劉啟川

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

2012年7月24日，國務(wù)院同意交通運(yùn)輸部等五部門制定的《重大節(jié)假日免收小型客車通行費實施方案》（以下簡稱《方案》）。這一舉措較之以往高速公路持續(xù)和普遍收費的情況，似乎是順應(yīng)民意的結(jié)果，被視為政府關(guān)注民生的又一力作。然而，若仔細(xì)審視《方案》之生成過程與具體內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)其正當(dāng)性尚存疑問。以邏輯規(guī)則而言，論證該免費政策之正當(dāng)性的思路就是返回其對立面并加以駁斥，亦即否定收費公路存在的合理性，由此證立《方案》之妥當(dāng)性。然而，我國收費公路制度之確立有其特殊原因，不可妄下存與廢的結(jié)論。筆者認(rèn)為，基于當(dāng)前中國仍處于社會主義初級階段的國情，收費公路的存續(xù)具有毋庸置疑的正當(dāng)性，貿(mào)然執(zhí)行免費政策是值得商榷的。

一、收費公路存續(xù)正當(dāng)性之理據(jù)

論述收費公路存續(xù)必要性的文獻(xiàn)資料與研究成果，大都以經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，剖析公路的準(zhǔn)公共產(chǎn)品特性，而鮮有憲法學(xué)與行政法學(xué)維度的考量，若不作該維度的論證，極易引發(fā)公眾質(zhì)疑，即公路收費無基本法規(guī)范支撐，存續(xù)正當(dāng)性不足甚至完全缺失。此種狀況的出現(xiàn)，將導(dǎo)致收費主體無法回應(yīng)公眾在法律和道義上的指責(zé)。因此，收費公路存續(xù)的公法正當(dāng)性的證成顯得尤為必要。

以表象而言，公路運(yùn)營者的收費行為在一定程度上影響、妨礙甚至阻卻了出行者通行自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的實現(xiàn)，已成為在法理上維護(hù)收費公路存續(xù)正當(dāng)性的顯性障礙。但我們不能因現(xiàn)實的某些負(fù)面評價，就否定了收費公路存續(xù)的正當(dāng)性，正確的方式應(yīng)是探尋更為深層的法理。具體尋蹤之路應(yīng)從憲法學(xué)因應(yīng)與行政法學(xué)釋解兩個層面展開。

（一）憲法學(xué)因應(yīng)：本原探尋

憲法是共同體的基本法秩序，它確立了政治統(tǒng)一體應(yīng)如何構(gòu)建以及國家任務(wù)應(yīng)如何得以完成的指導(dǎo)原則。1我國憲法盡管不能直接被司法適用，但也具備上述功能，其勾勒的法治藍(lán)圖已在法律體系的逐步形成與完善中得以實現(xiàn)，由此建構(gòu)的社會秩序也日臻完善。收費公路作為經(jīng)濟(jì)社會的產(chǎn)物，國家對其規(guī)范當(dāng)屬憲法所建構(gòu)的社會秩序的組成部分，它不應(yīng)脫逸于憲法的調(diào)整。具體而言，我國憲法在序言中明確了，我國將長期處于社會主義初級階段；同時，憲法總則第6條第2款規(guī)定了國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。制定這一宣示性規(guī)定與綱領(lǐng)性規(guī)范，并不是立法者憑空杜撰或者是對社會現(xiàn)實的簡單陳述，而是立足于我國的特殊國情，對客觀現(xiàn)實的尊重，并對階段性制度的構(gòu)設(shè)。收費公路正是在這樣的背景下產(chǎn)生和發(fā)展的，憲法規(guī)范為收費公路之存續(xù)合法性提供了充足的法律依據(jù)。

我國現(xiàn)在處于并將長期處于社會主義初級階段，制定一切方針政策都必須以這個基本國情為依據(jù)，不能脫離實際。初級階段主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)較為落后、國家綜合財力較為有限，這一時期政府沒有足夠的能力大范圍、高密度地修建公路，只能另辟蹊徑地尋求社會經(jīng)濟(jì)組織的支持和幫助。2除政府還貸收費公路采取“貸款修路，收費還貸”的政策以維系必要的公路建設(shè)開支外，國家對于由國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營的收費公路，允諾投資者可以保持適度的盈利。3申言之，基于初級階段的國情，投資者的經(jīng)營行為必定是持久的、長期的過程，且受國家法律的保護(hù)。因此，立即恢復(fù)公路公益屬性，是不切實際的，在短期內(nèi)也是無法實現(xiàn)的。初級階段的國情為收費公路的誕生提供了空間，憲法規(guī)范為其發(fā)展提供了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。同時，憲法第11條明確了非公有制經(jīng)濟(jì)的地位、范圍以及保障對策，4在一定程度上增強(qiáng)了收費公路投資者的經(jīng)營行為的合理性。此外，憲法第15條確立了我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的原則，5并在第3條表明國家堅持充分發(fā)揮地方主動性、積極性的原則。6這些憲法原則都為收費公路的存續(xù)正當(dāng)性提供了憲法依據(jù)。筆者認(rèn)為，除政府還貸公路外，其他收費公路所收之“費”并不是公法意義上的公用事業(yè)性收費，而是公路經(jīng)營者通過經(jīng)營行為所獲取的對價，當(dāng)然這種經(jīng)營行為又有別于一般意義上的民商事行為。盡管如此，收費公路經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)的背景下，可以按照民商事規(guī)范的一般原則與規(guī)則進(jìn)行活動，其服務(wù)意識與創(chuàng)新優(yōu)勢較之計劃經(jīng)濟(jì)下的公路運(yùn)營主體尤為明顯。

