文◎王波峰 陳 詔

一、基本案情

被告人張某，男，原系甲公司（全民所有制企業(yè)）總經(jīng)理。被告人趙某，女，系乙公司（私營企業(yè)）法定代表人，二人系情人關(guān)系。2007年9月，趙某受中信銀行某支行行長王某之托，為幫助該行完成存款指標(biāo)，同時也便于自己日后從該行貸款，要求張某將甲公司500萬元公款挪給其使用用于幫助王某完成存款指標(biāo)。被告人張某為取悅趙某，以達(dá)到與其結(jié)婚之目的，同意趙某的請求。并與趙某合謀，采取簽訂虛假煤炭采購合同的方式，以由乙公司代為付款的名義，于2007年9月28日將公款500萬元匯至乙公司賬戶。之后，趙某將該款分筆全部轉(zhuǎn)入其在上述中信銀行開設(shè)的個人賬戶內(nèi)，從而幫助該銀行完成了年度存款指標(biāo)。2007年10月9日，趙某將500萬元全部歸還甲公司。2012年2月，因群眾舉報，張某和趙某被抓獲。

二、分歧意見

圍繞張某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，爭論的焦點(diǎn)有兩個：（1）個張某將公款借給他人用于完成銀行存款指標(biāo)的行為是否屬于“挪用公款進(jìn)行營利活動”？（2）是張某的行為是否屬于“挪用公款歸個人使用”？

針對第一個問題，有兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，在本案中，張某將公款500萬元借給趙某用于幫助中信銀行完成銀行存款指標(biāo)，該款僅僅是在趙某的賬戶上存了一段時間，并未用該款進(jìn)行經(jīng)營活動，因此不屬于挪用公款進(jìn)行營利活動，只是屬于挪用公款進(jìn)行一般性使用，因為該款11天后即歸還，并未超過3個月，因此張某的行為不構(gòu)成挪用公款罪。

第二種意見認(rèn)為，張某在明知公款用于完成銀行存款指標(biāo)的情況下，仍然將公款挪借給趙某使用，而趙某將該款存入其在中信銀行開設(shè)的個人賬戶，屬于挪用公款存入銀行，根據(jù)司法解釋，挪用公款存入銀行，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。另外，該款用于銀行完成存款指標(biāo)，而銀行存款指標(biāo)是否按期完成，屬于銀行商業(yè)經(jīng)營的重要組成部分，因此屬于進(jìn)行營利活動。

關(guān)于第二個問題，即張某的行為是否屬于“挪用公款歸個人使用”存在兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，張某是將甲公司公款借給乙公司使用，是屬于企業(yè)之間的資金拆借，不屬于挪用公款歸個人使用。

第二種意見認(rèn)為，張某在未經(jīng)單位同意的情況下，私自決定將單位公款供乙公司使用，其這么做是為了取悅趙某，謀取的是一種情感利益，也屬于謀取個人利益，屬于立法解釋規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”的情形，應(yīng)認(rèn)定為“挪用公款歸個人使用”。

三、評析意見

（一）關(guān)于第一個問題，筆者同意第二種意見，認(rèn)為張某的行為屬于挪用公款進(jìn)行營利活動

1.從“營利活動”的涵義和銀行經(jīng)營活動特征來看，挪用公款用于完成銀行存款指標(biāo)，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。何為營利活動，學(xué)界有不同的認(rèn)識。主要有以下幾種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，營利活動不僅包括經(jīng)營活動，還包括一切謀取利潤的活動。［1］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，營利活動指的是在法律范圍內(nèi)從事的工商業(yè)經(jīng)營謀利活動。［2］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，營利活動是指使用人利用被挪用的公款進(jìn)行獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。［3］而按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，營利是指謀求利潤。因此，筆者認(rèn)為，營利活動就是指在法律范圍內(nèi)所從事的謀取利潤的活動。它不僅包括工商業(yè)經(jīng)營活動，還包括除工商業(yè)經(jīng)營以外的其他謀取利潤的活動。另外，這里的營利活動指的是合法的營利活動，如果從事的是非法的營利活動，則屬于從事非法活動。

