陳弘毅

(香港大學法學院)

亞洲國家憲政發(fā)展的道路初探：五大國家的比較研究

陳弘毅

(香港大學法學院)

作為亞洲五國的中國、印度、南北韓(韓國和朝鮮)、日本與印度尼西亞憲政發(fā)展道路各有不同。究竟源于西方社會的憲政模式是否在其發(fā)源地以外也具有普遍適用性？亞洲又是否存在特殊的憲政模式或政治體制？如果我們從宏觀歷史與比較研究的角度審視這五國自十九世紀末直到今天的發(fā)展，便可發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代和當代時期，憲政主義在亞洲還是產(chǎn)生了深遠的影響。但是，亞洲似乎沒有產(chǎn)生特殊的“亞洲式”的憲政模式或政治體制，也沒有足夠證據(jù)顯示亞洲的文化與價值觀念與憲政主義難以相容。恰恰相反，憲政主義能否在某一國家或地區(qū)得以實施，似乎更多地取決于政治因素，以及戰(zhàn)爭、外國干預等具偶然性的歷史事件的影響，而不是主要取決于文化與價值觀念。

憲政 政治體制 亞洲

引言

憲政主義原為西方現(xiàn)代文明的產(chǎn)物，它既是一門學說，也是一種政治和法律的實踐。它包含以下7個元素：法治、權(quán)力分立、權(quán)力互相制衡、公民權(quán)利和自由的保障、成文憲法、政府行為能受到違憲審查、政權(quán)依據(jù)憲法性規(guī)范和平交接①。在上兩個世紀，憲政主義傳遍世界每一角落，在此本文旨在研究并反思憲政主義或與其相關(guān)的政治體制在亞洲的起源與發(fā)展，尤其專注于中國、印度、朝鮮半島、日本與印尼。筆者通過回顧這些國家的憲制發(fā)展道路，探討在西方始創(chuàng)的憲政模式是否普遍適用于其他地區(qū)，并討論是否如同有人主張亞洲具有其獨特的人權(quán)價值觀一樣，亞洲也具其特殊的憲政模式或政治體制。

西方憲政主義的理論和實踐移植到亞洲的過程，在某些情況下是由于殖民化(如印度)，在某些情況下是因為遭遇西方挑戰(zhàn)后，為追求現(xiàn)代化而自愿自覺地引進或模仿(如中國、日本)西方憲政模式。在所研究的案例中，有些國家雖在宣告獨立時引進了帶有西方自由主義和民主傾向的憲法，但其后執(zhí)政者卻無視憲政主義的要求，實施威權(quán)統(tǒng)治(如韓國、印尼)。當然，這些威權(quán)主義政體均未能持續(xù)，逐漸讓步給民主憲政(如韓國、中國臺灣地區(qū)、印尼)。也有一些國家，西方憲政理想與體制成功地融入了本土文化和環(huán)境，造就了穩(wěn)定的管治模式(如印度、戰(zhàn)后日本)。還有一些國家，列寧——斯大林式的憲法被引進后，穩(wěn)固地保留下來，由共產(chǎn)黨領(lǐng)導的社會主義政體仍然健在(如中國大陸、朝鮮)。本文建基于對五個主要亞洲國家：中國(包括臺灣地區(qū))、日本、南北韓(北部的朝鮮民主主義共和國和南部的大韓民國)、印尼和印度的憲制發(fā)展道路作為個案的研究。選擇這些國家的原因，一是在于它們代表了不同脈絡(luò)的的亞洲傳統(tǒng)和文化、亞洲國家中的不同現(xiàn)代化軌跡、不同的經(jīng)濟發(fā)展水平；二是在于它們在亞洲地區(qū)(中東地區(qū)除外)享有文化、經(jīng)濟或政治上的重要性或影響力。例如中國，它是當今世界人口最多的國家，亦是崛起中的經(jīng)濟超級大國；日本在亞洲地區(qū)，在經(jīng)濟、科技方面最為先進；印尼、印度從疆域、人口或經(jīng)濟規(guī)模上說，分別是東南亞和南亞的最大兩國；最后，朝鮮半島的南北韓是分裂國家中的重要個案，其中，韓國更是成功地走出了朝鮮戰(zhàn)爭造成的破壞與貧困，成為亞洲的經(jīng)濟與文化大國。

一、日本的案例

歐洲人于十六世紀初首次來到日本，當中包括基督教(天主教)傳教士，但他們在十七世紀被驅(qū)逐出境，而當?shù)鼗酵揭彩艿搅似群?。在德川幕府統(tǒng)治期間(1603～1868)，日本采取鎖國政策，直至1853年美國海軍軍官培里率艦隊抵達東京灣后不久，才被迫開放門戶②。一如鄰邦中國，西方列強與日本簽訂不平等條約，而日本人也像中國人一様開始尋覓足以抵御外敵的富國強兵的良策[1]。

雖然日本天皇的皇位自遠古時代起就世襲繼承，未曾間斷，而不像其他國家那樣經(jīng)歷過改朝換代，但國家的統(tǒng)治實權(quán)卻掌握在攝政的軍事領(lǐng)導人(將軍)及其政府(幕府)手中(將軍之位也按血統(tǒng)世襲；自從十七世紀以來執(zhí)政的幕府乃由德川家康創(chuàng)立)。日本分為二百多個藩地[1]P238，各有諸候(大名)管治，并由幕府將軍監(jiān)察和掌控。西方列強的挑戰(zhàn)促成了德川幕府的覆滅及1868年的明治維新，原有的封建制度改變?yōu)橹醒爰瘷?quán)。理論上，明治維新標志著天皇重掌政權(quán)，即幕府將軍向天皇奉還政權(quán)。但從政治現(xiàn)實上看，政權(quán)實際上轉(zhuǎn)移到了一批新的政壇精英手中，他們多為薩摩或長洲藩地的原政治領(lǐng)袖[1]P80，明治維新后他們便以天皇之名行事，這些政治精英被稱為元老[1]P88。

明治天皇(1868～1912)在位期間，日本在經(jīng)濟、科技、社會、文化、政治與法律方面均經(jīng)歷了迅速的現(xiàn)代化與西方化?！皬膩頉]有任何國家，能如此快速而成功地對西方的經(jīng)濟、軍事與科技優(yōu)勢所帶來的挑戰(zhàn)作出反應(yīng)。”[1]P84-85以法律領(lǐng)域為例，日本訂立了歐洲式的法典(主要參照法、德兩國法典)，又設(shè)立了歐洲式的法院、律師職業(yè)和法學教育[2]第2章。法治國家與司法獨立的概念得到引進，并被奉為正統(tǒng)[2]P25。政府的行政制度亦進行了西化[1]P83、88。

從憲政角度來說，最重大的發(fā)展之一莫過于1870年興起的自由民權(quán)運動，以及與之相關(guān)的主張在日本建立英式國會的運動[1]P87-88。1875年，日本政府向社會承諾最遲于1890年制憲，并成立國會[2]P28。為準備制憲，政治家伊藤博文被派往歐洲以研究當?shù)貞椪贫萚2]P28。雖然當時各政治團體和政界人士都提交了內(nèi)容各異的憲法草案，最終被政府認定為最適合為日本仿效的還是歐洲某些國家的君主立憲制度，尤其是1850年的《普魯士憲法》[2]P28。1889年，《大日本帝國憲法》(又稱《明治憲法》)終由天皇頒布?！睹髦螒椃ā返念C布被視為天皇的行為，而非日本全國人民的行為；西方的主權(quán)在民概念沒有被納入其中。根據(jù)憲法正文前的“御告文”，天皇“誓率先現(xiàn)在及將來之臣民履行此憲法無懲”。緊隨“御告文”的是“憲法發(fā)布敕語”，其中寫道：天皇“對現(xiàn)在及將來之臣民，宣布此不磨之大典?！?國家統(tǒng)治之大權(quán)，朕承之于祖宗，侍之于子孫?！睉椃ㄕ膭t宣告“天皇神圣不可侵犯”③，并“為國家元首，總攬統(tǒng)治權(quán)”④。在宣稱天皇擁有統(tǒng)治權(quán)的同時，《明治憲法》(于第三章)設(shè)立名為帝國議會的國會制度，當中包括貴族院(上議院)及眾議院(下議院)。前者由貴族及敕任議員組成，后者的議員則由人民公選產(chǎn)生。憲法于第二章列明臣民的權(quán)利與義務(wù)(第一章乃關(guān)于天皇)。其余章節(jié)則是關(guān)于為國務(wù)大臣及樞密顧問(第四章)、司法(第五章)、財政(第六章)及補則(第七章)。起初，眾議院的選民范圍局限于每年繳納至少15日圓稅款的男性公民，這類人當時僅占人口的百分之一[1]P89。其后選民范圍于1900年及1919年先后有所擴展，到了1925年，所有男性公民皆享選舉權(quán)[1]P93。不同政黨的候選人互相競逐，并在進入議會后與政府行政官員分享權(quán)力，發(fā)揮制衡作用。這種制度逐步演化英式的議會內(nèi)閣制，即組成內(nèi)閣的首相及其他大臣，均從眾議院中占多數(shù)議席的政黨的領(lǐng)袖之中任命。日本帝國議會因而“成為西方以外，首個成功的議會制度的實驗”[1]P89。這種于大正天皇位內(nèi)(1912～1926)盛行的民主政治被稱為“大正民主”(1913～1932)[1]P93。然而，日本民主發(fā)展的趨勢卻于20世紀30年代發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。

應(yīng)當指出的是，即使在20世紀30年代民主發(fā)生倒退之前，西式的自由主義的民主憲政從未被完全引入日本。十九世紀末以來，為了防止時有發(fā)生的民間騷亂，以及打壓異見人士與共產(chǎn)主義者等原因，日本人的公民與政治自由一直受到嚴苛的法律限制，如19世紀末的《保安條例》[2]P29和1925年的《治安維持法》[1]P97。值得注意的是，《明治憲法》所保障的權(quán)利可受法例的限制，憲法并沒有設(shè)立任何進行違憲審查的機制。

