王賢生

(廣州天河區(qū)紀委，廣州 天河 510636)

一、新《刑事訴訟法》關于口供制度的新規(guī)定

2012年3月14日，十一屆全國人大第五次會議順利通過《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。 《刑事訴訟法》的第二次修正(2012年新修正后的《刑事訴訟法》，以下簡稱為新《刑事訴訟法》)是新中國刑事訴訟發(fā)展史上的一次重大變革。在口供制度方面，我國的刑事訴訟法和相關的司法解釋雖然對口供的取得和采用有一定的限制，但是不夠完善、細致，致使刑訊逼供等一系列司法頑疾無法得到遏制，以致一些具有重大社會負面影響的冤假錯案時常見諸報端，如，佘祥林案、趙振海案。在經(jīng)過法律界多年的討論醞釀之后，國家最高立法機關終于吸收了口供制度下部分先進法律理念，作了修改。

“證據(jù)制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，也是確保刑事案件質(zhì)量的重要保障。此次刑事訴訟法修改對證據(jù)制度的調(diào)整可謂是全方位的?！保?］13作為證據(jù)制度的重要組成部分，“規(guī)范司法行為、遏制刑訊逼供”也成為此次刑訴法修改中口供制度設計的指導思想，并形成具體規(guī)定:

(一)關于犯罪嫌疑人口供自愿性的規(guī)定。

新《刑事訴訟法》在堅持“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”規(guī)定不動搖之外，又增加規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”(新《刑事訴訟法》第五十條，以下只簡稱條款)，口供自愿性原則在一定程度上得到確認。

(二)關于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。

新《刑事訴訟法》正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，增加規(guī)定“對采取刑訊逼供等非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除” (第五十四條第一款)，“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”(第五十四條第二款);“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除”(第五十八條)。

而1996年《刑事訴訟法》僅是宣言式地規(guī)定審判人員、檢察人員和偵查人員不得以非法的方法收集證據(jù) (1996年《刑事訴訟法》第四十三條)，沒有涉及什么是非法證據(jù)、如何排除非法證據(jù)的問題，而是以司法解釋的形式(“兩個證據(jù)規(guī)定”①“兩個證據(jù)規(guī)定”指最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年5月30日發(fā)布關于刑事證據(jù)規(guī)則的兩個規(guī)定，即《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，2010年7月1日已生效實施。)確立了非法證據(jù)排除規(guī)則并明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的范圍和操作，為這次修改奠定了基本走向;這次修改則在綜合理論界和借鑒“兩個證據(jù)規(guī)定”在司法實踐中的經(jīng)驗和教訓的基礎上，在更高的法律位階上確立了排除非法證據(jù)的必要性，“兩個證據(jù)規(guī)定”是法院審查判斷證據(jù)的規(guī)定，更大程度上體現(xiàn)的是一種“事后處理機制”，而新《刑事訴訟法》的修改則在某種程度上體現(xiàn)的是控制偵查權力、完善證據(jù)制度的一種“事前控制機制”;殊途同歸，兩者的目的都是為了遏制司法實踐中刑訊逼供現(xiàn)象，保障偵查的效率和事實真相的發(fā)現(xiàn)。有學者就指出，“非法證據(jù)排除規(guī)則從表面上看是限制了偵查部門及其人員的取證行為，排除非法證據(jù)之后可能對打擊犯罪產(chǎn)生影響。但實質(zhì)上，非法證據(jù)排除規(guī)則是保護偵查機關及其工作人員的，避免其觸犯法律或者犯錯誤，有利于偵查工作依法進行，還有利于促進我國偵查方式的改革，提高了打擊犯罪的能力。至于非法證據(jù)排除規(guī)則是否對打擊犯罪有影響，這方面沒有證據(jù)和數(shù)據(jù)證明。非法證據(jù)排除規(guī)則在美國確立了已經(jīng)將近百年，也沒有證據(jù)表明因為非法證據(jù)排除規(guī)則影響了美國偵查部門打擊犯罪的能力?！保?］13