需要指出的是，行政主體在公路建設(shè)中采用收費公路這一模式，并非簡單地囿于國家財力匱乏，也非僅僅為了減少財政投入，更非政府怠于履行義務(wù)而將其轉(zhuǎn)嫁于社會主體，其終極目的在于配置足量的基礎(chǔ)設(shè)施，以便于人民生活，以利于經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展，最大化地服務(wù)于民眾福祉。國家行為規(guī)范的最高外化形式便是憲法，同時，憲法精神正是國家權(quán)力體制的人本化。7換言之，憲法所追求的理想狀態(tài)便是以人為本，最終獲致“人與公民”的權(quán)利。這意味著，“人與公民”的權(quán)利是國家權(quán)力存在、配置和運(yùn)作的目的，國家權(quán)力以保護(hù)“人與公民”的權(quán)利為己任。8目前發(fā)展收費公路是國家為了公民權(quán)利的延伸和拓展而做出的權(quán)宜之計，其目的正是為了自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等自然權(quán)利得到全面保障。盡管收費公路的存續(xù)會遭到質(zhì)疑、抨擊甚至謾罵，但經(jīng)過利益衡量，這個必要的階段性制度設(shè)計是具有合理性與正當(dāng)性的。可以預(yù)見，隨著國家經(jīng)濟(jì)實力的進(jìn)一步增強(qiáng)，將來公路的公益屬性必將完全恢復(fù)。

（二）行政法學(xué)釋解：治道變革

隨著民主法治觀念的深入，國家與私人間之關(guān)系不再是上下尊卑之權(quán)力隸屬關(guān)系?！皬膹V闊的世界性時代背景來看，現(xiàn)代各國及地區(qū)不僅在制度上承認(rèn)行政契約，而且在應(yīng)用實踐中還大量通過契約觀念、方式來解決行政及行政訴訟問題?！?由此觀之，行政主體的治理方式逐步由剛性向柔性轉(zhuǎn)換，官民協(xié)商、公私協(xié)力、民營化等新概念逐步生成且內(nèi)涵確定，并在法學(xué)研究中呈現(xiàn)繁榮景象。在我國，公法上的契約理念已被地方性行政程序規(guī)范以“行政合同”10之名加以確認(rèn)。行政主體治道變革與行政合同制度的確立，契合了我國收費公路存續(xù)的行政法學(xué)理論依據(jù)，并為其提供了明晰且法定的制度框架。申言之，行政法學(xué)的已有理論與我國現(xiàn)有的行政法制度，已為其存續(xù)正當(dāng)性作出了外部證成。以下，筆者將對收費公路的兩種不同類型分別進(jìn)行剖析。由于政府還貸公路與經(jīng)營性公路在具體治理方式、程式以及路徑上存在差異，兩者涉及的法律關(guān)系也有所不同。

政府還貸公路是典型的行政內(nèi)的私主體輔助行政行為的表現(xiàn)，即“公行政以私法契約，取得其行政活動所必須之物品（例如以買賣、租賃、承攬契約等，取得文具、車輛、土地、辦公場所）”。11也就是說，私主體僅為單純的金錢出資行為，至于公路的修建、運(yùn)營與維護(hù)，則由行政主體自行為之，就此而言，它應(yīng)屬于公私協(xié)力的范圍。具體而言，政府還貸公路是指，在堅持“貸款修路、收費還貸”與“統(tǒng)貸統(tǒng)還”思想的指導(dǎo)下，縣級以上地方政府交通主管部門利用貸款或向企業(yè)、個人有償集資建設(shè)的公路。此概念可析出兩點要義：其一，“貸款修路、收費還貸”與“統(tǒng)貸統(tǒng)還”的政策表明國家——主要是省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通主管部門——對政府還貸公路的監(jiān)管職責(zé)，而貸款還款的責(zé)任主體是依法設(shè)立的法人組織，從性質(zhì)上講，它們屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織；其二，從形式上看，政府與銀行、企業(yè)組織、個人等主體之間，是在協(xié)商一致、遵循契約的基礎(chǔ)上，即“契約雙方當(dāng)事人互以直接獨立的人相對待”，12從而達(dá)成借款合同關(guān)系，但因行政主體的介入，而適用行政合同的相關(guān)規(guī)定。目前，地方性行政程序規(guī)定對該適用事項（政策信貸）做了明確規(guī)范。13盡管規(guī)定中有向企業(yè)、個人集資建設(shè)公路的美好愿望，但實踐中，多由于計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，向私主體融資極為有限。然而，這并不能阻礙政府還貸公路在收費公路中的主導(dǎo)地位。相較于經(jīng)營性公路涉及的法律關(guān)系而言，政府還貸公路所涉及的簡明行政合同關(guān)系，在很大程度上為當(dāng)前各地逐步取消政府還貸二級公路減少了壓力與阻力。

與政府還貸公路的投資主體不同的是，經(jīng)營性公路的經(jīng)營主體實際上參與了公路的招投標(biāo)、建設(shè)、經(jīng)營與管理，他們并非淺層面的行政輔助者，而是公私協(xié)力或行政任務(wù)部分民營化的表現(xiàn)，亦在廣義上屬于行政委托之概念范圍。這在一定意義上，透視了任務(wù)執(zhí)行主體由國家到私人之轉(zhuǎn)換過程，以及行政主體與私主體之間的合作關(guān)系的達(dá)成。這種公私合作的模式稱之為經(jīng)營者模式，即經(jīng)營者在市場競爭的條件下，自負(fù)責(zé)任地提供所有規(guī)劃與興建設(shè)施，以及完善現(xiàn)存設(shè)施所必要的服務(wù)措施，并且承擔(dān)之后的經(jīng)營管理。14其中，有關(guān)的三方主體——經(jīng)營者、國家、設(shè)施使用者——形成兩個層面的法律關(guān)系，即經(jīng)營者與國家之間的行政合同關(guān)系，以及經(jīng)營者與使用者之間民事上的服務(wù)合同關(guān)系。公路經(jīng)營主體經(jīng)營管理權(quán)限的取得，是國家與經(jīng)營者的深度合作的具體化，也符合行政民營化的潮流。現(xiàn)有的地方性行政程序規(guī)定在“行政合同”部分，所明確的“特許經(jīng)營”成為經(jīng)營性公路的制度規(guī)范支撐。此外，經(jīng)營者與利用者之間是單純意義上的民事合同關(guān)系，也從另一個側(cè)面表征了經(jīng)營者與國家之間行政契約關(guān)系的真實性。