日本軍人政府的興起并于1936年正式取代文官統(tǒng)治[2]P31-32的原因，固然可以歸究到國際經(jīng)濟大蕭條、日本民意對軍方在華軍事行動的支持，以及文官政府的一些領(lǐng)導人被軍方暗殺等原因，然而《明治憲法》本身的不足之處，也是一個關(guān)鍵因素?！睹髦螒椃ā凡⒉灰髢?nèi)閣大臣或首相向議會負責；他們完全由天皇任命，只向天皇負責。如此一來，任命議會中多數(shù)黨的領(lǐng)袖成為大臣或首相的做法，就無憲法上的基礎(chǔ)。再者，按照憲法，只有天皇擁有對軍隊的最高指揮權(quán)，軍隊實際上不受文官政府的控制。自20世紀30年代起，亦即日軍侵略和占領(lǐng)中國東北時，日本的外交政策與軍事行動已大致由軍方自把自為。軍方于20世紀30年代取得對政府的控制權(quán)后，將日本變?yōu)橐粋€由警察與特務(wù)統(tǒng)治的軍國主義極權(quán)國家，并向國民灌輸“國體”(kokutai)思想[3]P7，強調(diào)對神圣天皇的絕對忠誠、完全犧牲，最終更挑起了太平洋戰(zhàn)爭。

日本戰(zhàn)敗后，由美國主導的盟軍占領(lǐng)了日本(1945～1952)。美國除了在日本推行去軍國化、并協(xié)助日本重建經(jīng)濟和社會外，也意圖將日本轉(zhuǎn)化為真正的自由主義的民主憲政國家。駐日盟軍總司令麥克阿瑟將軍要求戰(zhàn)后的日本政府著手草擬新憲法。不同政黨及團體提出了關(guān)于草擬新憲法的方案，政府隨之擬定草案，提交給駐日盟軍總司令部。然而美方對草稿并不滿意。麥克阿瑟于1946年2月指示手下擬定一份指引，讓日本政府在此基礎(chǔ)上再行起草。新憲法的草案再經(jīng)修訂后，經(jīng)駐日盟軍總司令部批準，最終于1946年8月由新選出的帝國議會眾議院通過[3]P13。這部《日本國憲法》由裕仁天皇(1926年即位～1989年駕崩)于1946年11月按照《明治憲法》中關(guān)于憲法修訂的條款頒布，以此確保了日本憲法的延續(xù)性。另外，憲法的延續(xù)性也因1946年《日本國憲法》保留天皇制度而得以保障，但在憲法的基本原則與憲法所確立的政治體制方面，則發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。這部新憲法的基本原則包括主權(quán)在民、和平主義(永遠放棄發(fā)動戰(zhàn)爭、武力威脅或使用武力)和對基本人權(quán)的保障。政治制度正式確立為英式的議會內(nèi)閣制。新憲法亦采用了美式的違憲審查制度，即法院可根據(jù)憲法審查國家的立法與行政行為。

如果把新憲法的序言與《明治憲法》的序言比較，可謂大相徑庭。前者開宗明義說“我們?nèi)毡緡瘛澬贾鳈?quán)屬于國民，并確定本憲法?！辈贿^，新憲的基本結(jié)構(gòu)與章節(jié)仍主要沿用《明治憲法》。故此，第一章仍是關(guān)于天皇的章節(jié)，它規(guī)定天皇僅是“日本國的象征，是日本國民統(tǒng)一的象征，其地位，以主權(quán)所屬的日本國民之意志為依據(jù)?！雹荨疤旎视嘘P(guān)國事的一切行為，必須有內(nèi)閣的建議與承認，由內(nèi)閣負其責任。”⑥第二章為新增章節(jié)，題為“放棄戰(zhàn)爭”，當中只有一項條文即第9條，亦是新憲法中最著名的條文。第三章題為“國民的權(quán)利與義務(wù)”，列舉了諸多公民與政治權(quán)利，社會、經(jīng)濟與文化權(quán)利及財產(chǎn)權(quán)等。其他章節(jié)分別涉及國會(即“國家的最高權(quán)力機關(guān)”，包括眾議院及參議院兩院)、內(nèi)閣(須“對國會負連帶責任”)、司法(被賦予違憲審查的權(quán)力)、財政、地方自治、憲法的修改(須每議院全體議員三分之二以上通過，并于全民投票得到半數(shù)以上贊成)、最高法院及補充規(guī)則。

雖然1946年的《日本國憲法》制定于盟軍占領(lǐng)時期，它卻一直沿用至今，成為當今世界最“耐用”的憲法之一。雖然日本國內(nèi)不時有修憲的倡議與爭論(特別是就第9條而言)[3]P12-18，但政府和國會從未正式提出過任何憲法修正案，更遑論制定任何修訂憲法的條文。戰(zhàn)后這部新憲法看來是贏得了大部份日本國民的滿意、支持與尊重⑦。整體而言，日本政府對憲法保障的權(quán)利與自由是尊重的[3]P9。有關(guān)憲法條文的訴訟案件也為數(shù)不少，然而日本最高法院素以保守和司法克制著稱，在62年內(nèi)(1947～2008)僅有八次宣告國會通過的法例違憲⑧。自20世紀40年代末起，日本一直定期舉行自由而公平的選舉，而保守派與改革派的政黨都積極地參與選舉和政務(wù)。戰(zhàn)后自民黨長期獨大(直至2009年)可說是由于日本選民自身的選擇而導致的。筆者認為，日本是西方自由主義的民主憲政移植到亞洲土壤的成功“物語”。

二、印度的案例

印度是世界最古老的文明之一，在殖民化過程中，它的法律及政治體制經(jīng)歷了全面的西化?！斑@種對其傳統(tǒng)規(guī)范體系的轉(zhuǎn)化，是世界文化交流史上值得矚目的成就之一”[4]P16。英國東印度公司成立于1600年，并于17世紀開始于印度活動；到了1858年，英國政府正式就印度行使主權(quán)，負起管治印度的責任[5]。英國國會制定《1858年印度政府法》，作為英國在印度施行威權(quán)主義的殖民統(tǒng)治的法理基礎(chǔ)。英國普通法的基本概念和體制，如法院制度、司法獨立、律師制度等也被移植到了英屬印度。后來，英國將民選成分引入了印度的立法議會，使印度政治體制朝向英國西敏寺式的代議政制發(fā)展，雖然這舉措當時并非是為了推動印度獨立。印度人組織了自己的政黨——如1885年成立的印度國民大會黨，及1906年創(chuàng)立的全印穆斯林聯(lián)盟。第一次世界大戰(zhàn)期間，國大黨展開其地方自治運動，爭取由印度人自治[6]。后來，圣雄甘地帶領(lǐng)國大黨進行不合作運動的非暴力抗爭，目標是追求印度完全脫離英國統(tǒng)治而獨立。二次大戰(zhàn)后，英國最終同意讓印度獨立。全印穆斯林聯(lián)盟對于將英屬印度分割為印度與巴基斯坦兩國的建議得到接納。英國國會制定的《1947年印度獨立法》正式確立印、巴為兩個新的主權(quán)國家，各自擁有其制憲會議，以制定各自的憲法。經(jīng)過兩年的討論，印度制憲會議在1949年通過了《印度共和國憲法》(簡稱《印度憲法》)。

這部新憲法在通過時包括序言、22篇(395項條文)和8個附表⑨，是世界上篇幅最長的憲法。在其他國家由一般法例規(guī)定的許多行政細節(jié)，也都包括在這部憲法之內(nèi)。如果把該憲法與《1935年印度政府法》(即印度獨立前英國國會為英屬印度通過的最后一份憲制性文件)相比較，我們會發(fā)現(xiàn)兩者之間有相當延續(xù)性：新憲法中不少條文都是從《1935年印度政府法》復制而來的。新憲法基本上包含西方自由主義民主憲政國家憲法的所有特征，既肯定主權(quán)在民的原則，又設(shè)定了人權(quán)保障的制度。它并跟隨《1935年印度政府法》所設(shè)的架構(gòu)，采取聯(lián)邦制，部分學者稱之為準聯(lián)邦制⑩，劃分印度聯(lián)邦政府和各邦政府的權(quán)力[7]P677-680。在聯(lián)邦和邦兩個層次，印度憲法都設(shè)立了英式議會內(nèi)閣制的政治體制。同時，印度也引進了美國式的違憲審查制度，由法院審查立法行為與政府行為是否違憲。

《印度憲法》其中一個特色，在于其第四篇列出的一套“國家政策的指導原則”(簡稱“指導原則”)，憲法明文規(guī)定這些原則的執(zhí)行并無可訴訟性(即不由法院在審理案件時直接應(yīng)用和執(zhí)行)。這種指導原則的設(shè)立是由《愛爾蘭共和國憲法》所啟發(fā)的[6]P29。指導原則包括國家的一些基本方針政策，如維持公正的社會秩序以促進人民福利(《印度憲法》第38條)，確保社會物質(zhì)資源的占有與控制，應(yīng)以最有利于公共利益的方式分配(印度憲法》第39(b)條)，及避免財富與生產(chǎn)手段過于集中，損害公眾利益(《印度憲法》第39(c)條)。指導原則也涉及公民的社會、經(jīng)濟與文化權(quán)利，如擁有基本的謀生手段的權(quán)利(《印度憲法》第39(a)條)、工作權(quán)、受教育權(quán)、享有公共援助權(quán)(印度憲法》第41條)，以及保障人民能夠就業(yè)、擁有起碼的工資和工作條件，以確保他們能享有合理的生活水平，并享有閑暇與參與社會和文化活動的機會。(《印度憲法》第43條)

考慮到印度社會中傳統(tǒng)的種姓制度，以及社會與經(jīng)濟上的嚴重不平等現(xiàn)象，以下指導原則顯得尤為重要：國家須特別關(guān)心與促進弱勢階層的教育與經(jīng)濟利益，特別是表列種姓和表列部族(于憲法附表列出的種姓和部族)，并須保護他們免受社會不公及任何形式的剝削(《印度憲法》第46條)。在此應(yīng)當指出，憲法也為表列的種姓和部族預留了在人民院(又稱下議院)及邦的立法院中一定比例的議席(《印度憲法》第330、332及334條)，并廢除了賤民制(《印度憲法》第17條)——傳統(tǒng)觀念中將某種姓視作“不可接觸的人”的制度。由此可見，《印度憲法》并非單為建立政治體制和宣示基本人權(quán)自由而設(shè)，同時也是為了促進社會改革。究竟維護社會下層種姓(即表列種姓、表列部族)與其他在社會及教育上的落后階層的利益，是否構(gòu)成對其他人的歧視，這一直是在印度憲法學中最具爭議性的議題之一[8]P397-398。例如1990年印度政府實施《曼達爾委員會報告書》的建議，為社會和教育上的落后階層預留一定比例的公職名額，結(jié)果導致了大規(guī)模的族裔騷亂[4]P29、33。在公務(wù)職位聘用中,機會均等與優(yōu)待弱勢之間的矛盾，成為了憲法詮釋的問題。在Indra Sawhney v Union of India一案中，印度最高法院討論了這個問題。在此案和后來相關(guān)的判決中，法院訂下了詳盡指引，以判別這些扶持行動是否合憲。

