馬榮春，童春榮

(1．揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009;2．江西師范大學(xué) 政法學(xué)院，江西 南昌，330022)

中國大陸刑法學(xué)缺乏創(chuàng)新，但首先缺乏的或許應(yīng)是精神現(xiàn)象或?qū)W術(shù)心態(tài)上的反思與自我批判或“自我解剖”。只有不斷的反思和自我批判，才有不斷的發(fā)展進(jìn)步，故中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象值得關(guān)注，哪怕是“得罪”了“某個(gè)人”，乃至“某些人”，而如果“得罪”的人越多，則或許說明問題越發(fā)嚴(yán)重，即那種“自欺欺人”越發(fā)普遍。敢于“得罪”，或許也是體現(xiàn)一點(diǎn)微薄的對(duì)中國大陸刑法學(xué)的責(zé)任吧。

一、中國大陸刑法學(xué)之自大

中國大陸刑法學(xué)的自大體現(xiàn)在自戀、自娛和自封上。中國大陸刑法學(xué)界的自戀、自娛正如有學(xué)者說:“刑法學(xué)家們以學(xué)術(shù)自由、學(xué)術(shù)獨(dú)立的名義，將理論改造為刑法個(gè)別人的觀念玩物而非生活的產(chǎn)物，學(xué)術(shù)被日益引向個(gè)人興趣和理想化?！保?］296而“學(xué)術(shù)界狂歡于自娛自樂的滋潤，早把生養(yǎng)自己的社會(huì)拋到了九霄云外!”［1］297自戀、自娛導(dǎo)致自封，而自封則導(dǎo)致在傳統(tǒng)理論上裹足不前。

