陳 偉

(復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)學(xué)院，上海 200433)

任何一種法律推理①理論都是其持有者的法理學(xué)立場在法律實(shí)務(wù)方面的表現(xiàn)和反映。本文所述的法律推理是基于分析實(shí)證主義法學(xué)的立場，尤其是麥考密克在其代表作《法律推理和法律理論》②中所展示的法理學(xué)立場，即“將法律推理解釋成實(shí)踐理性的一個(gè)分支”，“把基于規(guī)則的推理放在中心地位”，從而為一種“理想的形式主義正義”提供辯護(hù)。

一、二階證立是對司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性的證明

在司法裁決實(shí)踐中，對于簡易案件而言，因?yàn)橥嬖陲@而易見并且沒有爭議的法律規(guī)則和法律事實(shí)，因此司法裁決的過程就表現(xiàn)為一種三段論式的推理過程，即以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為根據(jù)，裁決過程在本質(zhì)上只是一種邏輯學(xué)的推演過程，裁決的正當(dāng)性也就因?yàn)槿握摫旧淼恼?dāng)性而得以證明。但是，對于疑難案件③，往往由于諸如缺乏明確的法律規(guī)則、規(guī)則涵義模糊、規(guī)則之間互相沖突、運(yùn)用特定的規(guī)則違背立法本意、法律事實(shí)的分類不明等各種情況，就出現(xiàn)了“即使我們用盡全部規(guī)則，恐怕也難以滿足法律判決的所有要求”［1］P100的現(xiàn)象;并且，“當(dāng)法律推理已經(jīng)耗盡，法官不得不訴諸其他任何必要的政策、偏好、價(jià)值、道德、輿論或其他東西，并以一種令自己和同事都滿意的方式來回答法律問題時(shí)，這常常意味著答案是不確定的?！保?］P47那么，這時(shí)候我們該怎么做呢?我們是否仍然相信司法裁決活動是一種實(shí)踐理性的過程呢?

在這里，如果我們追溯前提，必然就會涉及到一個(gè)哲學(xué)問題，即:人類事務(wù)中的秩序在多大程度上取決于理性的力量?我們知道，休謨(David Hume)對理性在處理實(shí)踐事務(wù)中的能力持極端的懷疑態(tài)度，他認(rèn)為理性是激情的奴隸，理性只是在情感和意志等前提之下起輔助性作用;而蘇格蘭常識學(xué)派哲學(xué)家里德(Thomas Reid)認(rèn)為，盡管理性不能對終極前提做出說明，但如果認(rèn)為終極前提與人的情感和意志混雜在一起時(shí)根本不能為人的理性所理解，則是錯(cuò)誤的。里德認(rèn)為常識是理性和推理的基礎(chǔ)，理性只有在特定的環(huán)境中才能獲得充分的發(fā)展。麥考密克既不贊同把理性置于情感和意志等非理性因素的前提之下，也不贊同把常識和環(huán)境等道德性因素作為理性的基礎(chǔ)，因?yàn)榍罢呷菀讓?dǎo)致無政府主義或?qū)Ｖ浦髁x，后者容易導(dǎo)致人治和任意性。麥考密克堅(jiān)持以人類學(xué)的方式來看待這一問題，注重對人的動機(jī)研究，強(qiáng)調(diào)人在做出某種行為時(shí)總是有理由的，強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性(以規(guī)則為核心的法律理性)在社會秩序中的基礎(chǔ)地位和核心作用。也許在這個(gè)問題上有人會繼續(xù)前溯追問，以至最終涉及到規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系問題，即終極規(guī)范是否依賴于事實(shí)和理性。對此，麥考密克指出:“我們所奉行的那些終極的規(guī)范性前提(即“原則”)根本不需要理性，這并不意味著我們據(jù)以行動和判斷的理由也同樣如此?！保?］P5在這個(gè)問題上，分析學(xué)派的政治哲學(xué)家科恩(G.A.Cohen)有類似的論證和主張，他區(qū)分了敏于事實(shí)的原則(the fact-sensitive principles)和不敏于事實(shí)的原則(the fact-insensitive principles)，并明確指出終極原則不依賴于事實(shí)，不依賴于理性的論證，而其他的基本原則依賴于事實(shí)，需要并支持理性的論證;具而言之，法律正義的證明即調(diào)節(jié)規(guī)則(rules of regulation)的證明能夠在敏于事實(shí)的原則指導(dǎo)下得以完成。［3］阿列克西(Robert Alexy)也認(rèn)為，法律論證應(yīng)該被看作是普遍實(shí)踐論辯的特殊形式，雖然理性法律論辯不可能保證作為結(jié)論的法律決定的百分之百的確實(shí)性，但是當(dāng)某個(gè)論證符合理性論辯的規(guī)則和形式時(shí)，由它達(dá)到的結(jié)論就可以被稱為是“正確的”。［4］P360-361由此可見，麥考密克和阿列克西實(shí)際上所主張的是，我們一直是并且應(yīng)當(dāng)以實(shí)踐理性的方式來處理人類事務(wù)，而他們的法律推理理論也顯示出法律推理能夠滿足實(shí)踐理性在法律領(lǐng)域的條件要求。此外，作為哈特學(xué)術(shù)的繼承者和發(fā)展者，麥考密克已經(jīng)意識到哈特“法律的開放結(jié)構(gòu)”這個(gè)論題需要一種法律推理理論來進(jìn)行補(bǔ)充和呼應(yīng)，這個(gè)理論不該忽視法律論證這個(gè)主題，這就導(dǎo)致了1978年《法律推理與法律理論》的問世。在這個(gè)意義上，可以說，麥考密克是提前回應(yīng)了德沃金的直覺，即“法律實(shí)踐不同于其他的社會現(xiàn)象，它是論辯性的?！保?］P13