另一個與社會改革相關(guān)的具爭議性的憲法領(lǐng)域是土地改革和經(jīng)濟政策，在印度憲政史上，這方面構(gòu)成了最高法院與政府之間最為嚴重的分歧。政府在這方面推行社會主義式的政策，而憲法則保障私人產(chǎn)權(quán)，兩者之間自然產(chǎn)生沖突。法院在針對立法進行違憲審查時，維護了受到土地改革的不利影響的農(nóng)村地主的權(quán)益，土地改革因而受到阻礙；其他擁有私有財產(chǎn)并受到國有化措施影響的人，也得到類似的憲法性保護，因此政府與法院之間爭論不休。政府的對策是：運用執(zhí)政黨對國會三分之二議席的控制權(quán)，通過了一系列對憲法的修訂，意圖削減法院在這方面的違憲審查權(quán)[7]P682-684。國會與最高法院之間展開對了憲法監(jiān)護權(quán)的爭奪戰(zhàn)[9]P1-15。在此期間，法院創(chuàng)設(shè)了以下著名的憲法學原則：如憲法條文關(guān)乎該部憲法之基本結(jié)構(gòu)，則國會無權(quán)對其作出修訂[10]。

印度是由許多族裔和不同宗教與語言的社群組成的多元社會。事實證明，印度憲法建立的聯(lián)邦制靈活有度。國家可以依照族裔及其他身分等政治因素，不時增添新邦[5]。對于聯(lián)邦與邦之間在憲法上的關(guān)系，《印度憲法》第356條的運用與濫用長期以來是很有爭議性的課題。根據(jù)此條文，若印度總統(tǒng)根據(jù)邦長的報告，或從其他途徑，有理由相信在當時情況下邦政府已無力按憲法的規(guī)定履行其職能，則總統(tǒng)可取締邦政府之權(quán)力，并下令由聯(lián)邦政府直接就邦的事務(wù)行使權(quán)力(《印度憲法》第356條)。憲法第356條被運用了逾百次之多。在Bommai 一案中((1994)3SCCI)，印度最高法院制訂了在這類情況下實施違憲審查的準則，試圖限制聯(lián)邦政府運用第356條的行為。第356條屬于印度憲法第十八篇，題為“緊急狀態(tài)”。該篇首項條文為第352條，授權(quán)總統(tǒng)宣告全印度進入緊急狀態(tài)。印度憲政史的分水嶺，也是一樁被視為具創(chuàng)傷性的事件，出現(xiàn)在1975年。當時總理英迪拉·甘地夫人(Indira Gandhi)使用第352條，“表因是聲稱印度發(fā)生內(nèi)亂，會危害印度的安全，但實則是預防她會失去總理之位”[9]P97。事情的背景是，印度的安拉阿巴德邦的高等法院在某樁關(guān)于不正當選舉行為的訴訟中宣判甘地夫人罪名成立后，她隨即于翌日頒布緊急狀態(tài)令[4]P22。緊急狀態(tài)期間，超過一千名政敵被拘留[9]P9。1977年，英迪拉·甘地撤銷緊急狀態(tài)，舉行大選，卻出乎她意料地被印度人民黨擊敗[5]P257。人民黨政府通過國會廢除了英迪拉·甘地在位時國會為限制司法權(quán)而通過的一些憲法修訂案，并進一步通過一項憲法修訂案以減縮關(guān)于緊急狀態(tài)令的權(quán)力[11]P370-371。

在緊急狀態(tài)期間，印度最高法院曾作出了一項惡名昭彰的裁決：在Habeas Corpus 一案中，最高法院裁定，緊急狀態(tài)令生效期間，所有防范性拘留(即被拘留者沒有在法院審判中被證明犯罪，拘留的目的被聲稱是在于防止他犯罪)均可免于違憲審查。但緊急狀態(tài)令結(jié)束后，最高法院則重新肯定了自身的司法權(quán)力，一個積極司法的新時期就此展開。自從1978年Maneka Gandhi案((1978)2SCR621)這一劃時代的案例開始，印度法院建立了一整套的法理來解讀憲法第21條，幾乎所有確保人民能有尊嚴、有意義地生活的元素都得到了程序上與實質(zhì)上的憲法性保障；許多憲法中的指導原則原本不能由法院執(zhí)行，從此也因而得以間接實施[7]P612-613。在1980年Minerva Mills v Union of India一案與其后相關(guān)的案例中，就國會修訂憲法的權(quán)限問題，最高法院重申并擴大了上述“基本結(jié)構(gòu)”的原則[7]P682-684。在20世紀80年代的印度，著名的“公眾利益訴訟運動”(或稱公益訴訟)開始形成，至今興盛不衰。為促進這些訴訟，最高法院摒棄了傳統(tǒng)的訴訟資格規(guī)則，并通過建立和運用以書信起訴等模式，給貧困者、文盲等弱勢社群通過法院去維權(quán)提供了方便[7]P676。法院還突破了其審裁糾紛的傳統(tǒng)角色，例如它不僅任命調(diào)查委員去進行調(diào)查，還推行社會政策性的項目，并監(jiān)察其實施。對社會上處于弱勢、受到壓迫的群體而言，法院成為了他們權(quán)益的守護神。法院還介入涉及諸如貪污、警察與監(jiān)獄暴力、環(huán)境污染等事件，以促進問題的解決[4]P38-44。正如兩位印度學者在其合著中指出，“在其權(quán)力行使的廣度與深度來說，印度司法機關(guān)，特別是最高法院，是民主憲政國家中的驕傲。”[7]P672

雖然有著以上成就，然而印度的司法系統(tǒng)整體效益非常值得商榷[12]P40。例如，法院積壓了大量未處理的案件；行政體系的效率也有很多方面不如人意，貪污問題無日無之。印度的族裔、種姓與宗教沖突仍然偶爾演變成為暴動。然而，考慮到印度在六十多年前宣告獨立時面對著何等龐大的社會、經(jīng)濟與政治問題，筆者認為印度實施自由主義的民主憲政的歷程總體而言可算成功。在這個坐擁11億人口的國家，上次的2009年大選有七億一千四百萬合資格選民投票，在超過八十萬個票站中選出自己的政府；印度在民主憲政上的成就閃耀于亞洲。

三、印尼的案例

在歷史上，今稱印度尼西亞的千島之國曾見證了印度教、佛教并重的室利佛逝帝國(公元8～14世紀)及滿者伯夷帝國(1293～1520)的文明[13]。在目前印尼逾二億的多族裔人口中，絕大部分為穆斯林(印尼人口的88%是回教徒)[4]P83?，F(xiàn)代印尼的疆界是荷蘭殖民統(tǒng)治時期所確立的。實際上，正是追求獨立的抗爭活動，成為了向現(xiàn)代印尼的居民注入共同身份認同感和國家統(tǒng)一意識的關(guān)鍵歷程。荷蘭人于1596年抵達印尼，并在其后三個半世紀中，在今日所稱的印尼實施殖民統(tǒng)治。自20世紀初，荷蘭在印尼實施所謂合乎倫理的政策，于當?shù)匕l(fā)展教育與衛(wèi)生服務(wù)[14]P75，但與印度不同的是，印尼獨立前并沒有成熟的公務(wù)員體系，也沒有由本地民選政治家實施自治的經(jīng)驗[14]92。

二十世紀初期，印尼民族主義運動萌芽。締造出一個印尼身份的轉(zhuǎn)捩點[14]P75是1928年社會運動家們舉行的一次會議上，與會者當場宣讀《青年宣言》，宣稱他們將以《同一國度、同一家園、同一語言》作為奮斗的目標。另一關(guān)鍵事件是日本在太平洋戰(zhàn)爭期間對印尼的侵略和占領(lǐng)，最終促進了印尼的獨立。多位民族主義政治運動家，包括蘇加諾與穆罕默德·哈達等，均曾與日本人合作，在日本人建立的印尼政府中任職[15]。日本投降后，蘇加諾于1945年8月17日宣告印尼獨立，并于翌日頒布憲法——《四五憲法》[16]P91。這部憲法僅于20日內(nèi)匆匆擬定[16]P92，本意是作為臨時文件使用[17]P180。蘇波莫是這部憲法的主要起草人[18]P290-293，他拒絕接受限制國家權(quán)力、分權(quán)制衡、個人權(quán)利高于國家等自由主義民主憲政學說中的概念。相反，他堅信國家整體論，認為國家與個人合組成一基本整體，而且國家必然代表著人民的利益。這一學說演變自德國的黑格爾思想與民族精神理念[18]P292，并結(jié)合了印尼本土“家和共濟”的精神[19]P462-506。

憲法序言可謂是《四五憲法》最重要的部分之一，以現(xiàn)今視角回顧歷史時，這點更為明顯。序言最后一段總結(jié)了潘查希拉思想即建國五原則[19]463、468、493，該套思想由蘇加諾于1945年6月首次提出[18]P179。該段闡明：“我們相信:至高無上的神道,公正和文明的人道,印尼的統(tǒng)一,協(xié)商和代表制指導下的民主,以及關(guān)于印尼全體人民的社會公正之實現(xiàn)?！币虼?，建國五原則其實排除了伊斯蘭國家的思想，并確立了對人民的宗教信仰的寬容原則[14]P107。序言也表明印度尼西亞是主權(quán)在民的共和國。憲法全文篇幅甚短，僅有37條條文，但在發(fā)布時附上了一份題為《印度尼西亞共和國憲法闡釋》的文件，當中包含了協(xié)助解讀憲法的一系列注釋性條文[19]P493。憲法同期的另一重要文件為《雅加達憲章》，于1945年6月由獨立運動的領(lǐng)袖們共同簽署。憲章宣告印尼獨立，申述建國五原則，但同時也包含一條憲法并未納入的語句，這一點在印尼是敏感的：共和國必須信仰神道和以遵守伊斯蘭教法律為該教信徒的義務(wù)為基礎(chǔ)。