自戀、自娛所導(dǎo)致的自封造成在傳統(tǒng)理論上裹足不前，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)其他理論的自封，包括對(duì)刑法學(xué)中其他理論的自封和對(duì)刑法學(xué)之外的諸如民法學(xué)、犯罪學(xué)、哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)乃至語言學(xué)等學(xué)科理論的自封。對(duì)刑法學(xué)中其他理論的自封集中體現(xiàn)為在“勢(shì)不兩立”之中竟連相反的立論都不愿或不屑去觸動(dòng)或提及一下，而只是翻新一下原有的理由以重復(fù)一下原有的觀點(diǎn)。殊不知，學(xué)術(shù)活動(dòng)也可“以其人之道反治其人之身”或“敵為我用”。于是，自封便成了氣量狹小的“排斥異己”。又殊不知，在學(xué)術(shù)上，“對(duì)敵”才是最好的老師。有人指出，與一種理論和學(xué)派進(jìn)行爭鳴和批判本身就是對(duì)它的一種支持，即讓它引人注目地活躍在學(xué)術(shù)論壇上。［2］這一提法不無道理，但與一種理論和學(xué)派進(jìn)行爭鳴和批判本身也是對(duì)自身的一種支持，因?yàn)闋庿Q和批判是一種自我夯實(shí)。刑法學(xué)之外的學(xué)科理論的自封則集中體現(xiàn)為學(xué)術(shù)興趣長期沉湎于刑法內(nèi)的具體問題的自說自話而對(duì)刑法學(xué)之外的學(xué)科的基本知識(shí)和最新成果或視而不見，充耳不聞，或半生不熟乃至不懂裝懂。視而不見，充耳不聞的情形如當(dāng)立于罪刑均衡原則和刑法面前人人平等原則來質(zhì)疑自首“可以”從寬的合理性而覺得乏力時(shí)，我們本可以用民法學(xué)上的合同成立理論來作類比性的深化論證，但我們卻對(duì)該理論熟視無睹。具言之，在民法學(xué)上，合同的訂立要經(jīng)過邀約和承諾兩個(gè)階段。自首制度實(shí)質(zhì)上是一種國家以從寬處罰向罪犯發(fā)出的“邀約”，而罪犯自首則是對(duì)此“邀約”的“承諾”。因此，如果罪犯以自首而作出了“承諾”，則國家與罪犯之間一種特殊的“合同”便生效了。可想而知，國家對(duì)自首的罪犯“可以”不給予從寬處罰是什么性質(zhì)的行為?是“撤回”或“撕毀”已經(jīng)發(fā)出的“邀約”，是說話不算數(shù)，是言而無信!那么，這將促使犯了“死罪”的罪犯放棄自首而破罐破摔，一干到底。于是，自首“應(yīng)當(dāng)”從寬處罰將得到更加有力的論證。視而不見，充耳不聞這種情形可稱為全自封。半生不熟乃至不懂裝懂的情形如在單位犯罪的雙罰制根據(jù)問題上，有人提出“法人的刑事連帶責(zé)任說”。連帶責(zé)任是民法上的一個(gè)概念，是指共同責(zé)任人中的任何一人均有義務(wù)就共同責(zé)任向權(quán)利人全部承擔(dān)，然后再向其他共同責(zé)任人追償。我國《民法通則》規(guī)定的連帶責(zé)任有共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任、保證人的連帶責(zé)任、合伙人的連帶責(zé)任和代理人與被代理人的連帶責(zé)任。無論從民法理論，還是從民法規(guī)定，共同責(zé)任人或連帶責(zé)任人須是法律地位相互平等，各自獨(dú)立而不存在整體與部分的隸屬關(guān)系的兩個(gè)或兩人以上的當(dāng)事人，那么，單位與單位成員能說不存在整體與部分的隸屬關(guān)系嗎?或者說此兩者是各自獨(dú)立的嗎?顯然不能。在筆者看來，單位犯罪的雙罰制根據(jù)可用哲學(xué)上的系統(tǒng)矛盾論予以解答。具言之，單位是處于社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)之中，單位實(shí)施犯罪意味著單位與社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)之中的其他部分構(gòu)成了一對(duì)矛盾，而單位犯罪以其社會(huì)危害性表明著單位在此對(duì)矛盾中居于矛盾的主要方面，故處罰單位自身便是要抑制乃至消解這一矛盾的主要方面。這就是單位犯罪的雙罰制中為何要處罰單位;就單位本身而言，單位本身也是一個(gè)系統(tǒng)，而相對(duì)于社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)，我們可稱之為小系統(tǒng)。在單位本身這個(gè)小系統(tǒng)之中，單位犯罪的直接責(zé)任人員與本單位的非犯罪因素又構(gòu)成了一對(duì)矛盾，而在此對(duì)矛盾中，直接責(zé)任人員通過具體實(shí)施單位犯罪而體現(xiàn)著作為矛盾主要方面的性質(zhì)。于是，處罰單位犯罪中的直接責(zé)任人員也是出于抑制乃至消解矛盾的主要方面，從而抑制乃至消解犯罪矛盾本身，以最終預(yù)防單位犯罪。這就是單位犯罪的雙罰制種為何要處罰直接責(zé)任人員。半生不熟乃至不懂裝懂可稱為半自封。在自封之下，刑法學(xué)研究蛻變成了一種純精神上的“自足自給”。在筆者看來，對(duì)其他理論的自封就是一種自大或自以為是。那么，其最終的學(xué)術(shù)命運(yùn)將怎樣呢?被譽(yù)為刑法學(xué)鼻祖的貝卡利亞早在二百多年前就曾說:“把自己局限在自己學(xué)科范圍內(nèi)，忽視相似或相鄰學(xué)科的人，在自己的學(xué)科中決不會(huì)是偉大的和杰出的。”［3］133這就難怪“我國刑法學(xué)在過去30年里發(fā)展迅速，我們有了學(xué)科和學(xué)派的自覺，但作為學(xué)科重要標(biāo)志的原創(chuàng)性理論和理論學(xué)派卻依然沒有形成?！保?］需要說明的是，要求一個(gè)刑法學(xué)家同時(shí)又是鄰近專業(yè)的專家如民法學(xué)家既不現(xiàn)實(shí)，也不必要，但在研究直接關(guān)涉某個(gè)鄰近專業(yè)的某個(gè)刑法問題時(shí)，我們應(yīng)該而且能夠先熟知該刑法問題所關(guān)涉的鄰近專業(yè)的“源頭性問題”及圍繞該問題所已形成的知識(shí)。這樣，我們對(duì)相關(guān)刑法問題的研究才不致于在心虛乃至不懂裝懂之中說外行話，從而我們的刑法理論才能呈現(xiàn)出應(yīng)和法制一體性的專業(yè)一體性或?qū)I(yè)協(xié)調(diào)性。其實(shí)，現(xiàn)如今各高校就法學(xué)專業(yè)碩士研究生的初試擴(kuò)大專業(yè)知識(shí)考試范圍，其用意不言自明。既然對(duì)碩士研究生都提出專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)齊全的要求，則對(duì)專事刑法學(xué)研究者應(yīng)提出更高的自我要求。［5］