由此可見，收費公路（包括政府還貸公路與經(jīng)營性公路）之存續(xù)正當(dāng)性，與我國憲法精神、行政法學(xué)理念具有邏輯上的一致性。同時，已有的規(guī)范制度和法律實踐，也為其正當(dāng)性提供了直接依據(jù)。

二、《方案》正當(dāng)性之檢視

秉承上述論述，若收費公路存續(xù)正當(dāng)性被確證，則《方案》對于收費公路而言——尤其是經(jīng)營性公路——是非法的、不正當(dāng)?shù)摹１M管有公益保護(hù)與民生保障之名為其造勢，但免費通行這個帶有泛道德主義傾向的行政決策，是明顯與前文論證有重大沖突的。當(dāng)然，我們不可否認(rèn)，行政機(jī)關(guān)在一定條件下，可因公共利益必要保護(hù)之需求，對私行為主體之相關(guān)權(quán)利進(jìn)行微量克減、必要限制甚至完全剝奪，但行政機(jī)關(guān)的侵益行為，必須符合依法行政原則與權(quán)利保護(hù)精神?；诖?，筆者試圖從誠實信用、平等保護(hù)、正當(dāng)程序等三個角度，對《方案》之正當(dāng)性進(jìn)行檢視。

（一）誠實信用原則之遵循：國家維度的考量

隨著公法與私法的交融，誠信原則逐漸在行政法中得到確認(rèn)，并在司法實踐中獲得運(yùn)用。誠信原則具有雙向性，不但拘束行政機(jī)關(guān)，人民亦受其拘束。15也就是說，誠信原則對行政主體與行政相對人一并規(guī)制，其大致要義為，行政主體與行政相對人都應(yīng)當(dāng)遵守承諾，踐行承諾，不可出爾反爾。特別是，行政主體做出的行政決定應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定，非經(jīng)法定事由并依法定程序，不得隨意變更或者撤銷，如因公益或法定事由之考量，確需變更或撤回的，應(yīng)當(dāng)對造成的財產(chǎn)損失給予公平補(bǔ)償。若以誠信原則考量《方案》之規(guī)定，顯然其是存在問題的。坦率地講，由于重大節(jié)假日民眾出游愿望強(qiáng)烈，且實際出行率大幅度增加，免費政策的出臺，一方面可有益于民生，提高通行效率，另一方面可促進(jìn)旅游發(fā)展，帶動經(jīng)濟(jì)增長。毋庸置疑，對公路使用者和國家而言，該《方案》關(guān)乎民生且指向公益。但經(jīng)營性公路所涉的三方主體之一的公路經(jīng)營者的權(quán)利，并未在《方案》中提及，而是著重強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者的義務(wù)。我們暫且不提權(quán)利與義務(wù)具有統(tǒng)一性之法理，單從行政機(jī)關(guān)的誠信義務(wù)性要求而言，《方案》的瑕疵也并未因其“民生關(guān)懷”及“公益保障”之光環(huán)而被遮蔽。具體而言，該行政決策是公然侵犯公路經(jīng)營者財產(chǎn)權(quán)的行為，明顯違反行政法中誠實信用之原則。盡管行政主體在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，可以單方面地變更甚至解除合同，但必須基于公共利益的需要、不可抗力、單方過錯等原因，始能為之。即便是因公共利益需要變更合同內(nèi)容，也應(yīng)隨之給予公路經(jīng)營者相應(yīng)的補(bǔ)償請求權(quán)，但《方案》并未提及。

然而，我國《公路法》第67條規(guī)定，在收費公路上從事該法第44條第2款、第45條、第48條、第50條所列活動的，除依照上述各條的規(guī)定辦理外，給公路經(jīng)營企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償。該法條反映了行政法之誠實信用原則的內(nèi)在要求，即因公益變更行政合同或者因行政行為導(dǎo)致相對人不利益之時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取相應(yīng)補(bǔ)救措施，至少應(yīng)予以補(bǔ)償。雖對該《方案》有關(guān)的公路經(jīng)營者一方予以補(bǔ)償沒有直接法律依據(jù)，但從《公路法》第67條中透射了原則性要求，加上《方案》對經(jīng)營者而言的侵益性等要素考量，對經(jīng)營性公路經(jīng)營者給予補(bǔ)償是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ａ硗?，值得一提的是，按照交通部《?jīng)營性收費公路管理辦法》（征求意見稿）16當(dāng)初擬定的內(nèi)容來看，其第20條規(guī)定，除該辦法第19條規(guī)定的情形外，17出讓方不得擅自收回收費權(quán)；但確實因公共利益需要，經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)收回收費權(quán)的，應(yīng)當(dāng)給予受讓方合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而重大節(jié)假日期間免收費的規(guī)定，其實是在某些時間段——春節(jié)、清明節(jié)、勞動節(jié)、國慶節(jié)——擅自收回經(jīng)營性公路的收費權(quán)。易言之，該行政決策是公然的違法決定，是嚴(yán)重侵犯經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)的行為。即便是公益之必需，也應(yīng)當(dāng)給予合理的補(bǔ)償，惟其如是，方可維護(hù)誠信政府之形象。