這部憲法建立的主要國家體制包括總統(tǒng)、行使選舉總統(tǒng)等最高權(quán)力的議會——人民協(xié)商會議、作為行使一般立法權(quán)的立法機關(guān)的人民代表會議、最高評議院，以及以最高法院為首的司法機關(guān)。關(guān)于人民協(xié)商會議與人民代表會議成員的產(chǎn)生方法，憲法均交由一般法例作出規(guī)定。舉例來說，人民協(xié)商會議應(yīng)包括人民代表會議的成員，以及按照法例規(guī)定，來自各區(qū)域及組別的代表(《四五憲法》第2(1)等條)，而人民代表會議的組成須按照法律規(guī)定(《四五憲法》第19(1)條)。憲法中關(guān)乎人權(quán)的條文少之又少；沒有以公民權(quán)利為題的章。第十章題為《公民》，只有三項條文，其中兩條涉及就業(yè)權(quán)和建立工會的權(quán)利，以及結(jié)社、集會、言論與出版自由(《四五憲法》第27、28條)。宗教自由是在有關(guān)宗教的一章提及(《四五憲法》第十章)，而教育權(quán)(《四五憲法》第32(1)條)則包含于關(guān)于教育的一章(《四五憲法》第十三章)。社會福利一章(《四五憲法》第十四章)列明國家將照顧貧苦無依者和需要由國家撫養(yǎng)的兒童。

印尼宣告獨立后，荷蘭曾多次嘗試重奪印尼的控制權(quán)，包括出兵攻打支持獨立的印尼軍隊。在1948年12月，蘇加諾與哈達被荷蘭人俘虜，但曾受日本訓練的印尼部隊持續(xù)抵抗[14]P76。聯(lián)合國介入事件，在1949年的海牙峰會，荷蘭終于同意放棄印尼主權(quán)，并承認印度尼西亞共和國。共和國在1949年12月成立，并于1950年2月采納臨時性的聯(lián)邦制憲法。然而，許多印尼人認為聯(lián)邦制屬殖民策略，旨在以分而治之的方式削弱新印尼，故印尼于1950年8月頒布的另一部過渡時期憲法中，便摒棄了聯(lián)邦制[17]P181。此憲法表明，新的憲法將由一個為制定新憲而選出的制憲會議負責訂立。

1950年8月的憲法背離了《四五憲法》，它采用了議會內(nèi)閣制，權(quán)力由總理所握，總理向一院制的國會問責[17]P181?？偨y(tǒng)的權(quán)力則大為削減，僅為國家元首，除了解散國會、宣布戒嚴之外，并無行政實權(quán)。新的印度尼西亞共和國就是以這種方式，在20世紀50年代嘗試實施自由主義的民主憲政[20]。當時大約有50個政黨成立[14]P103，在1955年9月，第一次國會大選舉行，其中16個政黨獲得國會議席[14]P76。當時沒有形成穩(wěn)固的執(zhí)政聯(lián)盟，而是出現(xiàn)了不少政治角力。在1955年12月，印尼選出了制憲會議以草擬新憲。然而，在制憲會議完成其工作之前，蘇加諾于1957年3月宣布戒嚴，并利用軍方支持，將權(quán)力集中在自己手上[17]P181。在1959年7月，蘇加諾下令解散制憲會議，撤銷當時仍有效的1950年憲法，并宣布印尼將按照《四五憲法》進行統(tǒng)治[19]P141，這樣印尼對西式民主憲政的實驗便告中止。蘇加諾將印尼新的政治秩序稱為指導式民主，并斷言只有這種民主方式才適合印尼[14]P76-77。一共十個政黨被蘇加諾政府特別認可，得以繼續(xù)生存[17]P77。

1965年，印尼共產(chǎn)黨被指控策劃政變，事件余波未平，蘇哈托將軍旋即奪取政權(quán)，到了1967年，他的權(quán)力得以鞏固[15]P277-278。在1965年，印尼政府對共產(chǎn)主義人士及其他政敵進行清洗，屠殺了估計約五十萬至一百萬人，事件被稱為“二十世紀最惡劣的大屠殺之一”[14]P77。蘇哈托建立的政治體制稱為新秩序[21]P436-438。根據(jù)所謂的雙重角色原則[19]P479(讓軍人肩負軍事與政治的雙重功能，以表彰他們在印尼獨立抗爭中的貢獻)，保證軍方享有一定數(shù)量的國會議席。人民協(xié)商會議議席中，過半是由蘇哈托委任的[14]P91。雖然人民代表會議的選舉每五年舉行一次，但候選人資格受到嚴格控制，而且只有三個政黨被容許生存：蘇哈托自己所屬政黨(專業(yè)集團)，以及兩個友好政黨，一有伊斯蘭背景而另一無宗教背景[14]P98。蘇哈托一再被人民協(xié)商會議選為總統(tǒng)，《四五憲法》沒有限制總統(tǒng)可連任多少次。蘇哈托統(tǒng)治期間，法院屈服于政權(quán)之下，普遍被視為貪污腐敗，無力維持公義[22]P331-333。雖然政府容許一定限度的社會多元空間[14]P108，異見人士卻偶被逼害[15]P281-282。雖然印尼在蘇哈托一人專制統(tǒng)治之下，經(jīng)濟得到了快速發(fā)展，但到了九十年代中期，社會不滿與反對情緒開始升溫。新秩序政權(quán)終在1997年開始的亞洲金融風暴的壓力下崩坍。1998年，印尼爆發(fā)大規(guī)模的示威與動亂，普羅民眾指責政權(quán)貪污腐敗、同謀勾結(jié)、用人唯親[14]P79。蘇哈托終在1998年5月被迫下臺，印尼憲制史掀開新一頁[15]P282-283。

在1998年，大部分觀察家都不可能預料到，印尼由威權(quán)統(tǒng)治過渡到民主憲政的過程能像我們現(xiàn)在回顧時所見的這樣順利和成功。蘇哈托下臺后，當時的政治精英(包括新總統(tǒng)哈比比與其他人民協(xié)商會議成員)踏出了民主化的關(guān)鍵步伐[17]P183。公民與政治自由得以恢復，新選舉法得以制訂，而原定于2002年舉行的大選亦提早至1999年[16]P96。四十八個政黨參與了1999年大選，這是自1955年以來印尼的第一次自由選舉[14]P98-100。在1999～2002年期間，新選出的人民協(xié)商會議先后四度修憲[16]P96，最終讓印尼憲法具備了自由主義民主憲政的所有特征。雖然修訂相當廣泛，但修訂后的憲法仍保留《四五憲法》的原名，用以肯定《四五憲法》的象征意義，也肯定了人民對它的尊重和情意，特別是其序言中的“建國五原則”[16]P96-67。跟總統(tǒng)相比，立法機關(guān)(人民代表會議)的權(quán)力得到大幅提升，而新成立的地方代表會議(即上議院或參議院)得以代表地區(qū)利益[16]P107-108。人民代表會議與地方代表會議均由人民直選產(chǎn)生，而這兩會成員則組成人民協(xié)商會議。人民協(xié)商會議放棄了原先選舉總統(tǒng)的權(quán)力，并改由人民直接以普選的方式選出總統(tǒng)。總統(tǒng)任期僅限于最多兩任。所有原先預留給軍方的人民協(xié)商會議及人民代表會議議席被悉數(shù)廢除。印尼還建立了地方自治機制。憲法中加入了詳盡的保護人權(quán)的條文。法治原則(法治國家)與司法獨立也被寫入新憲[16]P113。2001年的第二次修憲更創(chuàng)設(shè)了憲法法院——此法院于2003年成立并開始運作，自此逐漸建立了一定的信譽：法院愿意因應(yīng)事實，對爭議性的議題作出裁決，并顧及與政治現(xiàn)實的協(xié)調(diào)[18]P37。無論是2001年人民代表會議彈劾總統(tǒng)瓦希德(面對彈劾，當時他嘗試宣告國家進入緊急狀態(tài)，以解散人民代表會議，但沒有得逞)，還是人民代表會議在此情況下推選梅加瓦蒂·蘇加諾普翠為總統(tǒng)，這些憲制危機均得以和平解決[18]P27。2004年與2009年的總統(tǒng)及國會大選被視為大致上自由、公平的選舉，而2004年的大選更達成了政權(quán)和平交接的結(jié)果。

現(xiàn)時，印尼可被視為一個新進而年輕的民主憲政政體。作為一個發(fā)展中國家，印尼所面對的問題龐大紛繁：人口背景多樣化、族裔與宗教沖突、社會與經(jīng)濟嚴重不公、經(jīng)濟發(fā)展水平落后、政府與司法的腐敗、恐怖襲擊偶有發(fā)生、部分地區(qū)存在分離主義勢力等。然而盡管困難重重，在90年代末以來，印尼人民證明了他們有能力完成復雜但和平的政治體制改革，從威權(quán)統(tǒng)治走向民主憲政，相信在未來仍大有可為。

四、南北韓的案例

在傳統(tǒng)上，朝鮮半島是受中國儒家文化影響深遠的區(qū)域。該半島在19世紀由李氏朝鮮王朝(1392～1910)統(tǒng)治，被視作中國的藩屬。自日本于1894～1895及1904～1905年分別戰(zhàn)勝中國與俄國后，朝鮮半島落入日本控制中，并在1910年遭日本正式吞并。日本在朝鮮半島實行高度威權(quán)主義的殖民統(tǒng)治，直至二次大戰(zhàn)結(jié)束，朝鮮半島在美、蘇影響下分裂為兩個國家。 1948年，朝鮮民主主義人民共和國于北部成立，南部則建立了大韓民國。以下本文將分別討論兩國的憲制發(fā)展歷程。