中國大陸刑法學(xué)的自戀、自娛乃至自封心態(tài)直接意味著缺乏使命感和責(zé)任感，而由于使命感和責(zé)任感往往是創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新能力的前提，故自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)最終導(dǎo)致創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新能力的缺乏。于是，在老調(diào)重彈中通過應(yīng)景之作來湊熱鬧便成了一種人人見怪不怪的學(xué)術(shù)景象。那么，在自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)所導(dǎo)致的缺乏使命感和責(zé)任感，缺乏創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新能力的下的中國大陸刑法學(xué)的前景將怎樣呢?有學(xué)者說:“由此缺乏嚴(yán)肅、深入、殫精竭慮的力作使我國刑法學(xué)沉湎于注釋層面的低水平重復(fù)而不能邁入理論刑法學(xué)的更高層次，就不僅僅存在一些學(xué)者焦慮的‘自立于世界民族之林’的問題，還有‘幼稚’和生存之憂。路在何方?”［1］486一種刑法理論如果要想在真正影響社會(huì)現(xiàn)實(shí)中獲得長足發(fā)展，則必須克服自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)。克服自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)首先要有交流、爭鳴乃至批判包括自我批判意識(shí)，因?yàn)榻涣?、爭鳴乃至批判包括自我批判也許是理論發(fā)展的最好方式乃至唯一方式?？朔詰佟⒆詩誓酥磷苑獾膶W(xué)術(shù)心態(tài)再就是要有邊緣知識(shí)準(zhǔn)備?？梢哉f，缺乏邊緣學(xué)科的知識(shí)是自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)形成的外在原因，因?yàn)楫?dāng)缺乏邊緣學(xué)科的知識(shí)時(shí)，則理論研究勢(shì)必變成了在原來的田園里作重復(fù)性的“耕耘”而在難以放眼身外中尋求一種機(jī)械性的快樂。于是，任何一個(gè)刑法學(xué)者都需要跨入“第二課堂”，特別是在當(dāng)今，因?yàn)橐环N刑法理論只能從身外而非自身汲取營養(yǎng)，而信息科技為龍頭的知識(shí)社會(huì)為之準(zhǔn)備了一個(gè)沒有邊際，但錯(cuò)落有致的營養(yǎng)譜系。那就是說，知識(shí)社會(huì)使得一種刑法理論越來越象一個(gè)星辰閃爍在浩瀚的學(xué)科宇宙中。在學(xué)科越來越交錯(cuò)的時(shí)代背景之下，一種刑法理論的存活和發(fā)展又正如貝卡利亞稱說:“一個(gè)廣闊的大網(wǎng)聯(lián)結(jié)著所有真理，這些真理越是狹隘，越受局限，就越是易于變化，越不確定，越是混亂;而當(dāng)它擴(kuò)展到一個(gè)較為廣闊的領(lǐng)域并上升到較高的著眼點(diǎn)時(shí)，真理就越簡明、越偉大、越確定?！保?］因此，一名真正的刑法學(xué)者應(yīng)將社會(huì)學(xué)、人類學(xué)乃至語言學(xué)等非刑法學(xué)科列入自己的學(xué)術(shù)營養(yǎng)譜，從而為克服學(xué)術(shù)自戀、自娛乃至自封做好知識(shí)準(zhǔn)備。

克服自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)再就是社會(huì)責(zé)任觀念準(zhǔn)備?？梢哉f，社會(huì)責(zé)任觀念淡薄是自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)形成的內(nèi)在原因。對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)來說，一種刑法理論不是香草就是毒草，不是代言人就是絆腳石。由于學(xué)術(shù)心態(tài)直接決定刑法理論本身，故對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)來說，同樣地，一種刑法學(xué)術(shù)心態(tài)不是香草就是毒草，不是代言人就是絆腳石。既然如此，從內(nèi)心深處生成一種凝重的社會(huì)責(zé)任感對(duì)于克服自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)就顯得尤為必要，而在社會(huì)責(zé)任感之下，學(xué)術(shù)交流、爭鳴和批判包括自我批判與邊緣學(xué)科知識(shí)的獵獲也就變成了自覺自愿的行動(dòng)。

“自戀、自娛、自封”這種學(xué)術(shù)心態(tài)卵生了學(xué)術(shù)寄生蟲，其危害正如有人說:“靠學(xué)術(shù)演義的學(xué)術(shù)之蟲，逐漸蠶食了我們本應(yīng)首先是思想發(fā)達(dá)的領(lǐng)地。與此相呼應(yīng)，刑法教學(xué)培養(yǎng)的盡是考試高手和理論寄生蟲而非思想的追隨者?！保?］75克服“自戀、自娛、自封”這兩學(xué)術(shù)心態(tài)意味著要淡薄名利，甘于寂寞乃至沉悶，直至“為伊消得人憔悴”，意味著要心系社會(huì)，身體力行乃至“餓其體膚，勞其筋骨”，直至“衣帶漸寬終不悔”。堅(jiān)定無悔的行動(dòng)是心跡的無聲證明。那么，要克服刑法學(xué)中的“自戀、自娛、自封”這兩種學(xué)術(shù)心態(tài)便最終意味著“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，我將上下而求索。”［5］39中國大陸刑法學(xué)的自大，還體現(xiàn)在成果的命名或稱謂上，除了煞有其事地冠以“研究”二字，還有通過“重構(gòu)”或“最新”等用詞以試圖吸引眼球。然而，好多或大多這樣的“成果”除了在出版或發(fā)表的時(shí)間上可算是“最新”，卻難見其論證的內(nèi)容到底“新”在何處。

