文/郝玉玲

案情回放

經(jīng)老鄉(xiāng)介紹，包工頭徐某于2011年6月獲得某市城建集團(tuán)承建的某商品房小區(qū)5、6號樓的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、構(gòu)件等工程項目，并與市城建集團(tuán)簽訂了承包協(xié)議。按照協(xié)議約定，徐某負(fù)責(zé)組織一定數(shù)量的技術(shù)工人進(jìn)場施工，并做好自身人員的各項管理，同時自備勞動車和安全帽等勞動及防護(hù)用具，該小區(qū)項目部則對徐某及其施工人員統(tǒng)一指揮調(diào)度和考勤，雙方按照工程進(jìn)度結(jié)算工程款項。徐某及其雇用人員于2011年7月底正式進(jìn)入小區(qū)施工。

2011年10月9日10 時許，徐某施工隊中的馬某在6號樓下與其他人一起攪拌混凝土?xí)r，被從樓上掉下的鋼筋砸傷頭部，遂被送入院搶救，被醫(yī)院診斷為：額顳縫及冠狀縫分離，左側(cè)頂骨骨折。

2011年12月6日，馬某妻子向所在市工傷保險行政部門為馬某申請工傷認(rèn)定，并提交了市城建集團(tuán)考勤卡等相關(guān)證明材料。市工傷保險行政部門審查材料后，向馬某妻子下發(fā)《工傷認(rèn)定申請受理決定書》，同時向市城建集團(tuán)下達(dá)《舉證通知書》。

市城建集團(tuán)對馬某的工傷認(rèn)定申請存在異議，并在規(guī)定時間內(nèi)進(jìn)行了舉證。其認(rèn)為，馬某雖然是在市城建集團(tuán)承建的商品房小區(qū)施工時受到的傷害，但根據(jù)徐某與市城建集團(tuán)承包協(xié)議的約定，馬某并不是該集團(tuán)職工，與該集團(tuán)不存在勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系，不符合工傷保險各主體關(guān)系存續(xù)的要件，故不應(yīng)該認(rèn)定馬某為工傷，其所遭受傷害及損失也與市城建集團(tuán)無關(guān)。

市工傷保險行政部門調(diào)查取證后認(rèn)為，該案中，具備用工主體資格的市城建集團(tuán)，違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的自然人徐某，徐某雇用的職工馬某在從事承包業(yè)務(wù)時因工受傷，理應(yīng)由具備用工主體資格的市城建集團(tuán)承擔(dān)工傷保險責(zé)任。所以，2012年1月5日，市工傷保險行政部門向馬某及市城建集團(tuán)下發(fā)認(rèn)定馬某為工傷的《認(rèn)定工傷決定書》。市城建集團(tuán)不服，向所在市人民政府申請行政復(fù)議，經(jīng)調(diào)查核實后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持了市工傷保險行政部門的工傷認(rèn)定結(jié)論。

案例評析

本案涉及的是建筑工程這一特殊行業(yè)中發(fā)生傷亡所引發(fā)的工傷認(rèn)定問題。爭議的焦點在于，馬某作為無建筑施工資質(zhì)包工頭徐某所雇用的員工，與市城建集團(tuán)是否存在勞動關(guān)系。

工傷的認(rèn)定，首先要確認(rèn)勞動者與用人單位之間有無勞動關(guān)系，雙方存在勞動關(guān)系是能否認(rèn)定工傷的首要條件。

在工傷認(rèn)定實踐中，對于包工頭徐某雇用的馬某與市城建集團(tuán)是否存在勞動關(guān)系主要有兩種意見。

第一種意見認(rèn)為，徐某及其雇工馬某與市城建集團(tuán)形成的是民事承攬關(guān)系而非勞動關(guān)系。該觀點認(rèn)為，從主體上看，包工頭徐某與市城建集團(tuán)是平等的民事主體，雙方因履行建筑工程承攬業(yè)務(wù)而產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系，徐某自備安全帽等勞動保護(hù)用具并自己管理所雇人員，為保證施工質(zhì)量僅在施工過程中接受建筑公司指揮安排，雙方不具備人身隸屬關(guān)系。從合同標(biāo)的物看，根據(jù)結(jié)算單，承攬標(biāo)的物在不斷發(fā)生變化，徐某向建筑公司交付的不是勞動而是勞動成果。從待遇支付看，根據(jù)協(xié)議約定，按照工程進(jìn)度和質(zhì)量結(jié)算款項，徐某獲取的不是工資福利報酬，而是經(jīng)營利潤。根據(jù)原勞動部《關(guān)于私人包工負(fù)責(zé)人工傷待遇支付問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]11號），如果私人包工負(fù)責(zé)人是發(fā)包單位的職工并屬于合法承包者，其工傷待遇由發(fā)包單位按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，如果私人包工負(fù)責(zé)人與發(fā)包單位沒有勞動關(guān)系而只訂立了經(jīng)濟(jì)承包合同，若經(jīng)濟(jì)承包合同中對其工傷問題有明確約定，則按照合同執(zhí)行，若經(jīng)濟(jì)承包合同中對其工傷問題沒有約定，則由其本人負(fù)責(zé)。本案中，徐某不是市城建集團(tuán)職工，其所雇用的馬某在工程中發(fā)生事故傷害，應(yīng)當(dāng)按照承包協(xié)議約定執(zhí)行，但本案中協(xié)議沒有約定，則應(yīng)由自然人徐某而非市城建集團(tuán)負(fù)責(zé)，只能構(gòu)成民事賠償關(guān)系，而非工傷保險關(guān)系。

第二種意見認(rèn)為，徐某雇用的馬某與市城建集團(tuán)形成了事實勞動關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。本案中，徐某不具備承包建設(shè)工程的資質(zhì)和條件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條相關(guān)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定情形的合同無效，因此，徐某與市城建集團(tuán)之間簽訂的承包協(xié)議為無效合同。由于該承包協(xié)議無效，徐某和市城建集團(tuán)的承包關(guān)系只能視作企業(yè)內(nèi)部的一種承包經(jīng)營管理方式，徐某對該工程進(jìn)行施工時，對外是以市城建集團(tuán)的名義，市城建集團(tuán)承擔(dān)質(zhì)量風(fēng)險，則徐某及其雇工馬某應(yīng)屬于市城建集團(tuán)用工，徐某及其雇工馬某為市城建集團(tuán)提供有償勞動，因此馬某與市城建集團(tuán)之間形成了事實上的勞動關(guān)系。

綜合以上兩種觀點，具體到本案徐某和市城建集團(tuán)簽訂的承包協(xié)議：從其目的看，是為了明確雙方責(zé)任，更好的進(jìn)行現(xiàn)場管理，確保工程安全優(yōu)質(zhì)、按期交付使用，全面完成工程合同的各項要求；從承包內(nèi)容看，承包的5、6號樓基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、構(gòu)件等工程項目是市城建集團(tuán)承建的建設(shè)工程的組成部分；從承包方式看，則是包工不包料，即承包人除自組人員和自備簡單勞動及保護(hù)用具外，主要依靠市城建集團(tuán)提供的生產(chǎn)資料和技術(shù)指導(dǎo)進(jìn)行施工。此外，因徐某不具備建筑施工資質(zhì)，也沒有獨立承攬業(yè)務(wù)的能力，其以徐某班組名義與市城建集團(tuán)簽訂承包協(xié)議，應(yīng)視作與市城建集團(tuán)形成企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系。徐某所雇用馬某在施工過程中發(fā)生的事故傷害，理應(yīng)認(rèn)定為工傷，由發(fā)包方市城建集團(tuán)承擔(dān)其工傷責(zé)任。