盡管韓國法制繼承日治時代遺制，屬于歐洲大陸法系傳統(tǒng)，但美式憲政主義對韓國憲法也影響重大[23]。第一部《大韓民國憲法》制定于1948年6月，對它的起草有影響的不僅有《美國憲法》，也包括第一次世界大戰(zhàn)后德國的《威瑪憲法》與二戰(zhàn)后的《中華民國憲法》[24]。韓國這首部憲法為韓國鋪下了西式自由主義民主憲政的基礎(chǔ)。新憲頒布后，國會(由1948年5月首次大選產(chǎn)生)選出李承晚博士為首任總統(tǒng)[25]P363。在1950～1953年朝鮮戰(zhàn)爭期間，李承晚嘗試修訂憲法，將總統(tǒng)的選舉模式改變至全民直接普選產(chǎn)生，但最初國會并不支持這樣的改變。到了1952年5月，李承晚宣告戰(zhàn)時臨都釜山實施戒嚴，并運用他戒嚴期間的擴大權(quán)力向國會施壓，1952年7月，他所提議的憲法修訂終于得以通過[26]P110-111。不久，李承晚當選為第二任總統(tǒng)。在1954年，李承晚在爭議聲中進行第二次修憲[26]P111，修訂是就總統(tǒng)只能連任兩屆的這項限制創(chuàng)造了一個例外，就是共和國首任總統(tǒng)不受此限，可以無限期連選連任。1955年李承晚再次當選，成為第三任總統(tǒng)。1960年3月他又一次當選，成為第四任總統(tǒng)。這次選舉結(jié)果并未為廣大國民接受，不少人堅信選舉中存在舞弊。大學生發(fā)起大規(guī)模示威，結(jié)果在1960年4月19日的漢城(首爾)，警方向群眾開火[26]P126。同日總統(tǒng)宣布戒嚴，召集軍隊入城，然而示威、暴動依然持續(xù)。李承晚于4月26日被迫辭職。這事件后稱為“四一九學生起義”[25]P406。

李承晚辭職后，臨時政府成立，尚存的國會于1960年6月進行修憲，以議會內(nèi)閣制取代了總統(tǒng)制。第二共和國的國會于1960年7月經(jīng)選舉產(chǎn)生。然而，第二共和的民主憲政很快就夭折了，因為新政府治國無方：經(jīng)濟惡化、示威無日無之、共產(chǎn)主義支持者與激進人士的影響力日益壯大。1961年5月，樸正熙將軍發(fā)動政變。戒嚴令在全國范圍適用；國家重建最高會議成立，接管政府與(當時已被解散的)國會的權(quán)力。6月，該會議訂立《國家重建非常措置法》，此法實際上凌駕于憲法之上。12月，憲法再次修訂，重新引入總統(tǒng)制，新憲法獲由全民公投認可。1963年10月，韓國按照《1962年憲法》舉行總統(tǒng)選舉，樸正熙被選為第三共和國總統(tǒng)。在1967年，樸正熙再次當選連任。在1969年，樸正熙成功修憲，容許現(xiàn)任總統(tǒng)為第三次任期競選，此次修憲得到國會(雖然反對黨大力反對)與公投的認可。在1971年，樸正熙以些微票數(shù)差距擊敗對手金大中，進入他第三任的總統(tǒng)任期。

1971～1972年是韓國憲制史的轉(zhuǎn)捩點。在1971年12月，樸正熙總統(tǒng)宣布全國進入緊急狀態(tài)，他宣稱朝鮮可能入侵韓國，國家安全因而受到威脅[27]P155。在此后不久，國會制訂了《國家保護及防衛(wèi)非常措置法》，授權(quán)總統(tǒng)限制人權(quán)與出版自由[25]P425-246、推行緊急經(jīng)濟措施和征用財產(chǎn)[24]。1972年，樸正煕總統(tǒng)向威權(quán)主義統(tǒng)治邁出了更大的一步：在10月17日，他忽然宣布全國戒嚴；集會、示威均被禁止；嚴厲的出版審查開始實施；政府使用超越憲法的權(quán)力來解散國會[28]P103；政黨活動一律被禁。樸正熙聲稱這些措施是建立新體制以促進南北韓對話、最終達至統(tǒng)一的必要手段[27]P156-157。正如Kleiner指出，1972年10月17日的措施是對憲法的攻擊(或憲法外的緊急措施)。樸正熙對自己的憲法進行了策反。[26]P154

在1972年11月21日，正值國家戒嚴之際，新憲被公投通過。這部憲法被命名為《維新憲法》，樸正熙聲稱要引進一種韓國式民主[27]P157。按照《1972年憲法》—— 一部把威權(quán)統(tǒng)治合法化的憲法[26]P156成立的統(tǒng)一主體國民會議，在12月選舉樸正熙為第四共和國的總統(tǒng)。韓國進入了憲政的黑暗時代[29]P318。

《1972年憲法》擴大了總統(tǒng)在緊急狀態(tài)時期的權(quán)力，明文授權(quán)他采取非常措施，使憲法保障的人權(quán)暫時失效。在1972～1979年的第四共和期間，這些緊急權(quán)力被廣泛運用，以引進嚴苛措施來打壓要求修憲、自由與民主的活動。維新體制再于1975年的公投被肯定，樸正熙也在1976年被統(tǒng)一主體國民會議再選為總統(tǒng)。在1979年10月，反對派政治領(lǐng)袖金泳三被逐出國會后，韓國出現(xiàn)了自1960年以來最嚴重的學生起義[25]P431。在10月26日，樸正熙總統(tǒng)遭到暗殺，政府隨即宣布韓國全國戒嚴。1979年12月，全斗煥將軍奪得軍政大權(quán)。1980年5月，全國爆發(fā)游行，要求停止戒嚴，實行民主。全斗煥選擇對之進行鎮(zhèn)壓。民間對全斗煥政權(quán)的反抗，演化為1980年5月18～27日的“光州起義”。最后，在1980年5月27日凌晨時分，軍隊如同戰(zhàn)時一般發(fā)動襲擊，光洲被攻陷。[30]P177

1980年8月，統(tǒng)一主體國民會議選出全斗煥為總統(tǒng)。一部新憲法于1980年10月經(jīng)公投通過，這部憲法不同于《維新憲法》而帶有自由民主傾向。1981年2月，選舉團依照新憲法選出全斗煥為第五共和國總統(tǒng)。在全斗煥統(tǒng)治期間，韓國的民主運動持續(xù)發(fā)展，民眾要求總統(tǒng)由公民直選產(chǎn)生。1987年，此運動升溫為大型示威。6月29日，全斗煥的指定繼承人盧泰愚選擇放棄鎮(zhèn)壓而尋求與反對陣營和解，最終政府與反對派達成共識，制定新憲，并于10月12日及25日分別由國會及公投通過。此憲法規(guī)定總統(tǒng)由全民直選產(chǎn)生，并成立憲法法院。這部1987年的憲法至今仍然生效。盧泰愚在1987年12月贏得總統(tǒng)大選。1992年12月，金泳三在大選勝出，成為韓國32年來首位文人總統(tǒng)[31]。及后，隨著金大中于1997年當選總統(tǒng)，韓國首次出現(xiàn)政府與在野黨和平交接政權(quán)的局面[32]。韓國的民主憲政明顯得以鞏固[33]，倒退回威權(quán)統(tǒng)治或軍事統(tǒng)治成了不可想象的事情[34]。1995年，全斗煥與盧泰愚兩位前總統(tǒng)均被起訴，分別被判處叛國罪與貪污腐敗罪罪名成立，轉(zhuǎn)型正義得以伸張[35]P270-271。韓國憲法法院[36]成立二十多年來，樹立了作為憲法守護者、人權(quán)捍衛(wèi)者的形象，它在數(shù)百宗案件中宣告法例或政府行為違憲，并曾審理涉及關(guān)鍵政治議題的案件，如對兩名前總統(tǒng)的審判的憲法性問題、以及2004年國會彈劾總統(tǒng)盧武鉉一案[37]。通過憲法法院的活動，憲法成為了真正的規(guī)范性文獻，規(guī)管國民生活及政府運作。[38]P392今日韓國，是亞洲經(jīng)濟與文化強國之一，也是亞洲民主憲政的要壘之一。正如一位當代韓國史家寫道：“民主并非上天的恩賜，亦非人類與生俱來的政制，而是每個社會一步一步爭取而來的。在這方面，韓國人的抗爭如此歷久不衰，或許在我們的時代，沒有任何國家比大韓民國的人民更配享有民主?！盵30]P339

如上所述，韓國徘徊于獨裁與民主之間，經(jīng)歷了數(shù)十年的政治與社會動蕩，相比之下，朝鮮的歷程可謂形成了強烈的對比。朝鮮的集權(quán)主義共產(chǎn)主義政權(quán)，不論在政治上還是在憲制上，其穩(wěn)定性與延續(xù)性都顯得不同凡響。自1948年朝鮮民主主義人民共和國成立以來，國家一直受到一人的強權(quán)領(lǐng)導，先是金日成(直至他1994年逝世為止)，再是其子金正日(直至他2011年逝世為止)。一些觀察家指出，后者即位的合法性實質(zhì)上是基于王朝式的繼承，而不是他個人的特點或思想。2011年，金正恩也繼承了父業(yè)。以下將簡介朝鮮的第一部憲法即《1948年憲法》、其后的《1972年憲法》及其修訂。

《1948年憲法》大幅度仿效蘇聯(lián)斯大林時代的《1936年憲法》，據(jù)稱斯大林曾親自編修過朝鮮這部憲法的原稿，這部憲法建立了蘇維埃式的政治體制。理論上，最高權(quán)力屬于由選舉產(chǎn)生的最高人民會議，實際上，權(quán)力由朝鮮勞動黨及其最高領(lǐng)袖掌握。朝鮮的選舉被指為“徒具形式，每個議席都只有一位由執(zhí)政黨首肯的候選人競選”[39]P283。政府行政權(quán)力則由內(nèi)閣及總理行使。憲法中有關(guān)于國民權(quán)利和義務(wù)的條文。在經(jīng)濟領(lǐng)域方面，《1948年憲法》體現(xiàn)了對當時的中產(chǎn)階級的妥協(xié)：它認可一定程度的生產(chǎn)工具的私有制及經(jīng)商自由。

《1948年憲法》先后于1954、1955與1962年修訂。1972年，朝鮮制訂了一部全新的憲法。原來的《1948年憲法》是一部人民民主憲法[39]P171，反映人民民主的原則而非全面的社會主義，與此相比，《1972年憲法》則命名為《朝鮮民主主義人民共和國社會主義憲法》。這部憲法的制定，宣示著早前對非社會主義經(jīng)濟的妥協(xié)告一段落，金日成的強人統(tǒng)治也進一步鞏固——憲法為他增設(shè)了新的職位：權(quán)力至高無上的主席。新憲法表明，朝鮮民主主義人民共和國的指導思想是朝鮮勞動黨的主體思想,此思想乃馬克思列寧主義于我國現(xiàn)實情況的創(chuàng)造性運用(《1972年憲法》第4條)。主體思想于1966年由金日成首次提出[39]P273。《1972憲法》也納入金日成的一些其他思想(有些按照他首次發(fā)表的地點命名)，如青山里方法、千里馬運動及大安工作體系[39]P273-276。在此部憲法下，私人經(jīng)濟活動再無立足之地，國家實行計劃經(jīng)濟，并宣稱廢除稅制[39]P274-276。在國民權(quán)利與義務(wù)方面，新憲法明文規(guī)定“每人為全體，全體為每人”的集體主義原則是權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)(《1972年憲法》第49條)。換言之，社會利益應(yīng)當凌駕于個人利益之上。