在厘清前提性的哲學(xué)問題之后，我們就可以在法律制度的層面堅(jiān)持以實(shí)踐理性來處理疑難案件。從實(shí)踐理性的角度來說，司法裁決的核心問題就是確立裁決規(guī)則，即對做出裁決的規(guī)則理由進(jìn)行論證。在司法裁決中，從整體的推理結(jié)構(gòu)來說，推理模式是三段論式的，這是一個(gè)基本的共識。這種三段論式的結(jié)構(gòu)是為了保證推理形式的有效性和結(jié)論的必然性，推理形式的有效性由亞里士多德所發(fā)現(xiàn)和整理出來的三段論規(guī)則提供保證，而結(jié)論的必然性在此則離不開前提的真實(shí)性。也就是說，如果結(jié)論的必然性由某(幾)個(gè)三段論提供保證，那么前提的必然性則不是三段論本身所能夠證明的。因此，對前提的證明和對結(jié)論的證明是兩個(gè)不同層面的事情。具而言之，如果說三段論式推理是一階證立，那么對其大前提(法律規(guī)定)的證立就是二階證立。“二階證立所關(guān)心的是在那些裁決規(guī)則之間做出一個(gè)選擇”，選擇的過程是一種實(shí)踐理性的過程，所以，“二階證立必然涉及到證明這些選擇的正當(dāng)性;這些選擇處在相互對立的可能的裁決規(guī)則之間。并且，這些選擇只能在一個(gè)有效的法律體系的特定語境之內(nèi)做出;那個(gè)特定的語境對這個(gè)證明過程施加了某種明顯的限制?！保?］P101在這里，我們看到了三個(gè)要點(diǎn):其一，二階證立的目標(biāo)是選擇司法裁決的規(guī)則;其二，二階證立的方式是對選擇規(guī)則的過程進(jìn)行正當(dāng)性和可接受性證明，而不能任意武斷地或者未做理性論證地做出選擇;其三，二階證立的約束條件是它必須在一個(gè)有效的法律體系的某個(gè)特定語境中進(jìn)行，并受到該特定語境的限制和影響。

如果說法律規(guī)則“并不是要陳述事實(shí)，而是要設(shè)定行為模式”，那么二階證立并不是要陳述具體的論證過程，而是要設(shè)定一種論證模式，即設(shè)定司法裁決規(guī)則正當(dāng)性證明的一種實(shí)踐理性模式。這種模式本身是一種論證結(jié)構(gòu)，就好比反證法(或者選言證法等)的論證模式一樣，它們只是在普遍性的意義上提供論證的一般性路徑，而不提供具體的論證內(nèi)容。關(guān)于這個(gè)一般性路徑，根據(jù)制度主義法學(xué)的框架，二階證立所關(guān)注的主要是兩個(gè)問題，即:“在制度內(nèi)究竟什么是有意義的?”和“在制度范圍內(nèi)有什么根據(jù)?”前者所關(guān)注的是司法裁決的可接受性，即司法裁決的價(jià)值取向，對這個(gè)問題的處理就是堅(jiān)持后果主義論證;后者所關(guān)注的是司法裁決的正當(dāng)性，即司法裁決的法律依據(jù)，對這個(gè)問題的處理就是堅(jiān)持一致性論證和融貫性④論證。根據(jù)有關(guān)二階證立的這兩個(gè)基本問題，可知二階證立包含兩個(gè)基本要素:一個(gè)要素是后果主義論證，它在制度外尋找可接受性依據(jù);另一個(gè)要素是融貫性論證和一致性論證，它在制度內(nèi)尋找正當(dāng)性依據(jù)。這兩個(gè)要素并聯(lián)構(gòu)成二階證立的必要條件，它們對于二階證立而言是缺一不可。也就是說，只有既堅(jiān)持后果主義論證，又堅(jiān)持融貫性論證和一致性論證，才能證明裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性。

二、后果主義論證體現(xiàn)了一種理想的規(guī)則功利主義

談到后果主義，人們自然會想起在哲學(xué)史上，是維特根斯坦的弟子安斯康姆(Elizabeth Anscombe)最早把后果主義引進(jìn)分析哲學(xué)。這個(gè)后果主義的基本思想是:一個(gè)行為的后果形成了對該行為進(jìn)行道德評判的基礎(chǔ)。追往溯源，人們進(jìn)而會想起后果主義的早期形式:功利主義，即根據(jù)行為的后果來決定是否采取行動。它們的基本思想后來成為后果主義道德推理的基本原則。但是，我們在這里所談的后果主義，是法律推理中的規(guī)則后果主義，它既不同于行為后果主義，也不同于通常所理解的功利主義。

