■冀祥德 (中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 方志出版社社長、總編輯)

律師緣何 “死磕”?

■冀祥德 (中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 方志出版社社長、總編輯)

在我國，律師界素有“技術(shù)派” (憑業(yè)務(wù)水平執(zhí)業(yè))和“藝術(shù)派”(憑社交關(guān)系執(zhí)業(yè))之分。近期，又出現(xiàn)了第三派律師—— “死磕派”，即律師在辦理案件過程中，拒絕與公安司法機(jī)關(guān)合作，用“死磕”警察、檢察官和法官的方式代理或者辯護(hù)案件。在職業(yè)法曹中，律師既沒有官帽，又沒有警械，也不吃“皇糧”，只有一張“三寸不爛之舌”，緣何要“死磕”公權(quán)力機(jī)關(guān)和有關(guān)人員?這些律師是逼上梁山?還是嘩眾取寵?在全面加快建設(shè)社會主義法治國家之當(dāng)下，如何看待“死磕”現(xiàn)象?“死磕”能否磕出一個法治中國?

在筆者看來，律師“死磕”現(xiàn)象是中國司法制度轉(zhuǎn)型時(shí)期傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治文明及法治建設(shè)現(xiàn)實(shí)碰撞交織的一種綜合反應(yīng)。

首先，從傳統(tǒng)法律文化層面上看，一方面， “恥訟”、“厭訟”一直是中國古代傳統(tǒng)訴訟文化中的核心思想，是相當(dāng)長的一個歷史時(shí)期中人們對于訴訟的一種主流觀念。封建統(tǒng)治者信奉“刑不可知，則威不可測”。“非訟”是社會的主流追求，“訟則終兇”是民眾的一種較普遍的心態(tài)。在這樣的一種文化氛圍下，律師即“訟師”，多不為社會所接受，他們常常被稱為“訟棍”，被認(rèn)為是“挑詞架訟、搬弄是非”之徒，是為了謀取私利而“以是為非，以非為是，是非無度”的自私之人。律師的社會地位較低，對于維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益作用較小，有的律師甚至連生存之地都難保。注重個人權(quán)利保護(hù)、追求民主、倡導(dǎo)平等、保護(hù)私權(quán)等訴訟文化在我國的傳播，特別是保障人權(quán)，弘揚(yáng)公平正義的法治理念的不斷深入，盡管使得律師的社會地位不斷提高，律師的生存條件發(fā)生了很大變化，但是，中國律師至今仍然戴著“富而不貴”的帽子。

另一方面，中國古代的審判，一直是由代表統(tǒng)治階級、地位高高在上的判官來掌控裁決大權(quán)的，而且地方官常以百姓的“父母官”自稱，也就是說地方官審判百姓的案件就像父母處理子女間的糾紛一樣，是可以搞“一言堂”而不允許外人插手的。對抗制的模式進(jìn)入中國的訴訟制度中，用了幾千年的時(shí)間，至今還有機(jī)體不適應(yīng)的排異?！芭P榻之側(cè)，豈容他人鼾睡”。公安司法機(jī)關(guān)又怎么容得下犯罪嫌疑人的代言人——律師在自己的“一畝三分地”上指手畫腳呢?如此，一方要對公安司法人員辦的案件“挑刺”，一方則橫看豎看律師不順眼，出現(xiàn)律師的“死磕”也就不足為奇。

其次，從現(xiàn)代法治文明層面上說，當(dāng)今中國，無論是政界、學(xué)界或是實(shí)務(wù)界，到處活躍著律師的身影。雖然律師的處境發(fā)生了巨大的變化，但是還有許多民眾和司法人員、政府工作人員依然對律師持有較多的偏見，部分律師的思想上也依然有傳統(tǒng)訴訟文化的印跡。他們崇尚公平正義，但始終對中國的司法體制十分不滿，橫看豎看都覺得司法腐敗大行其道;他們呼吁權(quán)利保障，但總是對司法程序充滿懷疑，覺得公安司法人員總是有意刁難他們;他們追求社會地位，但又一直懷有自卑感，覺得公安司法人員總是高其一等，有著不可逾越的鴻溝。加之中國自古就是一個典型的人情社會，人們解決爭端必先考慮一個“情”字，其次是“禮”，再是“理”，最后才是“法”，使得這些律師矛盾的心理更加激烈，導(dǎo)致其對司法機(jī)關(guān)不信任，與控審雙方的溝通越來越困難，誤解也就會越來越多，律師“死磕”公安司法人員也就成為必然。