《1972年憲法》于1992年修訂；1994年金日成逝世后，憲法于1998年進行更廣泛的修訂， 到了2009年，朝鮮又再度修憲。也許是為了回應(yīng)共產(chǎn)主義在蘇聯(lián)和東歐的衰落，1992年的修訂不再將主體思想與馬列主義相提并論，前者成為了朝鮮民主主義人民共和國的主要指導方針。1992年的修訂也改變了《1972年憲法》中關(guān)于經(jīng)濟方面的條文，容許外來投資?！?998年憲法》于序言中稱這是把偉大領(lǐng)袖金日成同志的主體國家建設(shè)思想及其國家建設(shè)業(yè)績加以法律化的金日成憲法。國家主席一職被廢除，政府架構(gòu)基本上恢復至《1972年憲法》所規(guī)定的情況。這部憲法的序言稱金日成是共和國的永恒主席，并宣告朝鮮人民會維護和繼承他的思想，并在朝鮮勞動黨的領(lǐng)導下，將主體思想的革命事業(yè)進行到底。修訂后的憲法明文規(guī)定“朝鮮民主主義人民共和國的一切活動在朝鮮勞動黨的領(lǐng)導下進行”(《1998年憲法》第11條)。在經(jīng)濟領(lǐng)域方面，修訂后的憲法擴大了私有產(chǎn)權(quán)的范圍，并容許國民有限度參與私人經(jīng)濟活動。2009年4月，朝鮮憲法再次修訂。這次修憲看來是為了鞏固金正日的地位而進行的。金正日在修訂前已兼任國防委員會委員長及若干其他公職，而修改后的憲法表明，國防委員會委員長是朝鮮民主主義人民共和國的最高領(lǐng)袖。國防委員會的權(quán)力通過這次修憲得到擴充。金正日于上個世紀90年代末提出的先軍政治也被列入憲法，成為除主體思想以外的基本指導方針。這次修訂也刪除憲法中所有提及共產(chǎn)主義的字眼，涉及社會主義者則被保留。此次修憲亦引入一項條文，表示國家尊重、保護國民的人權(quán)。

金正日于2011年12月去世，其子金正恩順利繼承了其父親的最高領(lǐng)導地位。至于朝鮮的憲法體制會否有變，則尚待觀察。

五、中國的案例

西方憲政與民主思想早于19世紀末傳入中國，而在20世紀初，清政府也開始準備引入君主立憲[40]，但在成事之前，清朝已因1911年辛亥革命而被推翻，1912年，中華民國正式宣告成立。在共和國最初十五年間，連續(xù)幾任政府在北京草擬和頒布憲法(以西式自由民主傾向為主)，但由于政局不穩(wěn)、軍閥割據(jù)、國家未能統(tǒng)一，這些憲法無一能發(fā)揮效用[41]。1928年，蔣介石領(lǐng)導下的中國國民黨完成對軍閥的北伐，中華民國政府定都南京。然而，國民黨與中國共產(chǎn)黨(1921年成立)的內(nèi)戰(zhàn)依然持續(xù)，直至1936年西安事變，蔣介石方停止對共產(chǎn)黨(當時已退至延安)的軍事行動，改為與他們一起抵抗日本入侵。國民黨的憲制發(fā)展策略，乃建基于孫中山先生關(guān)于革命建國的三序方略。第一階段是軍政(軍事政府統(tǒng)治)，旨在掃除軍閥，一統(tǒng)國家；第二階段是由國民黨領(lǐng)導國家，實行訓政，為日后的民主憲政作好準備；最后是實施憲政。故此，蔣氏政府于1931年頒布臨時憲法，題為《中華民國訓政時期約法》，并明文賦予國民黨執(zhí)政權(quán)力[42]。

二次大戰(zhàn)后，國共內(nèi)戰(zhàn)再度爆發(fā)。國民黨召開制憲國民大會，于1946年12月通過新的《中華民國憲法》[43]。支持新憲者認為，它帶領(lǐng)中國從訓政過渡至憲政，建立分權(quán)制衡的政治體制，實現(xiàn)民主政治，容許政府由多黨派參與的自由選舉產(chǎn)生，并且尊重公民自由與人權(quán)。憲法第一條宣告：“中華民國基于三民主義，為民有民治民享之民主共和國。”三民主義是孫中山先生建立的治國思想：民族主義、民權(quán)主義和民生主義。雖然《1946年中華民國憲法》包含權(quán)力分立、互相制約、自由選舉與人權(quán)保障等條文，后續(xù)事件卻顯示國民黨政府實際上架空了這些憲法原則的效力[44]。隨著中國陷入內(nèi)戰(zhàn)，國民黨主導的國民大會于1948年4月通過修憲，在憲法中附加《動員戡亂時期臨時條款》(下稱《臨時條款》)以擴大總統(tǒng)的緊急權(quán)力。國民黨政府于1948年12月宣布在中國大陸戒嚴，并于1949年5月將戒嚴令延伸至臺灣(臺灣經(jīng)日本半世紀殖民統(tǒng)治后，在二戰(zhàn)結(jié)束時從日本光復)。人民解放軍在大陸戰(zhàn)勝后，國民黨政府在1949年退守臺灣。以下我們先回顧“中華民國”國民黨政府統(tǒng)治期間，臺灣地區(qū)所經(jīng)歷的后續(xù)憲制發(fā)展，接著再討論中國大陸的情況。

臺灣地區(qū)直至1987年7月，蔣介石之子蔣經(jīng)國“總統(tǒng)”才宣布解除1949年的戒嚴令。自此，臺灣踏進政治自由化、民主化的新時代。在1991年，“國民大會”廢除《臨時條款》，并首次引進“中華民國憲法增修條文”，這是日后一系列“憲法”修訂的開始。“國民大會”再于1992、1994、1997、1999、2000、2005年六度在“憲法”加入增修條文或?qū)υ鲂迼l文進行修訂[45]P647，當中1999年修訂被“中華民國”的憲法法院(即司法院大法官會議)裁定為違憲而無效。

自20世紀80年代末及20世紀90年代以來，臺灣島的政治自由化、民主化的發(fā)展使其政治體制更貼近西方的自由主義民主憲政。不論是“總統(tǒng)”選舉，還是“立法院”委員的議席，各政黨與獨立參政的民間人士均可自由參選。兩黨制逐漸成型，國民黨與民進黨成為主要政黨。自1945年日本歸還臺灣予中華民國后，國民黨長期統(tǒng)治臺灣，直至2000年國民黨在“總統(tǒng)”大選落敗后，將政權(quán)和平交予民進黨，實現(xiàn)了“中華民國”憲政史上第一次順利的政黨輪替。民進黨領(lǐng)導人陳水扁成為“總統(tǒng)”，并于2004年連任。2008年，馬英九當選為“中華民國總統(tǒng)”，國民黨重新掌政，馬英九并于2012年獲選連任。

1946年《中華民國憲法》建立了一個憲法法院，名為司法院大法官會議，負責作出對憲法的權(quán)威性解釋?！爸腥A民國”政府退守臺灣后，司法院大法官會議逐漸建立憲法解釋的案例，從而積累其制度化能力與司法權(quán)威[46]。早期的憲法解釋大多牽涉政府架構(gòu)內(nèi)部的權(quán)力劃分的法律技術(shù)性問題，而不是公民權(quán)利和自由的保障。雖然司法院大法官會議對法律、法規(guī)及命令有違憲審查的權(quán)力，但它在1980年前從未行使過此權(quán)力[45]P676。在20世紀80年代末之前，司法院大法官會議由于過去在處理政治敏感案件時的保守取向，并不被視為一有力的憲法捍衛(wèi)者；相反，有人認為它不過是在威權(quán)統(tǒng)治中，給政府行為增加合憲合法性的同謀[47]P279、282-286。到了20世紀80年代中后期，司法院大法官會議的形象開始好轉(zhuǎn)。司法院大法官會議變得更為積極，更愿意行使違憲審查的權(quán)力，去審查立法與行政行為[48]。1990年，司法院大法官會議面對“國民大會”、“立法院”等“中央民意機構(gòu)”是否應(yīng)全面改選的問題(其大部分成員仍是20世紀40年代末于中國大陸選出的那些人，他們不用面對定期的選舉而長期留任；原因在于這些“中央民意機構(gòu)”理論上仍代表全中國人民，但1949年后“中華民國”政府要在大陸舉行選舉并不可行)，終于有機會證明其自身價值，樹立其權(quán)威。在著名的司法院釋字第261號解釋中，司法院大法官實質(zhì)上裁定“中央民意機構(gòu)”的所有議席均應(yīng)在臺灣重新選出。在此解釋后，司法院大法官會議就公民權(quán)利、權(quán)力分立等議題陸續(xù)作出了很多憲法解釋，這個憲法法院因而確立了它作為積極和值得人民尊敬和信賴的憲法守護者的形象。

中國大陸在擊敗國民黨軍隊后，中國共產(chǎn)黨于1949年10月建立了中華人民共和國。建國之初，中國政府依據(jù)臨時憲法《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》而運作。1954年，第一部《中華人民共和國憲法》由全國人民代表大會通過，此部憲法深受《1936年蘇聯(lián)憲法》的影響[49]P57。第二部憲法于1975年頒布，適逢中國處于“極左”統(tǒng)治時期，這部憲法反映的思潮源于1966年毛澤東發(fā)動的無產(chǎn)階級文化大革命。第三部憲法在毛澤東1976年逝世后兩年頒布，是從極左思想到社會主義現(xiàn)代化及改革開放新思想的過渡時期的產(chǎn)物?，F(xiàn)今仍生效的是第四部憲法：它于1982年頒布，其后四次修訂，反映的是鄧小平中國特色社會主義的思想。