在《法律推理與法律理論》中，麥考密克援引了大量的案例來說明英美法系在實(shí)際的司法裁決中一直在運(yùn)用后果主義論證，也就是說，司法裁決中的后果主義論證首先是描述性的。所謂后果主義論證，是指在選擇司法裁決的規(guī)則時(shí)，通過對備選規(guī)則所可能導(dǎo)致的不同后果之間的分析、對比和評估，根據(jù)適當(dāng)?shù)脑u價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以更傾向的后果考量作為所選規(guī)則的理由。具體來說，后果主義論證表現(xiàn)出以下幾個(gè)主要特征:

1.后果主義論證運(yùn)用的主要領(lǐng)域是疑難案件。一般而言，在具體的司法裁決實(shí)踐中，簡易案件不存在二階證立的問題，從而也就不需要后果主義論證。當(dāng)然，這不等于是說，后果主義論證不能運(yùn)用于簡易案件。這只是說，一個(gè)基本的事實(shí)是，后果主義論證的運(yùn)用經(jīng)常出現(xiàn)在開創(chuàng)性案例、憲法性案例中，因?yàn)檫@些案例往往涉及到需要在多項(xiàng)重要的價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡，需要從后果方面做出考量和選擇。同時(shí)，后果主義論證也普遍地存在于疑難案件的司法裁決之中。疑難案件是指那些存在“相關(guān)性”問題、“解釋”問題或者“分類”問題的案件。用法律規(guī)則的一般邏輯形式p→q來說，“相關(guān)性”問題指的是p→q的法律依據(jù)問題，即“存在相關(guān)的法律規(guī)范p→q嗎?”;“解釋”問題指的是“p→q應(yīng)該被解釋為p＇→q還是p"→q”的問題;這兩類問題都直接與確定有效的法律規(guī)則有關(guān)?！胺诸悺眴栴}指的是“r、s、t可否被視為p的情形，以能夠適用規(guī)則p→q”，它是一個(gè)有關(guān)事實(shí)歸屬的問題，但換個(gè)角度看，“分類”問題也是有關(guān)如何解釋p的指謂范圍的問題，這實(shí)際上就變成“解釋”問題，因此說它們之間不存在任何真正意義上的邏輯區(qū)別。在具體的司法審判中，把一個(gè)這樣的問題判定為分類問題還是解釋問題，則取決于法官的自由裁量權(quán)。對上述這些疑難問題的解決，都自然離不開對所選規(guī)則的后果主義論證。在這個(gè)意義上可以說，后果主義論證是一種具有一般性的論證模式。

2.后果主義論證在本質(zhì)上是評價(jià)性的、主觀性的。后果主義論證關(guān)注的是司法裁決規(guī)則的可接受性，而這種可接受性的根據(jù)是對某種(或某幾種)價(jià)值的追求和實(shí)現(xiàn)。從表層看，后果主義論證是對選擇規(guī)則的論證;從內(nèi)里看，后果主義論證是對選擇價(jià)值的論證。在對價(jià)值的選擇中，論證者必然受到其自身的乃至整個(gè)社會的價(jià)值偏好的影響。因此可以說，后果主義在本質(zhì)上是評價(jià)性的、主觀性的。同時(shí)，在司法裁決的實(shí)踐中，后果主義論證堅(jiān)持以下幾點(diǎn):相對于對“遵循先例”的考量，它更多地關(guān)注對“后果影響”的考量;相對于司法裁決規(guī)則對當(dāng)事者的直接影響，它更多地關(guān)注司法裁決規(guī)則對類似案件的“判例造法”后果;相對于事實(shí)分析和法律分析方面的論證，它更多地關(guān)注價(jià)值偏好和價(jià)值可欲性方面的論證。

3.后果主義論證是對形式正義局限性的有力矯正。形式正義的基本思想是“同樣案件同樣對待”，要求對先例的嚴(yán)格遵循，以保證法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性和公正性。但是，“如果一種制度認(rèn)為哪怕只有一個(gè)先例也要頑固地遵循，那么這種制度就是有缺陷的，它的缺陷是它排除了這樣一種可能性:可以利用經(jīng)驗(yàn)去加強(qiáng)或削弱證立先前判決的后果主義理由?！保?］P135也就是說，我們在堅(jiān)持形式正義的中心地位的同時(shí)，必須矯正形式正義的不足和可能帶來的弊端。因此，在這里，后果主義論證既不意味著頑固地、教條主義地“遵循先例”，也不意味與“遵循先例”原則的完全對立，因?yàn)橐粋€(gè)案件的“后果”對于先例而言，可能加強(qiáng)先例的裁決規(guī)則，也可能削弱先例的裁決規(guī)則。也就是說，后果主義論證實(shí)際上是對“遵循先例”原則的一種補(bǔ)充和矯正。

同時(shí)，在對后果主義論證的理解和運(yùn)用中，需要注意以下幾個(gè)方面:

1.后果主義論證關(guān)注的是規(guī)則后果，而不是行為后果。因?yàn)楹蠊髁x論證的核心是確定司法裁決的規(guī)則，所以它真正關(guān)心的不是某個(gè)司法裁決對于特定當(dāng)事者所帶去的特殊后果，而是某個(gè)司法裁決所適用的規(guī)則(甚至包括證明司法裁決規(guī)則正當(dāng)性的論證模式)會帶來什么樣的社會后果。正如約翰·奧斯汀在其《法理學(xué)講稿中》所說的那樣，“公正的法律有時(shí)是經(jīng)由司法判決產(chǎn)生的。其制作者的直接和恰當(dāng)?shù)哪康氖?，讓?guī)則的適用服務(wù)于特定案件的審判，而不是確立規(guī)則本身。但是，對這一案件的判決理由，可能會成為未來類似案件的判決理由。因此，判決書的制作者們實(shí)際上是在立法，并且，他們的判決結(jié)論通常依賴于對判決理由作為一般性法律或規(guī)則所可能導(dǎo)致的后果所做的審慎權(quán)衡?！保?］奧斯汀在這里所強(qiáng)調(diào)的是規(guī)則后果主義，即法官們在選擇一個(gè)裁決規(guī)則時(shí)，是從并且應(yīng)該從規(guī)則的后果方面考量，而不單是從規(guī)則適用于本案件這個(gè)行為的后果方面考量;法官們關(guān)注的不應(yīng)該是裁決規(guī)則對當(dāng)事人的直接后果，而應(yīng)該是裁決規(guī)則對以后類似案件所帶來的普遍性后果，并思量那樣的后果是不是法律所追求的價(jià)值目標(biāo)。

2.這里的后果主義不等同于我們通常所理解的功利主義，而是綜合了各種可欲的價(jià)值之后的均衡性考量。功利主義是指借助于某種單一的標(biāo)準(zhǔn)(例如:快樂最大化、痛苦最小化的功利原則)來進(jìn)行決斷，而后果主義論證則是綜合了各種價(jià)值之后的最終判斷，這些價(jià)值包括諸如“正義”、“常識”、“公共政策”、“便利”、“權(quán)宜”和“法律的原則”等，因此它被人們稱作是一種“理想的規(guī)則功利主義”。麥考密克本人雖然明確反對把后果主義論證等同于功利主義甚或理想的功利主義，因?yàn)椤鞍逊芍械暮蠊髁x論證簡單地看作功利主義是極具誤導(dǎo)性的”，但他又明確承認(rèn)“法律中的后果主義正當(dāng)性證明包含著理想功利主義的形式”。［1］P105，115因此，在這種意義上，我們可以借助功利主義這個(gè)概念來描述后果主義論證，即后果主義論證體現(xiàn)的是一種理想的規(guī)則功利主義，但不能因此誤解后果主義論證的本質(zhì)而把它簡單地等同于通常所理解的功利主義。

3.后果主義論證不能單獨(dú)為司法裁決規(guī)則提供論證，必須與融貫性論證和一致性論證一起，才能證明司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性。這是因?yàn)椋蠊髁x論證本質(zhì)上是對各種可欲的價(jià)值進(jìn)行均衡性考量，并對裁決規(guī)則做普遍性考量，但“法官們應(yīng)該遵從法律來實(shí)現(xiàn)正義，而不是對他們自認(rèn)為理想的社會公正模式進(jìn)行立法?！保?］P107所以，對于司法裁決規(guī)則，單有后果主義論證是不充足的、不完備的，是無法構(gòu)成一個(gè)“正確性”論證。后果主義論證必須結(jié)合既有的法律原則和法律規(guī)則方面的論證支持，才能為裁決規(guī)則提供正當(dāng)性和可接受性證明。正如麥考密克明確主張的那樣，“無論一個(gè)給定的裁決根據(jù)后果主義的理由是多么地可欲，只要它與一些生效并有拘束力的制度規(guī)則相抵觸，那么它就不可以被采納?！保?］P106

以上論述表明，后果主義論證是一種被普遍運(yùn)用并且有效的法律論證方法。也許有人會提出異議，認(rèn)為在對各種價(jià)值的均衡中，麥考密克沒有具體考慮何種價(jià)值具有優(yōu)先性、各種可欲價(jià)值之間的次序以及各種價(jià)值的權(quán)重等問題。對此，我們認(rèn)為，一個(gè)公允而持“同情式理解”的回答是，麥考密克的確沒有提供這些細(xì)節(jié)，那是因?yàn)樗P(guān)注的重點(diǎn)是描述和辯護(hù)一種法律論證模式，而不是某個(gè)具體的論證過程，因?yàn)榫唧w的論證過程和細(xì)節(jié)裁量工作是由法官們來進(jìn)行的。并且，麥考密克也的確沒有辦法提供法律論證過程的具體細(xì)節(jié)，因?yàn)樗鼈儽厝皇芟抻诰唧w的社會環(huán)境和制度環(huán)境，甚至法官們各自所具有的法律觀念差異。

三、融貫性論證和一致性論證體現(xiàn)了一種理想的形式主義正義

如前所述，后果主義論證雖然(在一定程度上)克服了形式主義正義本身的局限性，但它不具有獨(dú)立性和充足性，不能單獨(dú)地作為選擇某(幾)條司法裁決規(guī)則的充足理由;它仍然要求司法裁決規(guī)則與法律體系在總體上相融貫，要求司法裁決所依據(jù)的規(guī)則與既有的規(guī)則相一致。麥考密克把融貫性論證和一致性論證合起來作為二階證立的一個(gè)要素，但在《法律推理與法律理論》中對融貫性論證和一致性論證又分而論之，這表明他認(rèn)為它們是二階證立中客觀要求的兩個(gè)不同方面，但它們聯(lián)合在一起組成二階證立的客觀要求方面。