（二）平等保護(hù)精神之遵守：公路使用者與經(jīng)營者視角的思考

平等保護(hù)原則作為人權(quán)保障的一項基本原則，主要是用來約束法規(guī)、政策制定機(jī)關(guān)的。18社會規(guī)范的制定者或決策者，應(yīng)當(dāng)以一以貫之的平等保護(hù)理念指導(dǎo)規(guī)范制定以及規(guī)范的實施，這也是法治的基本要義之一。因而，如若檢討《方案》之合法性與正當(dāng)性，便離不開此視角的切入，并需將其放在平等保護(hù)的場域中進(jìn)行全方位解析，進(jìn)行逐一比對和驗證。以下筆者從平等保護(hù)的特有內(nèi)涵著手，解讀《方案》對該精神的遵守程度。

從平等保護(hù)的性質(zhì)而言，它首先是作為客觀法規(guī)范而存在的，即要求行政主體之行為應(yīng)符合恣意禁止原則，即“行政權(quán)的行使，不論在實體上或程序上，對于相同事件應(yīng)為相同處理，對于不相同的事件，不得為同一處理，且除非有合理、正當(dāng)?shù)睦碛?，不得為差別待遇”。19而《方案》對收費公路似乎未能完全貫徹平等保護(hù)的精神。坦率地講，除國家與公路經(jīng)營者外，受收費公路政策影響的最大群體——公路使用者——并未因該行政決策而全部受益，由此造成決策受益面狹窄，其正當(dāng)性大打折扣，而令人嘆惋。20

具體而言，《方案》的惠及范圍為“行駛于收費公路的7座以下（含7座）載客車輛，包括允許在普通收費公路行駛的摩托車”。也就是說，《方案》僅適用于7座以下（含7座）載客車輛以及摩托車，而對于超過7座以上的載客車輛、所有貨車并未涉及。這不得不讓人質(zhì)疑，為何同為通行在收費公路上的車輛，卻遭受不同的待遇?；蛟S有人會指出，較之超過7座以上的載客車輛與所有貨車，7座以下（含7座）載客車輛以及摩托車數(shù)量較大，幾乎占據(jù)通行車輛的大多數(shù)，而這并不能成為《方案》厚此薄彼的正當(dāng)理由。其一，7座以下（含7座）載客車輛的所有者——雖未必都是富人——但從概率上判斷，其中的大多數(shù)經(jīng)濟(jì)狀況較好；而載運(yùn)量更大、乘客經(jīng)濟(jì)條件較差的載客車輛，卻被排除在此次政策紅利之外。這顯然與《方案》所應(yīng)彰顯的關(guān)注民生、體現(xiàn)最大程度的分配正義的價值取向大相徑庭；其二，經(jīng)營性公路的特許經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)納入到平等保護(hù)的范圍之列，盡管其具有追逐利益的本性，并因壟斷而獲得巨額收益，易遭受食利自肥的譴責(zé)，但其財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)獲得法律保護(hù)是毫無疑問的。

此外，從平等保護(hù)之主觀公權(quán)利性質(zhì)上審視免費政策內(nèi)容也尤為必要，它包含從平等原則推衍出的行政自我拘束原則與衍生分享請求權(quán)。21首先，從行政自我拘束原則觀之，其內(nèi)容和意義在于行政決策應(yīng)受先前合法之行政決定或行政實務(wù)的約束。2009年交通運(yùn)輸部與國家發(fā)展改革委制定實施的《關(guān)于進(jìn)一步完善和落實鮮活農(nóng)產(chǎn)品運(yùn)輸綠色通道政策的通知》（以下簡稱《通知》），明確規(guī)定對于影響較大的經(jīng)營性收費公路企業(yè)，視情況給予補(bǔ)償。22這不得不讓人疑慮，《方案》與《通知》有共同的制定主體，并且同為惠民利民的行政決策，為何對《通知》中涉及的收費公路有明確的補(bǔ)償，而在其后制定并實施的《方案》中并未提及。故此，決策者并未遵循行政自我拘束原則的要求，未能踐行平等保護(hù)之原則。其次，從衍生分享請求權(quán)審察之，它亦屬平等保護(hù)導(dǎo)出之主觀公權(quán)利，“衍生分享請求權(quán)除要求行政機(jī)關(guān)提供特別之金錢給付外，并同時可以要求提供相同服務(wù)、公共設(shè)施的利用及相同的具體保護(hù)措施”。23因而基于這項權(quán)利，超過7座以上的載客車輛、所有貨車也應(yīng)享有同7座以下（含7座）載客車輛相同的權(quán)利，同時，公路經(jīng)營主體也應(yīng)享有類似《通知》中規(guī)定的補(bǔ)償請求權(quán)。

同時，平等保護(hù)之合理差別容忍，不能成為《方案》未顧及其他群體利益的正當(dāng)理由。進(jìn)言之，合理之差別對待需滿足兩點基本要求：一是不得有過度差別，二是差別對待的結(jié)果不能破壞制度之目的。也就是說，合理差別應(yīng)符合比例原則與合乎本質(zhì)目的。而考量該《方案》所惠及的主體，明顯的差別對待與《方案》所欲獲致的民生價值，是南轅北轍的。

（三）正當(dāng)行政程序之遵從：決策過程向度的批判

如果上述對《方案》實體向度的檢討與剖析不足以說明問題，難以達(dá)到祛魅的效果，那么程序維度的考量就更顯重要。囿于我國行政法學(xué)“重實體、輕程序”以及程序工具主義傳統(tǒng)，正當(dāng)程序的價值并未得到應(yīng)有的重視。實用主義理論在當(dāng)今富國強(qiáng)民的迫切心情中仍獲得了前所未有的頌揚(yáng)與肯定。24《方案》正是該背景下誕生的，它同樣是實用主義在行政決策中的體現(xiàn)。盡管該行政決具有一定的道德正當(dāng)性，受到了大多數(shù)人的贊譽(yù)，但也難以遮蔽在程序?qū)用娴蔫Υ谩?/p>