1982年《中華人民共和國憲法》以1954年的版本為基礎(chǔ)，并加以修訂改善。鄧小平提出的四項基本原則常被理解為《1982年憲法》背后的指導思想[50]P73。鄧小平指出，堅持這些原則對中國邁向經(jīng)濟現(xiàn)代化至關(guān)重要[50]P73。這四項原則是指必須堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導，必須堅持社會主義道路，必須堅持人民民主專政，以及必須堅持馬列主義、毛澤東思想(其后增加了鄧小平理論和三個代表思想[51]P45-46)。這些原則見于《1982年憲法》的序言?，F(xiàn)行《中華人民共和國憲法》第1條表明，中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。毛澤東創(chuàng)造了人民民主專政一詞，可理解為對馬克思主義中推翻資本主義后實行的無產(chǎn)階級專政作出的本土化應(yīng)用。憲法第1條提及的工人階級領(lǐng)導，實指中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導，這是因為列寧主義理論視共產(chǎn)黨為無產(chǎn)階級(工人階級)的先鋒，負責領(lǐng)導無產(chǎn)階級進行革命斗爭和建設(shè)社會主義社會。

自《1982憲法》頒布后，先后有1988、1993、1999與2004年四次修訂[51]P44-46。這些修訂深化、加強了改革開放政策，也將以下字眼與槪念引入憲法：社會主義初級階段、中國特色社會主義、社會主義市場經(jīng)濟、保障私營經(jīng)濟、依法治國與建設(shè)社會主義法治國家，以及保障人權(quán)及私有財產(chǎn)權(quán)。自從鄧小平主導的改革開放時代于20世紀70年代末展開以來，中國大陸發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變：從由國家控制一切社會與經(jīng)濟領(lǐng)域及公民生活的傳統(tǒng)社會主義制度，轉(zhuǎn)變?yōu)檎?quán)承諾遵從法律[52]的社會主義市場經(jīng)濟和中國特色社會主義[53]制度，而經(jīng)濟的發(fā)展反過來又造就了在黨和國家機關(guān)直接控制之外的私人空間與經(jīng)濟活動領(lǐng)域的迅速發(fā)展。根據(jù)憲法的規(guī)定，中華人民共和國的最高國家權(quán)力機關(guān)(1982年《中人 民共和國憲法》第57條)是全國人民代表大會。全國人大由省級人民代表大會選出，而后者則由市級人民代表大會選出，市級人民代表大會又由縣級人民代表大會選出，后者則由人民直接選舉產(chǎn)生。實踐上，各級人民代表大會的選舉和運作均奉行中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導的基本原則[54]。

在中華人民共和國，實行憲法的主要方式[55]是依據(jù)憲法去制定和執(zhí)行法律。改革開放年代期間，司法制度無論在規(guī)模、案件數(shù)量，以至法官的學歷與專業(yè)化等方面均發(fā)展迅速[56]，但它亦備受貪污、政治介入司法、與民事判決執(zhí)行難等問題的困擾。中國法院的憲制職能是依照法律規(guī)定行使審判權(quán)。法院無權(quán)解釋憲法，也無權(quán)審查法律規(guī)范或行政行為是否違憲。在2001年，最高人民法院在“齊玉苓案”作出的司法解釋似乎意味著中國法院有可能直接應(yīng)用憲法條文以作出裁決[55]P70-73；但在2008年12月，最高人民法院卻廢除了此項司法解釋，示意法院在審判工作時，不能夠直接依賴和引用憲法條文。因此，在中國大陸，憲法的實施不是通過司法的違憲審查，而是主要依賴立法和政策措施以及人大以至社會輿論的監(jiān)督。

結(jié)論

憲政主義是現(xiàn)代西方文明的產(chǎn)物，對亞洲文明來說，本屬于舶來品。在近現(xiàn)代，西方文明憑借其科技、軍事與經(jīng)濟上的優(yōu)勢，深入影響整個亞洲的不同角落，憲政主義與其相關(guān)的憲制實踐便隨之移植到亞洲。正如本文所述各個案所示，亞洲五大主要國家的現(xiàn)代政治史均與西方憲政思想、體制和實踐有千絲萬縷的關(guān)系。在憲法與憲政主義方面，我們可分辨出三大類型的政治、憲制與相關(guān)的法律實踐：(甲)傳統(tǒng)憲政，即本文引言所述的憲政主義或自由主義的憲政主義(或稱古典憲政，下稱CC，即classical constitutionalism的縮寫)；(乙)社會主義憲法政治模式，即由憲法界定國家結(jié)構(gòu)、宣示國民權(quán)利和義務(wù)并確認共產(chǎn)黨的領(lǐng)導的政體(或稱黨的領(lǐng)導下的憲法政治，以下簡稱PL，即Party leadership的縮寫)；(丙)混合式憲制實踐(下稱HC，即hybrid constitutional practices的縮寫)，即政制同時包含憲政與威權(quán)統(tǒng)治的元素，后者一定程度上對憲政主義構(gòu)成限制或造成破壞，或與之不相容。威權(quán)統(tǒng)治的元素可能衍生自本土的傳統(tǒng)思想、規(guī)范、體制與政治實踐，或反映在統(tǒng)治者或統(tǒng)治精英(例如一人獨裁、一黨專政、軍事統(tǒng)治等)蓄意以民主憲政為名，施行威權(quán)統(tǒng)治為實；其手段包括操控選舉及其他政治過程、侵犯憲法所保障的人權(quán)，或限制或排拒反對勢力或異見人士依憲競逐政權(quán)的機會。

根據(jù)上述三種政治、憲制與相關(guān)的法律實踐的分類，本文所述的國家及地區(qū)的憲制發(fā)展道路或憲政史可歸納如下。

戰(zhàn)前戰(zhàn)后1987-1990年代2000年代中國大陸HCPLPLPL臺灣地區(qū)HCCCCC日本HCCCCCCC韓國HCCCCC朝鮮PLPLPL印尼HCHCCC印度CCCCCC

依據(jù)其憲政發(fā)展道路，或其政治、憲制與相關(guān)的法律實踐的歷史軌跡，這些國家及地區(qū)可分成以下類別：

類別I國家成立以來,一直實行民主憲政(CC)印度(1949-)類別II國家最初實行混合式憲制(HC),后來過渡至民主憲政(CC)(括號里為關(guān)鍵的過渡年份)日本(1946)韓國(1987)臺灣地區(qū)(1987)印尼(1998)類別III國家成立以來,一直實行社會主義憲法政治模式(PL)中華人民共和國(1949-)朝鮮(1948-)

我們接下來根據(jù)時間順序的方式，嘗試思考和比較各國的憲制發(fā)展道路。先談中國與日本，(于本文提及的案例中)只有它們是二次大戰(zhàn)前已存在的獨立國家。日本是第一個采用西方式憲制的亞洲國家。1889年《明治憲法》即為混合式憲制實踐的例證，它結(jié)合了西方憲政與日本本土的思想和體制，特別是在于其給予神圣的天皇超然的地位與權(quán)力的安排。這部憲法的自由民主成分于20世紀初期曾經(jīng)得到發(fā)揮和實踐，后來卻遭軍方以天皇之名，以威權(quán)主義軍事統(tǒng)治取而代之，最終導致日本于二次大戰(zhàn)一敗涂地。如Beer指出：若沒有太平洋戰(zhàn)爭之敗北震撼日本，也沒有占領(lǐng)日本的盟軍支持日本民間的自由民主力量，日本不可能在短期內(nèi)成為民主憲政的政體。[57]

一如日本的個案，中國于20世紀初實行的可說是一種混合式的憲制。清朝末期，中國處于君主立憲邊緣，但1911年辛亥革命之后立即成為了共和國。民國早年的西式民主憲政的實驗是失敗的。孫中山先生創(chuàng)立三序說，倡議由軍政、訓政，過渡至最終的憲政；國民黨政權(quán)亦曾表示愿意予以實踐，其于1946年制定的《中華民國憲法》至少在其文本上蘊藏憲政的可能性。

可以說，中國和日本都是為了回應(yīng)西方的挑戰(zhàn)，才引進西式的憲制來試圖實現(xiàn)自身的現(xiàn)代化。《明治憲法》建立的有缺陷的民主最終以軍國主義作結(jié)。在中國，20世紀初軍閥割據(jù)，20世紀30～40年代的日本侵華，以至斷斷續(xù)續(xù)的國共內(nèi)戰(zhàn)，均使孫中山先生在中國實行憲政的愿景未能成真。故此，以1945年二次大戰(zhàn)結(jié)束時的情況來看，中日兩國的憲政前景均極不明朗。

二次大戰(zhàn)的結(jié)束，使中日兩國的憲制發(fā)展重新上路，同時造就印度、印尼、南北韓成為新的獨立主權(quán)國家，他們的憲制史從此展開。共產(chǎn)主義在中國大陸及朝鮮取得勝利，促使這些國家建立社會主義憲法政治模式。雖然后來中國大陸推行市場導向的經(jīng)濟改革十分成功，行政和政治體制亦進行了一定程度的改革，但社會主義憲法政治模式卻未有根本改變。日本則在二戰(zhàn)后美國主導的盟軍占領(lǐng)時期，建立了傳統(tǒng)憲政制度，并在之后的六十年間，成為在亞洲推行民主憲政的成功例子。同一時間，韓國在美國影響下，也制定了具備民主憲政元素的憲法，實際上卻在其后四十年間，經(jīng)歷了混合式憲制的強人統(tǒng)治。

在印尼，從1945年憲法的主要起草人的國家整體論哲學以及建國五基原則來看，1945年的首部憲法或可理解為混合式憲制的體現(xiàn)。在20世紀50年代，印尼曾短暫嘗試實踐民主憲政，終以失敗收場。蘇加諾的指導式民主與蘇哈托的新秩序，均可視為混合式憲制的例證。

在印度，1949年的憲法顯然具備傳統(tǒng)憲政的所有特征。雖然印度的人口背景錯綜復雜，存在族裔、語言、宗教與種姓等矛盾沖突，貧窮普遍，文盲眾多，但事實證明印度在過去六十多年是亞洲推行傳統(tǒng)憲政的要壘。故此，日本與印度均憑其在六十多年來堅持實踐民主憲政的經(jīng)驗，成為亞洲中實踐傳統(tǒng)憲政時間最悠久的國家。然而有趣的是，兩者實踐憲政經(jīng)驗也有顯著不同之處。印度之所以推行西式民主憲政，是其開國元勛的自由選擇，他們有意繼承英國的法治與代議政制的傳統(tǒng)。和印度很不同，日本的1946年憲法的制憲背景顯然包含外來強加的元素，雖然也可以說美國不外是嘗試把日本在20世紀初已累積的民主憲政經(jīng)驗復活和進一步發(fā)展。此外，日本人口高度單一化，印度人口則高度多元化。《1946年日本憲法》短小簡單，《印度憲法》則冗長復雜。自1946年起，日本憲法從未經(jīng)歷過修訂；印度憲法卻被修訂了上百次。印度采用復雜的聯(lián)邦制，日本沒有。在涉及憲法的案例中，印度最高法院以積極創(chuàng)新而世界聞名，日本最高法院則以保守克制著稱。然而，傳統(tǒng)憲政在這兩個國家的生命力均十分旺盛，這顯示傳統(tǒng)憲政的靈活性和可塑性，它可適用于多種多樣的亞洲環(huán)境。