再次，從法治建設(shè)現(xiàn)實(shí)層面上講，雖然中國的法律制度在不斷的進(jìn)步，被追訴人的權(quán)利得到保障的越來越多，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境也越來越好，但是依然存在很多不足，這種不足既表現(xiàn)在立法上，也表現(xiàn)在司法上。例如，法律規(guī)定律師有會見權(quán)，但是有關(guān)部門就是不讓律師會見，律師奈何?法律規(guī)定律師有查閱、復(fù)制、摘抄案卷的權(quán)利，但是有關(guān)部門就是不讓律師閱卷，律師能奈何?法律規(guī)定在一些訴訟環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)聽取律師的意見，但是有關(guān)部門就是不征求律師的意見，律師又奈何?辦案人員隨意限制甚至剝奪律師的調(diào)查取證權(quán)、舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)，不理睬律師的調(diào)取證據(jù)申請權(quán)等，律師又能奈何?有哪個律師不希望順順利利地辦理案件?有哪個律師不愿意與公安司法人員融洽相處、彼此尊重、相互支持?有哪個律師愿意“拉下臉”、冒著風(fēng)險(xiǎn)與公安司法人員“死磕”?但是，如果律師在執(zhí)業(yè)中處處碰壁，常常被難，又投訴無果，走投無路，那么，就會不在“被欺負(fù)”中忍受，就在“被欺負(fù)”中“死磕”。

以上分析中，似乎在說律師“死磕”是“逼上梁山”的無奈之舉，但是，我們也應(yīng)當(dāng)清楚地看到，有的律師“死磕”卻是在嘩眾取寵，甚至是以“死磕”來掩飾自己知識與能力的不足。這一種“死磕派”律師，早已將當(dāng)事人的利益置之度外，把自己扮作“正義”的化身，而公安司法機(jī)關(guān)就是天大的敵人，將一場官司當(dāng)成了“正義”與“邪惡”的較量。該種“死磕派”律師慣用的方法就是通過網(wǎng)絡(luò)、博客、微博、微信等“爆料”、 “揭露”公安司法機(jī)關(guān)的“黑暗”，發(fā)泄對公安司法人員的不滿，博取網(wǎng)民的同情，呼吁民眾的支持，贏得案件的勝算或者博得當(dāng)事人對自己“無能”的諒解。

不可否認(rèn)，有些“死磕派”律師初衷是好的，他們或許確實(shí)就是想犧牲自己，“死磕”對手，以求維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)司法公正，推動中國的法治發(fā)展。但是，當(dāng)律師癡迷于“死磕”時(shí)，是否就沒有一點(diǎn)“個人炒作”或著“英雄主義”的嫌疑呢?當(dāng)看到成千上萬的“粉絲”對自己的“死磕”行為“叫好”、把自己奉為“正義的化身”時(shí)，是否又有那么一點(diǎn)點(diǎn)的虛榮心作祟，讓自己無法“停手”呢?

律師是當(dāng)事人合法權(quán)利的捍衛(wèi)者，適當(dāng)?shù)嘏c公安司法機(jī)關(guān)“較真”是必要的。但是，當(dāng)“較真”發(fā)展成“死磕”時(shí)，律師的職業(yè)發(fā)展道路便朝著一種扭曲的方向發(fā)展了。如果不加控制，“正義的使者”很有可能就變成了“墮落的天使”?！八揽摹敝荒苁锹蓭煙o奈之下的“可以有”，但不應(yīng)當(dāng)是律師與法律職業(yè)共同體相關(guān)人員的一種常態(tài)關(guān)系。應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識到，“死磕”是控辯關(guān)系、審辯關(guān)系的一種扭曲，是一種不正常的訴訟狀態(tài)，是現(xiàn)代司法制度異化和法治文明的悲哀。