單純從《方案》內(nèi)容來看，規(guī)范的三個層面——實施范圍、工作要求、保障措施——尤其是保障措施中“要切實做好與收費公路經(jīng)營者的溝通，爭取其理解和支持，確保各項工作順利開展”以及“各地區(qū)要通過政府及部門網(wǎng)站、新聞媒體等多種渠道，加強(qiáng)輿論引導(dǎo)和政策宣傳，及時發(fā)布相關(guān)信息，使社會公眾及時、全面了解本方案的重大意義及具體內(nèi)容”的具體規(guī)定，似乎隱含著“說明理由”與“行政公開”的意蘊(yùn)。然而仔細(xì)甄別后，其與正當(dāng)程序的說明理由與行政公開制度要求還是有出入的，甚至大相徑庭。詳言之，說明理由制度適用時段為“擬作出行政行為時的初次說明理由和作出行政行為時的再次說明理由”25，而《方案》中“切實做好與公路經(jīng)營者的溝通”是明顯的事后行為，與說明理由制度是截然不同的。行政公開的原意為行政機(jī)關(guān)的行政活動，除國家秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私外，應(yīng)當(dāng)通過一定的渠道向行政相對人以及社會公開，其內(nèi)容主要包括兩個方面：一是行政機(jī)關(guān)的行政決策活動及其過程公開；二是行政機(jī)關(guān)制定或決定的文件、資料、信息情報公開。從行政過程論來看，行政公開可分為事先公開活動依據(jù)、事中公開決定內(nèi)容、事后公開最終結(jié)果三個階段。然而，《方案》所體現(xiàn)的公開，只是行政公開的一個方面——制定文件的公開，亦即事后公開最終結(jié)論。

從《方案》制定過程來看，它并沒有經(jīng)過充分的論證、征求意見、公眾參與，以及必要的政策先行試驗等程序，而是沒有任何征兆地迅速發(fā)布并予以實施。從法理上講，必要和基本的哪怕是最低限度的程序保障是必需的，否則行政決策的法治化無從談起?？上У氖?，《方案》制定主體很大程度上忽略了程序正義的要求。然而，有關(guān)鮮活農(nóng)產(chǎn)品流通“綠色通道”建設(shè)的《通知》中明確規(guī)定了該政策實施的時間段，即2005年3月1日前為準(zhǔn)備階段——要求地方對“綠色通道”進(jìn)行摸底并制定地方性建設(shè)方案；2005年4月至2005年12月為組織實施階段。最為可貴的是，《通知》的問世歷經(jīng)了提出問題、確定政策目標(biāo)、設(shè)計政策方案、論證政策方案、選擇方案、方案試驗到最終決策等一系列程序。26盡管《方案》制定者也進(jìn)行了一定程度的調(diào)研和論證，但與《通知》相比，在正當(dāng)行政程序的遵守方面還是很有不小差距的，似乎反映了行政主體法治意識的倒退。

三、規(guī)制收費公路的應(yīng)然之道：《方案》的修正

綜上所述，在承認(rèn)收費公路存續(xù)正當(dāng)性的前提下，在考量社會需求、公益期待等現(xiàn)實狀況的基礎(chǔ)上，有必要對《方案》進(jìn)行新的制度設(shè)計并作出適當(dāng)修正，從而明晰規(guī)制收費公路的科學(xué)路徑，以消解民眾的質(zhì)疑與抵觸，實現(xiàn)公私協(xié)力與民營化制度的良性發(fā)展。

首先，應(yīng)當(dāng)充分尊重收費公路存續(xù)的客觀事實，尤其是保護(hù)經(jīng)營性公路的正當(dāng)經(jīng)營行為。在財政資金短缺的前提下，如果不借助車輛通行費制度拓寬融資渠道,那么高質(zhì)量公路的建成將推后若干年。272008年審計署公布的《18個省市收費公路建設(shè)運(yùn)營管理情況審計調(diào)查結(jié)果》顯示，收費公路“加快了公路建設(shè)，推動了綜合交通運(yùn)輸體系發(fā)展，促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，產(chǎn)生了良好社會效益”。因此，盡管收費公路遭受諸多非議，但收費公路的價值是不容置疑的。如果對收費公路存續(xù)正當(dāng)性之公法視角的解讀，還不足以消除民眾的排斥與反感，那么相關(guān)配套制度則有必要進(jìn)一步完善。需要說明的是，經(jīng)營性公路與政府還貸公路應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待、分類規(guī)范。