二、中國大陸刑法學(xué)之自卑

在中國刑法學(xué)界，當(dāng)某有影響的學(xué)者在與其關(guān)系較為密切的業(yè)內(nèi)同仁或“學(xué)術(shù)同僚”聊天時(shí)說:“現(xiàn)在想起來，我至少5年前寫的東西現(xiàn)在已經(jīng)變成垃圾!”想必這是由衷之言。那么，我們應(yīng)該受到的觸動(dòng)是什么?在我看來，此番由衷之言既可予以積極的解讀，也可予以消極的解讀:刑法學(xué)是社會(huì)科學(xué)的一種，當(dāng)社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題幾近于“日新月異”般地快速發(fā)展變化，則以社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題為研究對(duì)象的刑法學(xué)包括其論證和結(jié)論便不可能“一成不變”，于是“垃圾”一詞在一種“自謙”之中表達(dá)著勇于承認(rèn)不足的“學(xué)術(shù)勇氣”。此乃積極的解讀，而我們可以從中體味出一種達(dá)觀的學(xué)術(shù)心緒;從辯證唯物主義的角度，雖然任何事物包括社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題每時(shí)每刻都處在發(fā)展變化之中，但事物都是在一種相對(duì)穩(wěn)定性和遵循一定的規(guī)律性之中“存在著”，故對(duì)社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題的刑法學(xué)研究是能夠得出一些在空間上具有相當(dāng)“普適性”和在時(shí)間上具有相當(dāng)“耐久性”的概念、范疇及其所構(gòu)成的命題。但是，“5年前”想必是“自以為是”的東西卻變成了垃圾，于是在對(duì)空間上具有相當(dāng)“普適性”和在時(shí)間上具有相當(dāng)“耐久性”的概念、范疇及其所構(gòu)成的命題自覺“力所不逮”之余，便在與貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一本“小冊(cè)子”能夠風(fēng)行幾百年的“相形見絀”中“暗自神傷”:貝卡利亞是學(xué)物理的，其所具有的是理工科的知識(shí)背景，其“一時(shí)興起”寫就的《論犯罪與刑罰》只相當(dāng)于今天一篇法學(xué)碩士學(xué)位論文的篇幅，但其通俗形象、膾炙人口的論述在幾百年之后還在被后世所引證，而我們今天自以為得意的東西卻在三五年之后竟成了“垃圾”!難道是因?yàn)槲覀兘裉焖幍臅r(shí)代發(fā)展太快，以致于我們現(xiàn)在無法捕捉具有恒常生命力的命題?。我們至今還從心底里瞧不起英美法系的注重眼前的實(shí)用主義法學(xué)，但在頻頻引用卡多佐、波斯納等人的論斷的同時(shí)，我們能否承認(rèn)我們的法學(xué)的空洞無物乃至“無病呻吟”?而這在根本上是由脫離實(shí)際造成的。脫離實(shí)際，便意味著脫離有生命力的法學(xué)命題。此乃消極的解讀，而我們從中所能體味出的學(xué)術(shù)心緒則可以用“失落”一詞予以描述。其實(shí)，就在中國大陸的刑法學(xué)界，有好多學(xué)者在“成名成家”或評(píng)上教授或評(píng)上博導(dǎo)之后，便不再象以往那樣“熱衷”于刑法學(xué)術(shù)，甚至有的幾乎完全“偃旗息鼓”，此種現(xiàn)象美其名曰“見好就收”，而實(shí)際上也有個(gè)中原因:既然“研究”出的東西竟如“垃圾”般地過時(shí)太快，并且在“頑固不化”的司法實(shí)踐面前常常被“置若罔聞”，甚至“不屑一顧”，那又何苦“苦苦支撐”或“勉為己難”呢?那么，“象征性”地做點(diǎn)學(xué)問至少能夠保住刑法學(xué)術(shù)成果的“單位含金量”和經(jīng)過苦苦打拼所得來的“身份含金量”。

有學(xué)者總結(jié)道:“自上世紀(jì)90年代尤其是新世紀(jì)以來，中國法學(xué)界也逐漸認(rèn)識(shí)到，這種源自西方并以西方為基調(diào)和背景的現(xiàn)代法學(xué)范式與中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)難以完全匹配，它在一定程度上遮蔽了中國社會(huì)真正的法學(xué)問題，學(xué)理與操作往往脫節(jié)，關(guān)于這一點(diǎn)，細(xì)心的讀者是不難發(fā)現(xiàn)充足的佐證材料的?？傊?，現(xiàn)代法學(xué)遭遇了中國式的法學(xué)實(shí)踐困局，進(jìn)而導(dǎo)致了現(xiàn)代法學(xué)在當(dāng)下中國的被質(zhì)疑、分裂乃至破產(chǎn)。也正是現(xiàn)代 (西方)法學(xué)在中國的被質(zhì)疑、分裂乃至破產(chǎn)，在一定程度上催生了法學(xué)研究的中國問題意識(shí)?！保?］若聯(lián)系刑法學(xué)研究，犯罪成立理論體系即犯罪論體系問題便是一個(gè)“佐證材料”。在筆者看來，在其與堅(jiān)持源自前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)“四要件整合式”犯罪論體系的學(xué)者的理論交鋒之中，主張全盤引進(jìn)以德日為代表的大陸法系“三元遞進(jìn)式”犯罪論體系的中國大陸學(xué)者，不會(huì)因?yàn)檎f服不了或“戰(zhàn)勝”不了對(duì)方而“自卑”，倒是司法實(shí)踐對(duì)之毫無反應(yīng)乃至“嗤之以鼻”才足可令其“自卑”，因?yàn)閷?duì)于這場(chǎng)交鋒中的任何一方而言，司法實(shí)踐畢竟是他們的理論體系的“實(shí)驗(yàn)場(chǎng)”。相比之下，傳統(tǒng)“四要件整合式”的犯罪論體系，其境遇要看好一點(diǎn)或看好一些，畢竟“犯罪主體”這一構(gòu)成要件顯得相對(duì)可予理解和接受，而“犯罪客觀方面”又比“三元遞進(jìn)式”犯罪論體系中的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”至少不顯得那么陌生和別扭。