在20世紀60至20世紀70年代，韓國、中國臺灣地區(qū)和印尼都在實施混合式憲制與威權(quán)統(tǒng)治，那時亞洲看來仿佛的確存在其獨有的憲制模式，與西方憲政有別。這種亞洲式憲制實踐似受亞洲文化及價值觀所影響，如儒家學說、社群主義或集體主義精神，形成了西方憲政與亞洲本土思想和實踐的混合體，傾向于威權(quán)統(tǒng)治，由領(lǐng)導者個人、一黨或軍方獨大。觀乎這些國家或地區(qū)的憲法，它們都包含一些憲政主義與自由民主的元素；然而，威權(quán)統(tǒng)治者(如樸正熙、蔣氏父子、蘇加諾與蘇哈托)往往運用憲法所規(guī)定的體制和程序，以憲法之名授予自身政權(quán)的合法性。例如蘇加諾為自己的非民主做法辯護，稱之為指導式民主—— 一種印尼式民主，而非西式民主。樸正熙的韓式民主也如出一轍。蔣氏父子亦利用儒家學說，又聲稱在臺灣的中華民國是全中國的合法政權(quán)，不實行議會選舉只是因為無法舉辦全國性的選舉而已。樸正熙統(tǒng)治下的韓國、國民黨統(tǒng)治下的中國臺灣地區(qū)與蘇哈托統(tǒng)治下的印尼，均經(jīng)濟發(fā)展迅速，這使這些政權(quán)可以辯護說它們的政制是符合發(fā)展型國家的需要的。

然而，韓國、中國臺灣地區(qū)(兩者均于20世紀80年代后期開始民主化，成為當代世界第三波民主化浪潮的個案)及印尼(于近十多年間經(jīng)歷民主化)現(xiàn)在已經(jīng)先后過渡至民主憲政，其民主已經(jīng)一定程度上鞏固下來，在這樣的情況下，在亞洲存在其獨有的憲制模式之說，似乎已難以找到立足之地。回顧過去，那些表面上具備亞洲特色的混合式憲制，事后看來，似乎僅僅是步向傳統(tǒng)憲政的前期或過渡階段；在此階段，政治實踐仍未能符合憲法中關(guān)于自由民主的承諾。值得留意的是，韓國、臺灣地區(qū)與印尼三者從混合式憲制走到傳統(tǒng)憲政，其過渡過程[58]大致上都是和平的(意指期間并無暴力革命，雖然韓國與印尼當時曾出現(xiàn)大型示威以至民間騷亂，韓國也有過血腥的光州事件)，并能夠按照當時的憲法，通過修憲以建立新的政治體制，從而保持了憲制的延續(xù)性。印尼的個案有其可圈可點之處，在于一個相對貧窮而社會多元的國家實施民主憲政仍可取得一定成功，這在十多年前是難以預見之事。韓國、臺灣地區(qū)及印尼的個案也意味著，憲政主義能與儒家文化或伊斯蘭文化和價值觀相容，亦能配合不同程度的經(jīng)濟發(fā)展。

不論是朝鮮與韓國，還是大陸的中華人民共和國與臺灣地區(qū)的“中華民國”，它們分別實行社會主義憲法政治模式與傳統(tǒng)憲政，形成強烈的對比，這似乎反映憲政主義(或傳統(tǒng)憲政)在某一地區(qū)是否實現(xiàn)，更多地取決于政治因素，包括戰(zhàn)爭、外國干預等歷史事件的影響，而非文化與傳統(tǒng)價值觀。與東歐及前蘇聯(lián)不同，亞洲蒙古受蘇聯(lián)影響除外的實行社會主義憲法政治的國家仍然維持其原有政制(蒙古受蘇聯(lián)影響除外)。然而，中國大陸和朝鮮(以及本文沒有論及的越南)實行的政治體制一定程度上是從前蘇聯(lián)移植而來的事物，社會主義憲法政治在這些國家的持久不衰，不足以證明亞洲有其獨特的憲制模式。

無論是憲政主義在亞洲的前景，還是它在亞洲的不同地方的植根和適應(yīng)能力，本文對亞洲五大主要國家的憲制發(fā)展道路的考察，可以為我們提供一個審慎樂觀的視角。憲政主義雖源于西方，它看來卻有很大的普適性，能夠在世界范圍內(nèi)通行，并足以成為亞洲中多個社會的管治的有用資源。若采用宏觀比較史的角度來審視亞洲十九世紀末以來的政治發(fā)展，可以看到，憲政主義在此期間的影響，在其廣度和深度上都有明顯的進展。事實證明，印度與戰(zhàn)后日本成為了亞洲憲政主義的要壘。韓國、中國臺灣地區(qū)和印尼從混合式憲制過渡至憲政主義，三者的共同經(jīng)驗有一定的典范意義。事實證明，亞洲具有其獨特的憲制模式之說(雖在二十世紀七十年代有其可信性)經(jīng)不起時間的考驗，也沒有證據(jù)顯示亞洲文化與價值觀特別難以與憲政主義相容。中國(大陸的中華人民共和國、臺灣地區(qū))與朝鮮半島(朝鮮、韓國)的個案的令人深省之處在于，它們顯示同一民族和文化可能因戰(zhàn)爭、外國干預或其他其偶然性多于必然性的歷史事件，分裂為由實行截然不同的憲制模式的政體管治的地區(qū)。

注釋：

① 一如 Nino 所指，憲政主義一詞意義范圍不一，可有不同程度的槪念深度：CARLOS SANTIAGO NINO, THE CONSTITUTION OF DELIBERATIVE DEMOCRACY 3 (Yale University Press，1996)。他認為，憲政主義的元素包括：(一)法治(即政府依法治國)，(二)憲法高于其他法律，(三)法律具普遍性、明確性、公開性、不溯既往、執(zhí)行時不偏不倚，(四)權(quán)力分立與司法獨立，(五)保障個人權(quán)利，(六)司法審查制度及(七)民主。

② 可參見如EDWIN O. REISCHAUER, JAPAN: THE STORY OF A NATION，第8章(Tuttle, 3rd ed. 1981)。

③ 《明治憲法》第3條。此憲法中譯本可參見：百度百科，“明治憲法”篇，baike.baidu.com/view/968815.htm(最后瀏覽于2012年6月20日)；憲法英譯本可參見MERYLL DEAN, JAPANESE LEGAL SYSTEM: TEXT AND MATERIALS, 頁609-616 (Cavendish, 1997)。

④ 參見《明治憲法》第4條。

⑤ 《日本國憲法》第1條。此部憲法的中譯本可參見中國人民大學法律系國家法教研室(編)：《中外憲法選編》(人民出版社，1982)，頁173-187；英譯本可參見MERYLL DEAN,JAPANESE LEGAL SYSTEM:TEXT AND MATERIAL，頁617-627(Cavendish,1997)。

⑥ 參見：《日本國憲法》第3條。

⑦ 正如Beer指出：“部分調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，憲法是日本的國家架構(gòu)中最受尊重及信任的一部分?！盠awrence W. Beer. Introduction: Japan’s Constitutional Law, 1945-1990，刊載于LAWRENCE W. BEER & HIROSHI ITOH, THE CONSTITUTIONAL CASE LAW OF JAPAN, 1970 THROUGH 1990, 3-65，頁12，University of Washington Press, 1996。

⑧ 參見HIROSHI ODA， JAPANESE LAW，頁43，Butterworths, 1992；參見HIROSHI ODA,JAPANESE LAW 29,31，頁33-35 (3rd ed.2009);Lawrence W. Beer, Japan’s Constitutional System and Its Judicial Interpretation, in LAW AND SOCIETY IN CONTEMPORARY JAPAN 7-35 (John O. Haley ed., Kendall/Hunt 1988)。相對來說，近年來日本最高法院似乎更加積極于違憲審查。可參見如Masaki Ina, The Recent Ambivalent Case Law Trends of Japanese Supreme Court，此文發(fā)表于2009年9月25至26日由臺灣大學法學院主辦的第三屆亞洲憲法學論壇 (主題為Asian Constitutionalism at Crossroads: New Challenges and Opportunities)。

⑨ 自憲法初頒布以來，它已經(jīng)歷超過一百次修訂；目前憲法文本已增至超過440條條文及12個附表。

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InitialResearchonPathwayofConstitutionalDevelopmentoftheFiveMajorAsianNations

ChenHong-yi

(Law School of Hongkong University)

The pathways of constitutional development taken by the five major Asian nations of India, China, Korea, Japan and Indonesia have been different. Does constitutionalism in the form it has evolved in the West have any universal appeal and application far beyond the Western nations in which it originated? Are there distinctly Asian forms of constitutionalism or political-constitutional practices? A macro-historical and comparative review of constitutional developments in these five nations from the late 19th century up to the present suggests that constitutionalism has significantly broadened and deepened its reach in Asia in modern and contemporary times. It also suggests that no distinctly Asian mode of constitutionalism or political-constitutional practices can be identified. Nor is there evidence that Asian culture and values are particularly resistant to constitutionalism. On the contrary, there is evidence that whether constitutionalism prevails in a particular jurisdiction is determined more by politics and the contingency of historical events such as wars and foreign interventions than by culture and values.

constitutionalism; political systems; Asia

1002—6274(2013)01—003—18

DF2

A

陳弘毅(1957-)，男，香港大學法學院陳氏基金憲法學教授，全國人大常委會香港特別行政區(qū)基本法委員會委員、香港太平紳士，中國人民大學、清華大學、北京大學、中山大學客座教授，臺灣中央研究院法律學研究所學術(shù)諮詢委員會委員，研究方向為憲法學、法理學。本文是作者在中國法學會憲法學研究會2011年年會上發(fā)表的論文(年會于2011年10月在西安舉行)。

(責任編輯：唐艷秋)