所謂一致性，是指兩個(gè)命題之間沒有邏輯上的矛盾，如果一個(gè)命題能夠被毫無沖突地與其他命題關(guān)聯(lián)起來，那么它們之間就是一致的。［7］P266相應(yīng)地，一致性論證就是指司法裁決規(guī)則不能同已有的法律規(guī)則相沖突，因?yàn)椤澳悴豢擅胺讣榷ǖ暮陀芯惺Φ姆伞?。這里的法律規(guī)則，不僅包括成文法，也包括經(jīng)由判例所形成的法律規(guī)則。因?yàn)樵邴溈济芸丝磥?，“運(yùn)用先例判案與使用成文法判案在法律上的差別，其實(shí)只是程度上的差別，而不是種類上的差別。”［1］P214所謂融貫性，是指若干命題結(jié)合在一起作為一個(gè)整體產(chǎn)生意義時(shí)所表現(xiàn)出來的屬性，它是哲學(xué)、邏輯學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域中的一個(gè)重要論題。在法學(xué)領(lǐng)域，命題包括規(guī)范性命題和事實(shí)性命題，相應(yīng)地，融貫性可分為規(guī)范性融貫(normative coherence)和敘事性融貫(narrative coherence)。規(guī)范性融貫指規(guī)范性命題之間的融貫。敘事性融貫指事實(shí)性命題之間的融貫，它為有爭議的事實(shí)問題的結(jié)論提供一種證立標(biāo)準(zhǔn)。［7］，［8］，［9］由于本文的主題是二階證立，是關(guān)于司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性證明，所以在這里我們主要談?wù)撘?guī)范性融貫和規(guī)范領(lǐng)域的融貫性論證。規(guī)范領(lǐng)域的融貫性論證(以下簡稱融貫性論證)是指“不同的規(guī)則只有聯(lián)結(jié)在一起通盤考慮才‘有意義’。規(guī)則的集合之所以有意義，在于它們都與某個(gè)更為一般性的規(guī)范相一致，并因此可以被視為這個(gè)規(guī)范的更為明確的或‘具體的’表現(xiàn)形式?！保?］P152在這里，“更為一般性的規(guī)范”指的就是原則。這說明原則對于規(guī)則之間的融貫性非常重要，正是原則把規(guī)則融合在一起并展現(xiàn)出作為一個(gè)整體的意義。根據(jù)上述定義可知，一致性論證強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則之間在邏輯上的不矛盾性，融貫性論證強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則之間(尤其是規(guī)則與原則之間)在整體上的意義性。舉例來說，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”與“今天是晴天”這兩個(gè)命題之間沒有矛盾，它們之間具有一致性，但它們組合在一起并不具有作為一個(gè)整體的意義性，因此它們不具有融貫性。

既然融貫性是談?wù)撘唤M命題作為整體的意義，那么它就具有一種程度面向，有理想的融貫性和合理的融貫性之分。［10］例如，某個(gè)邏輯系統(tǒng)S中存在矛盾，即在系統(tǒng)S中既可以證明命題p，也可以證明命題﹁p，因此系統(tǒng)S不具有理想的融貫性(在這里，一致性成為融貫性的必要條件);但是，在系統(tǒng)S中肯定存在一些命題是能得到證明的，它仍然具有作為一個(gè)整體而存在的意義，因此它具有合理的融貫性。相應(yīng)地，在二階證立的融貫性論證中，融貫性也有不同的層次要求。［11］第一個(gè)層次是規(guī)則層面的融貫性，即司法裁決規(guī)則不得與既有的各種法律規(guī)則相沖突。在這個(gè)層面上，司法裁決過程表現(xiàn)為一種機(jī)械的演繹過程，是沒有爭議的“法律自治”過程。但在法律實(shí)踐中，有些(甚至不少)案件存在“解釋”、“分類”等問題，僅靠第一個(gè)層次的融貫性無法解決，這就需要第二個(gè)層次的融貫性論證。第二個(gè)層次是指面對有些疑難案件時(shí)，司法裁決規(guī)則與其所在法律部門之內(nèi)的規(guī)則之間的融貫性，它本質(zhì)上要求的是部門之內(nèi)的規(guī)則與規(guī)則、規(guī)則與原則之間的融貫，是法律部門作為一個(gè)整體的意義性，它不會“嚴(yán)格地”要求司法裁決規(guī)則與其他法律部門之間的融貫。如果說第一個(gè)層次的融貫性論證服務(wù)于“照章辦事”，第二個(gè)層次的融貫性論證服務(wù)于解決“部門問題”，那么第三個(gè)層次的融貫性論證服務(wù)于解決“體系問題”。在司法實(shí)踐中，有的案件情況特別復(fù)雜，牽涉到的法律領(lǐng)域比較多。如果這時(shí)對裁決規(guī)則的選擇和論證工作處理不好，就會影響到法律體系作為整體的意義性。因此，這時(shí)所選擇的司法裁決規(guī)則就必須照顧到不同法律部門之間即整個(gè)法律體系的融貫性。也就是說，第三個(gè)層次的融貫性是指司法裁決規(guī)則與整個(gè)法律體系之間的融貫性，它旨在解決不同法律部門之間的沖突。