學(xué)理與實(shí)踐脫節(jié)的事實(shí)背后之所以隱藏著無聲的“自卑”，乃是因?yàn)檫@一事實(shí)最終瓦解了學(xué)者們的一種成就感。有學(xué)者作出這樣的總結(jié):“‘學(xué)理’同操作脫節(jié)，意味著現(xiàn)代法治只能側(cè)重于立法、法條詮釋與宣傳教育，即建構(gòu)意識(shí)形態(tài)，而非解決具體問題。本本寫著的那些個(gè)公民權(quán)利、訴訟程序、舉證規(guī)則，也就往往難以落實(shí)，取代不了‘人治’時(shí)代‘遺留’的做法，更不消說‘上有政策，下有對(duì)策’了。所以，幾乎每一場(chǎng)改革措施的出臺(tái)，試點(diǎn)鋪開，乃至大案要案‘嚴(yán)打’、‘雙規(guī)’，都不屬于新法治管轄?！保?］154若與刑法學(xué)相聯(lián)系，刑法立法的進(jìn)步，大到一部完整的新刑法典的頒行，中到一項(xiàng)刑法修正案的出臺(tái)，小到一項(xiàng)刑法解釋的作出，都可看到刑法學(xué)或多或少的“獻(xiàn)言”即“貢獻(xiàn)”，但刑事實(shí)踐所作出的大打折扣乃至“無動(dòng)于衷”，甚或“嗤之以鼻”，使得好多學(xué)者們覺得他們的理論之樹沒有開出實(shí)踐之花，于是郁悶與失落悄然生于心中，以致于有的人發(fā)出“研究刑法到底有什么用”這樣的疑問。刑事實(shí)踐所呈現(xiàn)出來的“油鹽不進(jìn)”、“頑固不化”和“不可理喻”的面孔讓刑法學(xué)者們?cè)诂F(xiàn)實(shí)面前悄然地“自卑”著。在幾乎“不買賬”的刑事實(shí)踐面前，中國大陸的刑法學(xué)者們之所以在內(nèi)心深處悄然地“自卑”著，與他們對(duì)自己學(xué)問的一種“現(xiàn)代性潛意識(shí)”有關(guān)。具言之，社會(huì)所處的正是現(xiàn)代化階段，刑法學(xué)者們所研究的也是現(xiàn)代性的問題，其研究所形成的理論也是現(xiàn)代性理論，可現(xiàn)代性理論怎么就解決不了現(xiàn)代性問題呢?有學(xué)者指出:“現(xiàn)代化過程不僅不是新的民族身份生成的過程，相反卻是一個(gè)民族身份徹底喪失 (他者化)的過程，啟蒙話語 (自由主義或資本主義現(xiàn)代性)帶有殖民主義的深刻烙印，中國法學(xué)整體在全球結(jié)構(gòu)中被邊緣化、殖民地化。”［6］155中國大陸的刑法學(xué)不要說在全球結(jié)構(gòu)中被“邊緣化”了，就是在中國自身問題的刑事實(shí)踐中“竟然”也被“邊緣化”了。被別人瞧不起倒罷了，當(dāng)被自己人瞧不起，則不“自卑”便是“不正?！绷恕?/p>

在筆者看來，中國大陸刑法學(xué)“崇洋媚外”的傾向也多少有點(diǎn)自卑的色彩。在中國大陸刑法學(xué)界，作為“崇洋媚外”傾向體現(xiàn)的典型便是將“供奉”了多年的犯罪社會(huì)危害性理論、“四要件整合式”犯罪成立理論即傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論幾乎是一百八十度大轉(zhuǎn)彎地說得一無是處，而將大陸法系中與之相對(duì)應(yīng)的法益侵害理論和“三元遞進(jìn)式”犯罪成立理論“簇?fù)怼边M(jìn)來。但是，被“簇?fù)怼边M(jìn)來的國外相關(guān)理論并沒有得到深化和突破，更談不上催生或形成有個(gè)性特色的理論體系。這種狀況正如有學(xué)者說:“以歷時(shí)的視角，我們清晰地看到，中國刑法學(xué)在近半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展中碩果累累，這標(biāo)志著有別于西方刑法學(xué)的新中國刑法學(xué)的誕生與發(fā)展，又確立了刑法學(xué)在法學(xué)中的學(xué)科地位，成為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科。但仔細(xì)分析后不難發(fā)現(xiàn)，中國已經(jīng)有許多研究成果是應(yīng)用外國刑法理論的假定、假設(shè)、概念來分析中國的經(jīng)驗(yàn)、研究中國的問題、驗(yàn)證西方理論的效度和信度。這類研究主要是圍繞對(duì)原有理論的驗(yàn)證展開的，使用的是原有的話語體系和概念系統(tǒng)，但在創(chuàng)建理論體系及其流派方面卻不盡人意。這是中國刑法學(xué)理論研究持續(xù)進(jìn)步、走向輝煌的一大障礙。”［4］59筆者無意否定學(xué)習(xí)、借鑒國外刑法理論這件事本身，而是要強(qiáng)調(diào):如果對(duì)國外刑法理論中的概念、范疇、原則、原理乃至理念只是作沒有深化突破，更沒有自創(chuàng)體系的重復(fù)，而我們的理論資源包括歷史上的和現(xiàn)有的并非一無是處，則說那種“復(fù)印”國外理論的做法多少有點(diǎn)“崇洋媚外”則并不為過。“崇洋媚外”意味著承認(rèn)沒有自己的東西，或至少自己的東西不如或遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如別人的好，故其自卑情緒是掩飾不住的。