經(jīng)營性公路是民間資本進(jìn)入社會事務(wù)管理的結(jié)果，憲法、法律充分保障其存續(xù)正當(dāng)性，國家也通過政策性文件對其提供支持。2005年，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，明確支持非公資本積極參與公共交通公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)與運(yùn)營。2010年，國務(wù)院又出臺了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（即“新36條”），再次指出國家鼓勵民間資本參與交通運(yùn)輸建設(shè)。上述兩個文件都強(qiáng)調(diào)了國家在政府指導(dǎo)、市場準(zhǔn)入、輿論宣傳等方面的服務(wù)性舉措，因而經(jīng)營性公路的發(fā)展獲得了較為有利的政策環(huán)境。但現(xiàn)實困境是，準(zhǔn)入門檻過高、資本回收周期長、對“貸款修路、收費還貸”政策極度依賴、地方政府“寧國勿民”思想嚴(yán)重、民眾非理性抵制等因素，導(dǎo)致經(jīng)營性公路的發(fā)展步履維艱。加之部分經(jīng)營性公路的經(jīng)營者有不法收費行為，28引發(fā)公眾憤慨，其發(fā)展前景堪憂。因此，為了延續(xù)經(jīng)營性公路的發(fā)展，除了細(xì)化并落實有關(guān)法律規(guī)范和政策外，在堅持《公路法》所確定的“堅持非收費公路為主，適當(dāng)發(fā)展收費公路”的原則下，修改《收費公路管理條例》年限的限制性規(guī)定，根據(jù)具體情況，對中西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)，適當(dāng)延長經(jīng)營性公路收費期限并引入政府補(bǔ)助機(jī)制以鼓勵民間資本的投資熱情。此外，政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對經(jīng)營性公路的監(jiān)管，并配以定期的審計、公告以及根據(jù)《價格法》的規(guī)定科學(xué)的收費定價等措施，矯正經(jīng)營性公路的不當(dāng)行為。

相較于經(jīng)營性公路，對政府還貸公路應(yīng)施予更為嚴(yán)格的治理。從本質(zhì)上講，政府還貸公路的收費行為，可以理解為行政征收。它和一般的行政征收不同，所收之費是用來償還貸款、集資款或用于公路建設(shè)，而不是直接上繳國庫。通俗地講，政府是借用銀行、企業(yè)或個人的金錢從事管理行為，而該行為正是政府的義務(wù)和責(zé)任。同時，普通民眾所納之稅，已經(jīng)給政府善盡照顧國民的責(zé)任提供了基礎(chǔ)，非因法定原因，不應(yīng)再行額外征收?？紤]到“貸款修路、收費還貸”是特定階段的無奈之舉，而且中國現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)實力不斷增強(qiáng)，國家應(yīng)盡快取消政府還貸公路。此外，盡管《條例》、《收費公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》、《關(guān)于加強(qiáng)收費公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓管理有關(guān)問題的通知》等規(guī)范，對政府還貸公路轉(zhuǎn)讓為經(jīng)營性公路進(jìn)行了明確限制，但地方政府仍有規(guī)避法律變相謀利的可能，因此應(yīng)對這類轉(zhuǎn)讓行為予以禁止。

其次，行政主體應(yīng)平等對待其他通行者，并對經(jīng)營性公路之經(jīng)營者依法予以補(bǔ)償。根據(jù)平等保護(hù)原則，《方案》未惠及免費通行車輛之外的其他車輛，是不正當(dāng)?shù)?。或許批評者會指出，7座以上的載客車輛（比如大巴客車）以及貨車的經(jīng)營者是從事營利的行為，不應(yīng)當(dāng)給予免費。但筆者認(rèn)為，該論斷是經(jīng)不住推敲的。一方面，不管收費公路使用者是否從事營利行為，其所享有的路權(quán)和7座以下（含7座）載客車輛以及摩托車是等同的；另一方面，對車輛予以差別對待，盡管表面上是具有科學(xué)性的，實則是本末倒置之舉，因為《方案》的宗旨是提高通行效率、便捷出行，而未獲得免費通行的車輛依然接受發(fā)卡抬桿放行的方式，勢必會影響整體順暢通行的效果。

交通運(yùn)輸部等部門公布的《關(guān)于做好2013年春節(jié)假期免收小型客車通行費有關(guān)工作的通知》明確，“合理設(shè)置和規(guī)范專用免費通道、臨時交通標(biāo)志牌，引導(dǎo)繳費車輛與免費車輛分車道、有序通行”。這可以在一定程度上緩解通行擁堵，但非常態(tài)化的免費政策未必能使所有通行者有效識別免費車道，提高通行效率的政策初衷可能無法達(dá)成。筆者以為，既然此番決策是以“回歸民生、關(guān)注效率”為價值定位，那么政府就應(yīng)照顧所有人的利益，盡可能地對所有車輛減免費用。較為可行的方案是，在上述節(jié)假日內(nèi)，7座以下客車（含摩托車）免費通行，7座以上的客車和貨車減少收費（具體標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)聽證后確定）。這樣做一方面可以減少普通公眾的出行成本；另一方面，可以有效增加商品流通、平抑物價。如此，不僅可避免政策有違平等保護(hù)的指責(zé)，又可以實現(xiàn)實至名歸的公共利益。至于由此對經(jīng)營性公路造成的損失，應(yīng)當(dāng)由國家予以補(bǔ)償。

雖然在實定法上，對于經(jīng)營性公路的補(bǔ)償確實沒有直接依據(jù)，但實踐中，有關(guān)國家補(bǔ)償?shù)囊?guī)范，在制度架構(gòu)上已較為成熟。我國2004年《憲法》修正案中明確規(guī)定了國家為了公益的需要，可對私人財產(chǎn)進(jìn)行征收或征用并給予補(bǔ)償，自此國家補(bǔ)償制度以根本大法的形式確定下來。盡管沒有直接可以適用的具體補(bǔ)償規(guī)則，但我們完全可以此作為《方案》改進(jìn)的憲法基礎(chǔ)，使《方案》的修訂也應(yīng)遵循“權(quán)利無正當(dāng)補(bǔ)償便不能剝奪”29的原則。對公路經(jīng)營者補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，我國大多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)采取“公平補(bǔ)償原則”或“合理補(bǔ)償原則”。30而現(xiàn)行的法律規(guī)范的表述并不一致，大致有“給予補(bǔ)償”、“相應(yīng)補(bǔ)償”、“合理補(bǔ)償”、“適當(dāng)補(bǔ)償”等四種情形?！敖o予補(bǔ)償”的表述較為模糊，對于補(bǔ)償?shù)南薅炔坏枚粡奈牧x上解釋，“相應(yīng)補(bǔ)償”與“合理補(bǔ)償”都有完全補(bǔ)償之義，內(nèi)涵基本等同；“適當(dāng)補(bǔ)償”之標(biāo)準(zhǔn)，可以理解為不等額補(bǔ)償。對于經(jīng)營性公路的補(bǔ)償，我們應(yīng)當(dāng)采取公平補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，它的外延包括完全補(bǔ)償與適當(dāng)補(bǔ)償。一般情況下，政府應(yīng)以經(jīng)營者的實際損失為限，給予全部補(bǔ)償。盡管此舉會加重財政負(fù)擔(dān)，但符合法治國家、誠信政府的要求，是值得的。當(dāng)然，如果公路經(jīng)營者沒有完全履行義務(wù)，政府可以根據(jù)具體情況減少補(bǔ)償。