在本案中，甲公司的公款最終被用來幫助中信銀行某支行完成當(dāng)年存款指標(biāo)，那么，這種行為是否屬于挪用公款進(jìn)行營利活動呢？筆者認(rèn)為，這種情形屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。因為從商業(yè)銀行的經(jīng)營方式來看，銀行存款量是衡量銀行經(jīng)營好壞的重要指標(biāo)，存款量不足會嚴(yán)重影響銀行的正常運(yùn)營，因此，如何吸收到足夠多的存款就成為銀行經(jīng)營活動的重要任務(wù)。上級銀行每年會給下級銀行下達(dá)存款指標(biāo)，如果不能按期完成，銀行領(lǐng)導(dǎo)可能會面臨收入減少甚至撤職等嚴(yán)重后果。在這種情況下，各銀行之間在拉存款方面的競爭非常激烈。而將公款存入銀行用于完成存款指標(biāo)，意味著銀行存款量的增加，存款量的增加意味著銀行謀取經(jīng)營利潤的機(jī)會增大?？梢?，挪用公款存入銀行用于完成存款指標(biāo)屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。

2.從司法解釋的規(guī)定來看，挪用公款存入銀行屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。我國現(xiàn)行司法解釋對挪用公款進(jìn)行“營利活動”進(jìn)行了列舉式的說明：最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第（2）項規(guī)定，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額?？梢?，挪用公款存入銀行獲取利息的行為也屬于挪用公款進(jìn)行營利活動。在本案中，張某將500萬元公款匯至乙公司賬戶后，趙某將該款全部轉(zhuǎn)入自己在中信銀行開立的個人賬戶，幫助中信銀行完成存款指標(biāo)，至2007年11月9日歸還時獲取利息1000余元。雖然張某辨稱該公款系煤炭買賣合同的采購款，自己不知道該款被趙某用于銀行存款，但本案中趙某和其公司會計石某均證明煤炭采購合同系偽造，且趙某和銀行行長王某均證明曾向張某提出過拉存款的請求。由此可見，張某的辯解不成立，其對于該500萬元被用來存入銀行是明知的。因此，根據(jù)上述司法解釋，張某的行為應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動。

（二）關(guān)于本案中爭論的第二個問題，即張某的行為是否屬于挪用公款“歸個人使用”，筆者同意第二種意見，張某的行為應(yīng)認(rèn)定為挪用公款“歸個人使用”

根據(jù)2002年4月28日全國人大常委會 《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第384條第1款的解釋》，有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用；二是以個人名義將公款供其他單位使用；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

在本案中，張某未經(jīng)單位其他領(lǐng)導(dǎo)同意，未經(jīng)集體研究討論，利用職務(wù)之便，擅自決定將甲公司公款500萬元匯給乙公司，該款最終用于幫助中信銀行完成存款指標(biāo)?？梢?，這種情況屬于上述立法解釋第三項“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”的情形。能否認(rèn)定為“歸個人使用”，還要看張某是否“謀取個人利益”。而根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第（二）項規(guī)定，“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，“謀取個人利益”既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取個人利益的情況。既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益。既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。

在本案中，張某為博取趙某的感情，以達(dá)到與其結(jié)婚的目的，而將公款供趙某任法定代表人的乙公司使用。根據(jù)上述司法解釋，感情利益作為一種非財產(chǎn)性利益，也屬于謀取個人利益的范疇；并且在本案中，該感情利益是具體的、實際的利益，即與趙某結(jié)婚。而事后張某的確與趙某于2008年3月辦理正式結(jié)婚登記手續(xù)?？梢?，張某的行為屬于“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款“歸個人使用”。

綜上所述，筆者認(rèn)為，張某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，數(shù)額巨大、進(jìn)行營利活動，已構(gòu)成挪用公款罪，而趙某與張某共謀，指使并親自參與虛構(gòu)煤炭買賣合同，策劃取得挪用款，應(yīng)按挪用公款罪的共犯定罪處罰。

注釋：

［1］參見楊興國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第128頁。

［2］參見呂桂芬：《挪用公款罪認(rèn)定中的若干疑難問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2000年第2期。

［3］參見張鳳艷：《挪用公款罪若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2002年第4期。