中國大陸刑法學(xué)的自大與自卑這兩種精神現(xiàn)象是同時(shí)并存和相互交錯(cuò)的。

三、中國大陸刑法學(xué)之自強(qiáng)

當(dāng)把自強(qiáng)說成是中國大陸刑法學(xué)的第三種精神現(xiàn)象，則要強(qiáng)調(diào)的是，這是一種應(yīng)然的而尚未成為實(shí)然的精神現(xiàn)象。因此，自強(qiáng)是我們應(yīng)該提倡和期盼的一種精神現(xiàn)象。中國大陸刑法學(xué)如何呈現(xiàn)自強(qiáng)之精神現(xiàn)象?

馬克思曾指出:“一個(gè)時(shí)代的迫切問題，有著和任何在內(nèi)容上有根據(jù)的因而也是合理的問題共同的命運(yùn):主要的困難不是答案，而是問題?！倍皢栴}是時(shí)代的格言，是表現(xiàn)時(shí)代自己內(nèi)心狀態(tài)的最實(shí)際的呼聲?！保?］203那么，對(duì)于社會(huì)科學(xué)而言，任何一門社會(huì)科學(xué)，無論是形而上，還是形而下，解決問題是其立身和發(fā)展之本。于是，解決中國問題是中國大陸刑法學(xué)的自強(qiáng)之本。馬克思曾指出:“正如一道代數(shù)方程式只要題目出得非常精確周密就能解出來一樣，每個(gè)問題只要已成為現(xiàn)實(shí)的問題，就能得到答案?！保?］203那么，解決中國實(shí)際問題的能力將是中國大陸刑法學(xué)自強(qiáng)的一種實(shí)踐體現(xiàn)。

有學(xué)者指出:“當(dāng)下的中國法學(xué)界，強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的中國問題意識(shí)的呼聲日趨強(qiáng)烈，它表征著這樣一種觀念，即今后中國的法學(xué)研究需要注重針對(duì)性、現(xiàn)實(shí)性和可行性，要從中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的種種沖突和困惑中提升出真正的中國式問題，并著力解決這些問題，從而真正使法學(xué)回歸為經(jīng)世致用的學(xué)問?！倍霸趶?qiáng)調(diào)法學(xué)研究的中國問題意識(shí)的呼聲日趨強(qiáng)烈這一大背景下，……有的堅(jiān)決反對(duì)體系化研究，主張‘對(duì)策法學(xué)’研究;有的堅(jiān)決反對(duì)關(guān)于各種‘主義’的研究，崇尚法學(xué)實(shí)證研究，等等?！保?］152客觀地說，在中國大陸，法學(xué)的“問題意識(shí)”已經(jīng)被有所意識(shí)，但意識(shí)得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，特別是中國大陸刑法學(xué)。長期以來，我們的刑法學(xué)研究在“學(xué)術(shù)自由”和“百家爭鳴，百花齊放”的“潛意識(shí)”中滿足于或自娛于所謂“自圓其說”或“邏輯自洽”。雖然學(xué)術(shù)本身有其獨(dú)特品性或自身規(guī)律，但一種有實(shí)踐價(jià)值的學(xué)術(shù)必須是在聯(lián)系實(shí)踐即實(shí)際問題中“自圓其說”，或曰實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的一種“洽接”，正如已故馬克昌教授對(duì)他的學(xué)生的告誡:“刑法學(xué)是一門學(xué)以致用的學(xué)問，研究要理論聯(lián)系實(shí)際，要立足中國的實(shí)踐，解決自己的問題，即使對(duì)國外理論的學(xué)習(xí)和借鑒也應(yīng)該如此?！保?］355其言“學(xué)以致用”指的就是用理論來解決實(shí)踐問題，而學(xué)習(xí)和借鑒國外理論也應(yīng)以“洋為中用”為目的。有學(xué)者指出:“我們一定要避免當(dāng)‘留聲機(jī)’、‘肉喇叭’，或者扮演上帝仆人或牧師的角色，僅僅號(hào)召人們‘信仰法律’，追隨我們;我們必須以我們對(duì)這個(gè)民族、這個(gè)社會(huì)有用來證明自己的價(jià)值。在這個(gè)意義上，所有的法律問題必定是地方性的，其實(shí)踐的答案也必定是地方性的。如果連地方性的問題都回答不了，解決不好，還談什么普遍的貢獻(xiàn)?”［9］對(duì)于中國大陸刑法學(xué)來說，其要?jiǎng)?wù)實(shí)的“地方性”問題就是中國自己的問題，而其答案也存在于中國自己的問題之中。換句話說，中國大陸刑法學(xué)以解決中國自己的問題為要?jiǎng)?wù)，這是中國自己的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所“給定”的，而非其他“域外理論”所預(yù)設(shè)的。那么，擺在中國大陸刑法學(xué)面前的“中國自己的問題”有哪些?如何限制死刑而非廢除死刑;刑法司法是否能夠接納并如何踐行司法能動(dòng)主義;刑法能否以及如何參與社會(huì)管理創(chuàng)新;“以刑定罪”是否具有合理性和可操作性;刑法立法和刑法司法如何獲得公眾認(rèn)同，不一而足。諸如此類的“中國自己的問題”表面上已經(jīng)遠(yuǎn)離了公平正義的陳詞濫調(diào)，而實(shí)質(zhì)上卻在“腳踏實(shí)地”地尋求著公平正義。