在麥考密克的論述中，融貫性論證體現(xiàn)在原則論證和類推論證兩個(gè)方面。麥考密克對于原則論證的闡述，實(shí)際上也是在回應(yīng)德沃金(Ronald Dworkin)對哈特(H.L.A.Hart)分析實(shí)證主義法學(xué)的挑戰(zhàn)。德沃金認(rèn)為，哈特的分析實(shí)證主義法學(xué)“沒有為原則在司法活動中的運(yùn)用留下必要的余地”，分析實(shí)證主義法學(xué)對形式正義的堅(jiān)守造成了其理論的內(nèi)在局限，對規(guī)則的一味“堅(jiān)持”既容易在實(shí)踐中造成法、理、情之間的沖突和失衡，也容易造成疑難案件的無法審理。因?yàn)樵诘挛纸鹂磥?，?guī)則具有“要么能夠適用，要么不能夠適用”的非黑即白式特征，而原則具有一個(gè)“權(quán)衡”空間，一項(xiàng)原則不會因?yàn)榕c其他原則之間的沖突而完全無效，所以他主張運(yùn)用原則來解決疑難案件，以消除嚴(yán)格適用規(guī)則所帶來的局限性。麥考密克承認(rèn)在司法裁決中存在大量的運(yùn)用原則論證的案例，但不同意德沃金對于原則與規(guī)則之間的區(qū)分。他認(rèn)為德沃金夸大了原則與規(guī)則之間的差異，比如，“法律中類比論證的要點(diǎn)是，一條不能直接適用于案件事實(shí)的規(guī)則，也能有助于決定判決結(jié)果?！倍鴮τ诘挛纸鹚f的“權(quán)衡”空間，麥考密克認(rèn)為它“是一個(gè)隱喻性觀念，它以為具體對象的性質(zhì)都可以做客觀的衡量，那恰恰是一種誤導(dǎo)?！保?］P155同時(shí)，在回應(yīng)德沃金的異議時(shí)，麥考密克指出，“法律規(guī)則(為了這個(gè)目的，請?jiān)试S我稱它們?yōu)椤畯?qiáng)制性法律規(guī)則’)可以獨(dú)自地或者在更多情況下與相關(guān)的規(guī)則一起，被構(gòu)想為傾向于確保或者旨在確保某種被視作有價(jià)值的目的，或者某種被視為可欲的一般行為模式:通過一種抽象的規(guī)范性表述，來表達(dá)實(shí)現(xiàn)那個(gè)目的的政策，或者那種一般行為模式的可欲性，就把隱含于該規(guī)則或者有爭議的規(guī)則之中的‘法律原則’表述出來了。”［1］P156這表明，麥考密克一方面堅(jiān)持維護(hù)規(guī)則在法律活動中的中心地位，為哈特的分析實(shí)證主義法學(xué)辯護(hù);另一方面在努力建構(gòu)新的理論以彌補(bǔ)哈特法學(xué)思想中的不足之處，努力推進(jìn)分析實(shí)證主義法學(xué)的理論發(fā)展。在這里，應(yīng)該公允地說，麥考密克做得非常出色。同時(shí)，需要注意的是，麥考密克與德沃金在原則觀點(diǎn)上有一個(gè)最大的區(qū)別，麥考密克“堅(jiān)持認(rèn)為演繹證立仍然是法律證立的核心和基礎(chǔ)，而二階證立只具有補(bǔ)充和次要的作用，而后者則堅(jiān)持把原則證立作為法律詮釋的必要條件之一。”［12］P443-456麥考密克守住了原則的法律性質(zhì)這個(gè)分析實(shí)證主義的底線，避免因?yàn)樵瓌t的價(jià)值屬性而被拖入道德紛爭。此外，在麥考密克看來，在原則論證與類推論證之間并不存在清晰的界限，它們之間的真正區(qū)別，實(shí)際上只是在陳述論證理由時(shí)的清楚程度如何。因?yàn)檫\(yùn)用類推論證的前提是必須確定當(dāng)前案件與先例之間在原則上具有相關(guān)的類比之處，而“這種類比的相關(guān)性依賴于覺察到一項(xiàng)理性的原則，這項(xiàng)原則能夠把兩種相比較的情形一起都包含在內(nèi)，如果可能的話，也能夠把其他相關(guān)類型的事態(tài)包含在內(nèi)”;并且，“只有當(dāng)存在隱含于它們之中的原則作為支持理由時(shí)，類比才是有意義的?！保?］P163，186原則論證的意義是“通過適用原則，我們可以推知在法律制度中的諸種價(jià)值之間保持融貫的重要性。適用類比論證亦有相同的意義。對于那些常為人們所議論的司法造法行為，原則和類推這兩種論證幫助我們認(rèn)識到，那種活動其實(shí)是受到限制的?！保?］P194因此，如果說后果主義論證是評估司法裁決規(guī)則在價(jià)值方面的意義，那么融貫性論證就是評估司法裁決規(guī)則在法律體系方面的意義。