如果說，在對抗制的訴訟模式之下，律師與控方“死磕”尚有其合理性與正當(dāng)性解釋，但是，律師與作為中立者的法官“死磕”，卻是中國司法制度不應(yīng)該有的一個“特色”。

1996年《刑事訴訟法》修改，在擴(kuò)張辯護(hù)權(quán)的同時(shí)，引入了對抗制。在一些地方，控方對指控風(fēng)險(xiǎn)的防范與忌憚帶來了辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)的增加，立法變動追求的控辯之間應(yīng)有的理性對抗異化為司法實(shí)踐中的非理性對抗?？胤揭詴姟㈤喚淼膹?qiáng)權(quán)優(yōu)勢限制律師，以律師偽證罪“打壓”律師，律師則“死磕”公訴人。正因?yàn)槿绱?，辯護(hù)制度存在的一系列問題成為了《刑事訴訟法》再修改的導(dǎo)火索。根據(jù)筆者的觀察，在律師“死磕”公訴人的時(shí)候，以及圍繞著《刑事訴訟法》再修改中辯護(hù)制度的完善，相當(dāng)一部分法官、特別是學(xué)者型法官是與律師的立場基本一致的。

可是，為什么后來又出現(xiàn)了律師不“磕”公訴人而“磕”法官了呢?筆者認(rèn)為，主要有三個方面的原因:

第一，近年來，有不少的法院和法官，對律師尊重與協(xié)商不足，防范與冷硬有余，甚至在制度上制造了一些不利于雙方溝通的隔閡，導(dǎo)致交流不暢，乃至相互猜疑，日積月累，出現(xiàn)“死磕”就不是意外了。

第二，律師與法官同為“法曹人員”，盡管有著共同的教育背景、知識基礎(chǔ)及法律思維，盡管有著共同的維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會正義的價(jià)值追求，但是，律師所追求的一方當(dāng)事人利益的最大化與法官整體評判案件時(shí)對法律正義的理解，還是有所不同、甚至沖突的。對此，一些思維與行為極端的律師就有可能試圖用“死磕”的方式求得己利。

第三，盡管世界刑事訴訟的第一次革命行政權(quán)與司法權(quán)的分離和第二次革命審判權(quán)與公訴權(quán)的分離已經(jīng)在中國司法制度的建設(shè)層面完成，但是，在法律實(shí)踐層面，行政權(quán)對司法權(quán)的干預(yù)、檢察權(quán)對審判權(quán)的監(jiān)督以及審判權(quán)對公訴權(quán)的“本是同根生”的關(guān)照，嚴(yán)重影響了法院審判權(quán)行使的獨(dú)立以及法官的中立。應(yīng)該中立的裁判者站到了控方的陣營一邊，就難怪作為辯方的律師的“死磕”了。

律師用“死磕”的方式辦案也許能夠嘗到一兩次“勝利”的甜頭，但是這對律師成長卻有著十分不利的影響，也有違世界刑事訴訟的發(fā)展趨勢。在世界范圍內(nèi)，以控辯合作為主、對抗為輔的刑事訴訟第四次革命已經(jīng)到來，尤其是在法治中國、平安中國和和諧社會的構(gòu)建背景下，律師應(yīng)當(dāng)有更多的責(zé)任擔(dān)當(dāng)。“死磕”作為一種司法亂象，是中國律師的悲哀，是中國司法制度的悲哀。

當(dāng)然，對于律師“死磕”的現(xiàn)象出現(xiàn)，也沒有必要大驚小怪。雖說律師“死磕”是其與公安司法機(jī)關(guān)矛盾升級的一個結(jié)果亂象，但是律師“死磕”也著實(shí)暴露出了我們制度設(shè)計(jì)與制度運(yùn)行中的若干不足?！八揽摹被蛟S能讓我們看到法治中國建設(shè)中一些亂象之下更深層次的問題。然而，我們必須清醒:法治中國建成是多元合力的結(jié)果，“死磕”“磕”不出法治中國。

(責(zé)任編輯 張文靜)