有人指出:“法治不是學(xué)術(shù)精英在象牙塔里的自娛自樂，不是法學(xué)論著堆砌起來的封閉城池，而是一場(chǎng)全民的實(shí)踐。”［10，110］所謂 “全民的實(shí)踐”意味著法學(xué)包括刑法學(xué)要投身到社會(huì)實(shí)際問題中去，而“象牙塔里的自娛自樂”實(shí)際上是一種“自弱”的表現(xiàn)。中國大陸刑法學(xué)不應(yīng)成為一種“宅男之學(xué)”或“宅女之學(xué)”。中國大陸刑法學(xué)不應(yīng)該再將那種脫離實(shí)際的“標(biāo)新立異”和只為著高出學(xué)術(shù)同仁作為刑法學(xué)術(shù)的“潛意識(shí)”了，而是應(yīng)該在謀求解決中國實(shí)際問題中來“標(biāo)新立異”或凸顯自身的學(xué)術(shù)境界，或曰將“標(biāo)新立異”或凸顯自身的學(xué)術(shù)境界作為謀求解決中國實(shí)際問題的正面的附屬效應(yīng)。實(shí)際上，這一附屬效應(yīng)正是因?yàn)橛辛艘环N“依托”而將變得更加穩(wěn)固和長效。正如森林是自然生態(tài)之本，“中國自己的問題”是中國大陸刑法學(xué)的“學(xué)術(shù)生態(tài)”之本，是中國大陸刑法學(xué)的背景、依據(jù)與歸宿。

用自身的實(shí)際問題來決定刑法學(xué)的研究目標(biāo)和研究方向，進(jìn)而在自身的實(shí)際問題所決定的研究目標(biāo)和研究方向中采用概念和范疇并論證命題，以最終形成理論體系，這才有中國大陸自己的刑法學(xué)。而當(dāng)有了“自己的”刑法學(xué)，中國大陸刑法學(xué)才能實(shí)現(xiàn)“自強(qiáng)”。中國大陸刑法學(xué)的“自強(qiáng)”，同時(shí)也是中國大陸刑法學(xué)者自身的“自強(qiáng)”。無論是中國大陸刑法學(xué)的“自強(qiáng)”，還是中國大陸刑法學(xué)者自身的“自強(qiáng)”，只要活在中國大陸并想在中國大陸欲有一番學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)并藉此收獲個(gè)人的學(xué)術(shù)榮譽(yù)，則必須潛心到中國的現(xiàn)實(shí)問題中去。中央臺(tái)曾經(jīng)播過的紀(jì)錄片《大國崛起》對(duì)我們思考中國大陸刑法學(xué)如何自強(qiáng)不無啟發(fā):英、法、美、德、日、蘇等大國的崛起都有自己的特別之路，但本國的具體問題與本國的獨(dú)特文化則是共性因素。那么，中國的具體問題與中國的獨(dú)特文化包括法文化是中國大陸刑法學(xué)“自強(qiáng)”的必要因素。如今看來，我們一度困惑乃至排斥的“中國特色”無論在政治學(xué)領(lǐng)域，還是在社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，還是在法學(xué)包括或特別是刑法學(xué)領(lǐng)域，都有著它的客觀性與科學(xué)性，而中國大陸刑法學(xué)應(yīng)該先走“中國特色”的“形而下”，而后再升華到“中國特色”的“形而上”，易言之，中國大陸刑法學(xué)先要“下里巴人”，后要“陽春白雪”，而其“下里巴人”和“陽春白雪”都應(yīng)以“中國特色”為底色。有人說:“任何脫離社會(huì)的刑法，必將是‘無水之魚’、‘無木之禽’?！保?1］那么，脫離 “中國特色”的中國大陸刑法學(xué)必將是沒有生命力的刑法學(xué)。