對于一致性論證的闡述，麥考密克沿用了德沃金對簡易案件與疑難案件的區(qū)分。他這樣做只是為了更好地闡述一致性要求，并照顧人們的通?？捶?。所謂疑難案件，如前所述，就是指在“相關(guān)性”、“解釋”或“分類”等問題上存在爭議的案件。而對這些問題的處理和論證，一個(gè)必要條件就是滿足一致性要求。例如，在成文法的“解釋”問題中，也就是說一個(gè)法律規(guī)則p→q，是應(yīng)該解釋為 p＇→q還是p"→q，這就必然得借助于后果主義論證和原則論證，但同時(shí)必須借助于一致性論證，即無論解釋為p＇→q還是p"→q，都(至少)不得與既有的法律規(guī)則相抵觸。對于如何解釋成文法中的規(guī)范，麥考密克援引了西蒙法官(Lord Simon of Glaisdale)在厄靈案中所說的解釋成文法的恰當(dāng)方式:［13］P206

法院有五種原則方法來確定立法意圖:

1.對社會背景的考察……看存在何種社會缺陷或者法律缺陷，因?yàn)樗鼈冏羁赡苁蔷葷?jì)的對象。

2.找出具有相同目的的全部相關(guān)法律的概要。

3.特別注意對法律做出說明的那些長標(biāo)題(以及能夠找到的導(dǎo)言)，通?？梢詮闹辛私獾搅⒎ǖ囊话隳康?。

4.根據(jù)有效的解釋準(zhǔn)則對實(shí)際用語進(jìn)行仔細(xì)審查。

5.對法律中的相關(guān)條款(或者相關(guān)法律)做對照考察，以明確解釋對象的含義。

其中1～2為政策和原則的考量，3～5強(qiáng)調(diào)找出法律文本的明顯含義。這些方法說明，對成文法的“解釋”必須在法律制度的范圍之內(nèi)做出選擇，即“解釋”必須滿足一致性要求，維護(hù)法律規(guī)范之間以及法律體系本身的一致性。同時(shí)，麥考密克還論證了，當(dāng)法律用語有顯而易見、毫無爭議的含義時(shí)，法官通常會奉行不悖，但如果也存在其他可能的含義，并且得到了相當(dāng)有說服力的后果主義論證和/或者法律原則論證的支持時(shí)，那么法官就可能轉(zhuǎn)而認(rèn)可那種含義。這表明在英美法系中，在三者對于二階證立都是必要條件的情況下，在某種程度上，后果主義論證和融貫性論證要優(yōu)先于一致性論證。這一點(diǎn)既是對英美法系司法裁決論證活動的現(xiàn)實(shí)性描述，也是麥考密克所主張的規(guī)范性傾向。此外，麥考密克還指出，一致性判例法中的解釋問題與成文法中的解釋問題之間的差別至多是程度上的，而不是種類上的。也就是說，“差別僅僅是當(dāng)法官判定先例中的原則論證不成立和后果主義論辯不可接受時(shí)所享有的裁量自由程度不同。”［1］P213，223

就本質(zhì)而言，一致性論證和融貫性論證是為了確保形式正義的實(shí)現(xiàn)，它們“本身就是一種重要的法律價(jià)值，是正義的應(yīng)有之義。它們要求同等情形同等對待，禁止對案件以任意的方式區(qū)別對待?！保?］P179在這里，麥考密克主張后果主義論證和融貫性論證離不開一致性論證，也就是說，“在疑難案件中，是原則論證和后果主義論證的交互作用充分地證明了裁決結(jié)論的正當(dāng)性——即便如此，我們還必須考慮在前面所提到的‘一致性’這個(gè)重要事項(xiàng)。一項(xiàng)法律上的裁決規(guī)則，應(yīng)當(dāng)是既能得到原則支持，在后果上又是可欲的。但是，它仍不能同業(yè)已確立的有拘束力的法律規(guī)則相沖突?！保?］P194這正是他對分析實(shí)證主義法學(xué)核心思想的堅(jiān)持，是對哈特法學(xué)思想的一種補(bǔ)充和辯護(hù)，尤其是對哈特“分離命題”(將法律與道德區(qū)別開來)的一種堅(jiān)守。但他又彌補(bǔ)了哈特法學(xué)思想中的不足，“重構(gòu)了與非演繹性法律推理相關(guān)的各種因素”，回應(yīng)了德沃金的“原則挑戰(zhàn)”，在法律推理理論方面發(fā)展和完善了分析實(shí)證主義法學(xué)理論。

結(jié)語

麥考密克的代表作《法律推理和法律理論》的基本思想是:法律推理是實(shí)踐理性的一種形式，演繹證立是法律推理的核心和基礎(chǔ)，適用規(guī)則是法律活動的中心環(huán)節(jié)，但是，演繹證立并非自足的法律論證模式，它需要二階證立來對其加以補(bǔ)充和完善，以維護(hù)其在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。在英美法系國家中，二階證立這個(gè)論證模式不僅是描述性的，是對英美法官在司法裁決論證活動中常用論證模式的一種描述，而且也是規(guī)范性的，是對英美法官在司法裁決論證活動的一種指導(dǎo)。