最后，足量植入公民參與、行政公開、說明理由等程序規(guī)則，以保障《方案》的制定過程符合程序正義。行政決策是行政主體的單方面的行政行為以及單中心治理模式，而相對于一般意義上的行政立法，行政決策最大的特點在于其過程性，這也為民眾廣泛而直接地參與行政決策創(chuàng)造了條件，把類似《方案》之行政決策納入程序法治的范圍尤為必要。在行政程序法的視域中，其“所規(guī)范的行政決策應(yīng)當(dāng)是決策過程，即規(guī)范動態(tài)的行政決策活動過程的程序”。31亦即確定目標(biāo)、搜索和分析信息、確定備選方案、論證選擇方案、確定方案、執(zhí)行中的方案調(diào)整等過程。在這一過程規(guī)制中，應(yīng)首推公民參與理論——“民主取決于民眾是否參與到公眾事務(wù)中來”。32以程序為本位的參與理論的要義在于“將行政決定的決策理性從實體問題的精準(zhǔn)，轉(zhuǎn)移到相對利害關(guān)系人于行政決定程序的公平參與上，希望透過參與所獲致的程序理性來結(jié)合專業(yè)與民意，使行政決定獲得正當(dāng)化基礎(chǔ)”。33因而，為了構(gòu)筑《方案》的正當(dāng)性基石，應(yīng)當(dāng)在其制定過程中，盡最大可能地給行政相關(guān)人以及其他社會民眾提供參與之機(jī)會，至少可“確保免于遭受不可預(yù)期之突發(fā)性決定，藉以實現(xiàn)程序正義之追求，更重要的意義是讓參與程序之人民被視為人看待，而不得被視為單純的國家行為之客體”。34此外，一方面可以通過參與者貢獻(xiàn)智力，使決策更加民主化、科學(xué)化，畢竟“一個獨斷專橫或者不公正地實施行政行為，會降低相對人或公眾對行政主體的信任，并引發(fā)或增多相對人對行政行為的抵觸或糾葛，從而影響行政效益”；35另一方面，一個為民眾所熟知并經(jīng)過充分博弈的公共政策，公眾對其認(rèn)知和接受是較為順暢的，他們對其現(xiàn)實的運(yùn)作狀況也更為關(guān)注。因此，《方案》具體內(nèi)容的再次構(gòu)建應(yīng)把公眾參與之義精細(xì)化，不得僅流于形式。在制度層面上，應(yīng)把參與理念外化于《方案》，亦即在其制定的過程中，踐行法律、法規(guī)規(guī)定的聽證制度，拓展適用范圍，允許公路經(jīng)營者這一直接利害關(guān)系人申請聽證。此外，完善民意調(diào)查和民意反饋制度，提高公眾參與意識和參與水平，健全利益表達(dá)制度，暢通參與渠道。

當(dāng)然，參與程序價值的彰顯需要行政公開與說明理由制度的配合與保障。依據(jù)行政決策之生成的可能緣由，其可分為民眾意向與政府決定兩種類型?！斗桨浮返纳杉礊檎疀Q定型。因民意要求而形成的行政決策，盡管其極富民主特色，制定主體也需要將其公開，并就具體事項作出說明。而非基于民眾之群力，抑或因公共利益、管理需要、突發(fā)事件等狀態(tài)下制定的含有少量民意的行政決策，更應(yīng)公開決策過程與說明理由，并且應(yīng)增大程序規(guī)則的密度，使其更為嚴(yán)格和精細(xì)化。從前文來看，收費公路經(jīng)營者似乎是《方案》的受害者，不但沒有政府的物質(zhì)性補(bǔ)償回應(yīng)，也無直接有效的公開以及理由說明等安撫之舉。退一步講，即便基于經(jīng)營性公路經(jīng)營者的特殊地位，也應(yīng)給予其正當(dāng)、足量的程序保證。因此，《方案》應(yīng)公開的事項包括：準(zhǔn)備作出決策的事項及原因、所面臨的困難和矛盾等；及時通報決策過程的進(jìn)展以及公布其中成熟的信息；公開結(jié)果以及所基于的理由、依據(jù)及其對不同意見的解釋說明；違反決策信息公開要求的承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。36

四、結(jié) 論

在當(dāng)前國家財力以及社會財富有限的國情下，收費公路之存續(xù)是有其合理性和必要性的。我們不能因為經(jīng)營過程中存在不規(guī)范行為甚至嚴(yán)重的違法行為，就對其全盤加以否定。收費公路對完善中國道路交通網(wǎng)的重大意義，以及經(jīng)營性公路的潛在市場優(yōu)勢對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極影響，當(dāng)為我們感知和體認(rèn)。正是收費公路的這種客觀優(yōu)勢，提升了公路之于國家建設(shè)乃至整個社會文明進(jìn)步之價值。一旦我們認(rèn)識或者意識到這種“價值”之價值，我們就沒有理由不對收費公路持以更為審慎的態(tài)度。果如是，民眾中以及理論界日漸流行的把所有收費公路即刻付諸公益化而免費使用的主張，應(yīng)當(dāng)休矣！