總之，中國大陸刑法學(xué)的自強(qiáng)最終是在解決中國自身問題的能力中找到感覺的。而“潤物細(xì)無聲”則是中國大陸刑法學(xué)解決自身問題的最佳境界，也是其自強(qiáng)的無聲體現(xiàn)。與“潤物細(xì)無聲”相呼應(yīng)的是中國大陸刑法學(xué)的公眾認(rèn)同，而對(duì)中國大陸刑法學(xué)的公眾認(rèn)同又將是中國大陸刑法學(xué)“自強(qiáng)”的一種社會(huì)回聲。試想，在自戀、自娛、自封乃至“自足自給”之中所進(jìn)行的刑法學(xué)研究，能夠獲得公眾認(rèn)同嗎?恐怕連中國大陸刑法學(xué)者們自己在冷靜和反思之后都難以自我認(rèn)同。那么近來，有的憑借“985東風(fēng)”而其整體法學(xué)研究水平“有目共睹”的法學(xué)博士一級(jí)點(diǎn)，更應(yīng)注意補(bǔ)上法學(xué)研究包括刑法學(xué)研究“中國化”的一課。

作為一種精神現(xiàn)象，自大、自卑與自強(qiáng)同時(shí)也是中國大陸刑法學(xué)的一種學(xué)術(shù)心態(tài)問題，而學(xué)術(shù)心態(tài)雖然不是中國大陸刑法學(xué)的“本體”問題，但前者可以影響乃至決定后者，故對(duì)其關(guān)注應(yīng)該受到應(yīng)有的重視，因?yàn)樗^“態(tài)度決定一切”或“精神決定一切”。而之所以要討論中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象問題，乃是因?yàn)橐粋€(gè)沒有反思和自我批判勇氣與能力的民族，是一個(gè)沒有希望和前途的民族;而一種沒有反思和自我批判勇氣和能力的刑法學(xué)理論，是一個(gè)沒有希望和前途的刑法學(xué)理論。提出并分析中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象，不是出于“自曝家丑”以致于涂繪一個(gè)“丑陋的中國大陸刑法學(xué)”或“丑陋的中國大陸刑法學(xué)者”，而是出于中國大陸刑法學(xué)的自珍、自愛和自強(qiáng)。時(shí)值社會(huì)轉(zhuǎn)型，中國大陸刑法學(xué)也應(yīng)順勢(shì)來個(gè)“精神轉(zhuǎn)型”;時(shí)值風(fēng)險(xiǎn)多元，中國大陸刑法學(xué)也應(yīng)在“風(fēng)險(xiǎn)”中“自辟蹊徑”。

最后，在中國大陸刑法學(xué)的應(yīng)該祛除和應(yīng)該呈現(xiàn)的精神現(xiàn)象中，各類學(xué)術(shù)刊物特別是法學(xué)類刊物包括那些所謂一級(jí)權(quán)威和名不經(jīng)傳的，都應(yīng)有自己的時(shí)代擔(dān)負(fù)，而所謂“辦刊特色”并不構(gòu)成卸載此擔(dān)負(fù)的理由，因?yàn)樵谙喈?dāng)程度上，各類學(xué)術(shù)刊物特別是法學(xué)類刊物，又特別是所謂權(quán)威類法學(xué)刊物，其“中國問題意識(shí)”直接引導(dǎo)著乃至決定著中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象，而之所以如此，又是因?yàn)檎缥覀児仓瑹o論是職稱等個(gè)人名利，還是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的推廣，都要寄托乃至“攀附”在這些刊物之上。

［1］文海林．刑法科學(xué)主義初論 ［M］．北京:法律出版社，2006．

［2］易連云，楊昌勇．論中國教育學(xué)學(xué)派的創(chuàng)生 ［J］．教育研究，2003(4):87．

［3］貝卡利亞．論犯罪和刑罰 ［M］．黃風(fēng)，譯．北京:中國大百科全書出版社，1993．

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［5］馬榮春．論中國大陸刑法學(xué)派的形成 ［J］．西部法學(xué)評(píng)論，2011，(3):38－39．

［6］杜宴林．論法學(xué)研究的中國問題意識(shí) ［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2011(5):154．

［7］馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集:第1卷［M］．北京:人民出版社，1995:203．

［8］林亞剛．追憶我們的恩師馬克昌先生 ［A］．趙秉志．刑法評(píng)論 ［C］．北京:法律出版社，2011:355．

［9］蘇力．面對(duì)中國的法學(xué) ［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2004(3):11．

［10］熊偉．主觀解釋論——當(dāng)前中國刑法解釋的應(yīng)然選擇//趙秉志．刑法評(píng)論 ［C］．北京:法律出版社，2011．

［11］利子平，石聚航:刑法社會(huì)化初論 ［J］．南昌大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，(5):56．

責(zé)任編輯:林 衍