對于二階證立的地位和作用有不同的評判觀點(diǎn)。比如，有學(xué)者認(rèn)為融貫性論證和一致性論證在相當(dāng)程度上只是打扮后果主義論證的一種修辭學(xué)手段;也有學(xué)者認(rèn)為二階證立是一種實(shí)用主義的審判模型，是把法律當(dāng)作一種工具，為一些社會目標(biāo)服務(wù)。［14］［15］在這里，我們需要注意的不僅是批判者的法理學(xué)立場，更重要的是二階證立提出者的法理學(xué)立場，以期對于二階證立的提出者做一種盡可能的“同情式理解”，因?yàn)閷σ环N理論做盡可能的“同情式理解”是對它做批判性思考的必要前提。實(shí)際上，如果從現(xiàn)代法理學(xué)的脈絡(luò)來看，后果主義論證主要為實(shí)用主義法學(xué)所主張，融貫性論證主要為價(jià)值法學(xué)所主張，一致性論證主要為分析實(shí)證主義法學(xué)所主張，麥考密克的二階證立理論則是集當(dāng)代法理學(xué)法律推理方面主要觀點(diǎn)之大成，［12］P443-456如此才成就了麥考密克在“一種被稱為后實(shí)證主義的制度法理論領(lǐng)域”中的重要地位。

此外，在這里我們想要提及的是，對于我國目前司法裁判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況而言，雖然實(shí)際上很多時(shí)候也運(yùn)用二階證立，但在司法裁決文書上很少顯現(xiàn)出來，這就會給司法裁決論證留下一個(gè)比較模糊的甚至任意性的理解空間。從表面上看，直接選擇裁決規(guī)則而不明示選擇裁決規(guī)則的詳細(xì)理由會有助于維護(hù)法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性，但是實(shí)際上，在倡導(dǎo)現(xiàn)代法治的今天，它卻因?yàn)椴还_司法裁決規(guī)則的選擇依據(jù)和論證過程而可能(并且在實(shí)踐中往往會)損害法律的權(quán)威性以及人們內(nèi)心對于法律的信賴度和敬畏感。眾所周知，在司法裁決中，事實(shí)方面的爭議和分歧大部分可以通過訴諸外部世界，憑借證人證言、調(diào)查取證、觀察和實(shí)驗(yàn)等方式來解決，有時(shí)也借助于事實(shí)推理來解決;但是法律方面的爭議和分歧，一般而言則無法訴諸外部世界，只能通過推理和論證來解決。也就是說，檢驗(yàn)司法裁決規(guī)則的正當(dāng)性和可接受性的唯一手段就是邏輯手段。所以，如果我們堅(jiān)持法治的一個(gè)基本信條是:“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，那么我們就應(yīng)該堅(jiān)持:二階證立不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。

注釋:

① 大體來說，法律推理有廣義、狹義之分。廣義的法律推理是指以法律規(guī)定為大前提，以案件事實(shí)為小前提，綜合運(yùn)用各種推理方法，得出裁決結(jié)論的思維過程。狹義的法律推理僅指確定法律規(guī)定這個(gè)大前提的思維過程。在這里，我們采用法律推理的廣義解釋，即法律適用的推理，是“實(shí)踐理性在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用”。此外，對于麥考密克在其著作《法律推理與法律理論》(Legal Reasoning and Legal Theory)中所使用的second-order justification一詞，譯者姜峰翻譯為“二次證明”，也有學(xué)者翻譯為“二階證立”、“二次證立”、“二次證成”、“次級證立”等。根據(jù)second-order justification這個(gè)短語在原著中的涵義，我們主張譯為“二階證立”。因?yàn)樗傅牟皇峭瑯拥淖C明活動，而是不同層次的證明活動，是對演繹論證前提的證明，因此譯為“二階”比“二次”更恰當(dāng);同時(shí)，它指的是一種正當(dāng)性證明，是一種辯護(hù)，而不是“證明”(proof)，所以譯為“二階證立”更恰當(dāng)。此外，在出現(xiàn)justification的句子中，如果句子中已經(jīng)含有正當(dāng)性辯護(hù)的意思，我們也會把它譯為“證明”。

② 從許多方面來說，《法律推理和法律理論》都是一本能夠與哈特的《法律的概念》相提并論的書。這不僅因?yàn)椤斗赏评砗头衫碚摗穼τ诠啬潜咀髌范允腔パa(bǔ)性的，而且因?yàn)榻陙磉@兩部作品深刻地影響和確定了法律哲學(xué)爭論的方向。參見Aldo Schiavello，“Neil Mac-Cormick’s Second Thoughts on Legal Reasoning and Legal Theory，”Ratio Juris，Vol.24，No.2，June 2011(140-155).

③ 大體來說，疑難案件可分為事實(shí)疑難和規(guī)則疑難，對于英美法系司法審判領(lǐng)域的事實(shí)疑難問題，法官處理的主要是事實(shí)的“分類”問題，這個(gè)問題在邏輯上可轉(zhuǎn)換為規(guī)則的“解釋”問題，這個(gè)轉(zhuǎn)換在很大程度上取決于法官的自由裁量權(quán)。在本文中，我們關(guān)注的焦點(diǎn)是司法裁決規(guī)則正當(dāng)性證明的一般模式，故而本文實(shí)際上討論的主要是規(guī)則疑難。

④ coherence一般被學(xué)者們(例如:顏厥安、張其山、蔡琳、陳銳等)譯作“融貫”、“融貫性”，也有學(xué)者(如姜峰)譯作“協(xié)調(diào)”、“協(xié)調(diào)性”，還有學(xué)者(如文志玲、胡軍等)譯作“連貫”、“連貫性”、“聯(lián)貫”等。根據(jù)coherence一詞在麥考密克作品中的涵義，我們采納“融貫”、“融貫性”的譯法。

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