注：

1[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第18頁。

2《公路法》第4條第2款規(guī)定，國家鼓勵、引導(dǎo)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依法投資建設(shè)、經(jīng)營公路。

3《公路法》第60條第4款規(guī)定，經(jīng)營性收費公路的收費經(jīng)營期限按照收回投資并有合理回報的原則。《收費公路條例》第3條規(guī)定，公路發(fā)展應(yīng)當(dāng)堅持非收費公路為主，適當(dāng)發(fā)展收費公路。

4《憲法》第11條規(guī)定，在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分；國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益；國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實行監(jiān)督和管理。

5《憲法》第15條第1款、第2款規(guī)定，國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)；國家加強(qiáng)立法，完善宏觀調(diào)控。

6《憲法》第3條第4款規(guī)定，中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。

7、8范毅：《論憲法精神的概念》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。

9楊解君：《論契約在行政法中的引入》，《中國法學(xué)》2002年第2期。

10例如，2008年《湖南省行政程序規(guī)定》在第五章“特別行政程序與應(yīng)急程序”中，詳細(xì)規(guī)定了行政合同的內(nèi)容；2009年《涼山州行政程序規(guī)定》作了類似的規(guī)定。2011年《汕頭市行政程序規(guī)定》在第六章“特別行為程序”中，明確了行政合同的具體情形；2012年《山東省行政程序規(guī)定》也作了明晰化羅列。

11陳敏：《行政法總論》，自刊本2012年版，第651-652頁。

12[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第82頁。

13參見《山東省行政程序規(guī)定》第100條；《湖南省行政程序規(guī)定》第93條；《涼山州行政程序規(guī)定》第83條；《汕頭市行政程序規(guī)定》第100條。

14參見詹振榮：《民營化法與管制革新》，臺北元照出版公司2005年版，第12頁。

15李惠宗：《行政法要義》，臺北五南圖書出版公司2002年版，第133頁。

16雖然2004年《經(jīng)營性收費公路管理辦法》（征求意見稿）經(jīng)過了廣泛的征求意見過程，但該規(guī)范最終未能發(fā)布實施。

17第19條規(guī)定，受讓方有下列行為之一的，出讓方有權(quán)終止協(xié)議：（一）受讓方未按協(xié)議約定履行公路養(yǎng)護(hù)與管理義務(wù)，造成公路嚴(yán)重破損，影響公路正常使用、提供公共服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重、拒不改正的；（二）受讓方擅自轉(zhuǎn)讓全部和部分收費經(jīng)營權(quán)；（三）因受讓方破產(chǎn)等原因無法繼續(xù)履行經(jīng)營協(xié)議；（四）協(xié)議中規(guī)定的其他事項。

18汪進(jìn)元：《論憲法的平等保護(hù)原則》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第6期。

19城仲模：《行政法之一般法律原則（二）》，臺北三民書局1998年版，第101頁。

20為此，有學(xué)者曾言：“粗放式的行政決策可能使一項初衷良好的決策在結(jié)果上轉(zhuǎn)變?yōu)椤t主意’?！眳⒁娗厍凹t：《冷觀高速公路免費通行政策》，《新產(chǎn)經(jīng)》2012年第11期。

21參見李惠宗：《論平等原則對行政裁量之拘束》，載《憲法體制法治行政（二）》，臺北三民書局1998年版，第87-125頁。

22截止目前，據(jù)查詢到的資料，國家并未采取補(bǔ)償?shù)脑敿?xì)方案與具體行動，或許基于種種原因而未能成行，但《通知》中補(bǔ)償?shù)奶岱?，至少可以說明決策者還是有法治意識的，這一點應(yīng)當(dāng)予以肯定。

23參見陳慈陽：《基本權(quán)核心理論之實證化及其難題》，臺北翰蘆圖書公司1997年版，第79頁。

24章劍生：《現(xiàn)代行政法基本原理》，法律出版社2008年版，第286頁。

25李春燕：《行政行為說明理由制度的構(gòu)建》，《行政法學(xué)研究》1998年第3期。

26參見《我國將建立鮮活農(nóng)產(chǎn)品流通的“綠色通道”》，http://www.cctv.com/news/china/20040517/100114.shtml，2013年3月13日訪問。

27參見周國光：《利用非國有資本加快高速公路建設(shè)的理論探索》，《長安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第1期。

28參見中華人民共和國審計署辦公廳：《18個省市收費公路建設(shè)運(yùn)營管理情況審計調(diào)查結(jié)果》，中華人民共和國審計署審計結(jié)果公告2008年第2號，2008年2月27日。

29[美]路易斯·亨金、阿爾伯特·J·羅森塔爾：《憲政與權(quán)利》，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯，生活·新知·讀書三聯(lián)書店1997年版，第157頁。

30石佑啟：《征收、征用與私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《法商研究》2004年第3期。

31皮純協(xié)：《行政程序法比較研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第272頁。

32吳浩：《國外行政立法的公眾參與制度》，中國法制出版社2008年版，第38頁。

33葉俊榮：《面對行政程序法—轉(zhuǎn)型臺灣的程序建制》，臺北元照出版公司2002年版，第410頁。

34李震山：《行政法導(dǎo)論（修訂六版）》，臺北三民書局2005年版，第263頁。

35周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，《中國法學(xué)》2007年第6期。

36參見應(yīng)松年：《社會管理創(chuàng)新要求加強(qiáng)行政決策程序建設(shè)》，《中國法學(xué)》2012年第2期。