(三)關于犯罪嫌疑人訊問場所的規(guī)定。

刑訊逼供行為多發(fā)生于犯罪嫌疑人被送交看守所之前的問題，新《刑事訴訟法》明確規(guī)定，“在拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時”(第八十三條第二款)、“逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押”(第九十一條第二款);并增加規(guī)定:“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行”(第一百一十七條第二款)。這是新《刑事訴訟法》為遏制刑訊而對偵查訊問行為作出的較大幅度的修改與完善。主要是針對過去實踐中警察發(fā)生的送看守所羈押后偵查人員通過“提外審”的方式，將犯罪嫌疑人帶出看守所，在辦案場所或其他地點進行刑訊的做法。［3］292公安部的《看守所條例實施辦法》第二十三條第一款規(guī)定:“提訊人犯，除人民法院開庭審理或者宣判外，一般應當在看守所訊問室”。所謂“提外審”，是指偵查人員根據(jù)該條第二款規(guī)定，“因偵查工作需要，提人犯出所辨認罪犯、罪證或者起贓的”經(jīng)“縣級以上公安機關、國家安全機關或者人民檢察院領導”批準后，可以憑加蓋看守所公章的《提訊證》或者《提票》，將在押人員提解出所進行訊問的做法。有學者認為:“立法此次的修改旨在賦予 (看守所)并部分監(jiān)督制約著偵查辦案機關的重任?！保?］225筆者對此并不樂觀，因為只要看守所沒有取得實質(zhì)的獨立地位，就無法也不可能承擔此一“重任”。

(四)關于訊問過程錄音錄像的規(guī)定。

本次刑訴法修改增加一條規(guī)定:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應該全程進行，保持完整性?！弊鳛榈谝话俣粭l專門對訊問錄音錄像作了規(guī)定。

(五)關于通過立法對“如實回答”進行激勵的規(guī)定。

在原刑事訴訟法第九十三條中增加一款:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定”作為新《刑事訴訟法》第一百一十八條的第二款，“本款規(guī)定旨在進一步強化如實回答作為倡導性規(guī)定的地位，在《刑法修正案 (八)》的基礎上，進一步將坦白從寬刑事政策明確化。”［1］226－227

二、關于口供制度新規(guī)定的進步性及不足

(一)進步性。

我國刑訊逼供問題屢禁不止，冤假錯案時有發(fā)生，從云南的杜培武到河南的趙作海，還有湖北的佘祥林案，“近十年來出現(xiàn)的這些錯案，一個根本的原因就是偵查訊問時的刑訊逼供引起的，刑事訴訟中的刑訊逼供問題已經(jīng)形成一種頑癥，如不下決心解決這個問題，已經(jīng)關系到公安司法機關的公信力問題，關系到執(zhí)政黨的公信力問題?！保?］因此，相對我國民主與法治進程而言，新《刑事訴訟法》建立起了一個科學的、完整的禁止刑訊逼供的機制。該機制由三部分組

針對成，第一部部分是“不得強迫任何人證實自己有罪”的原則，極大的保障了犯罪嫌疑人和被告人的權利;第二部分是非法證據(jù)排除規(guī)則，在程序上對非法證據(jù)的使用進行了排除和制裁，確定了非法證據(jù)不得作為定案的依據(jù);第三部分是實施偵查訊問時全程錄音、錄像規(guī)定。該機制借鑒和體現(xiàn)了現(xiàn)代法治社會在口供制度方面完善和先進的規(guī)則，將對我國屢禁不止的刑訊逼供做出了詳細的防范規(guī)則和具體懲罰措施，在我國口供制度的設計上可以稱之為“有了一個跨越式”的發(fā)展，反映出我國的刑事訴訟體制、刑事訴訟結構正逐步走向科學、民主，訴訟當事人的人權越來越得到尊重、保障，歷史意義彰顯。

(二)不足之處。

“法治目標的實現(xiàn)需要漸進的法治過程，繼續(xù)以理性、務實的態(tài)度，加強對刑事證據(jù)規(guī)則的研究仍十分必要?！保?］303從筆者的調(diào)查問卷所反饋的情況看①筆者寫作前，分別向公安機關的預審部門偵查人員、看守所在押人員，檢察院偵查、公訴人員，法院刑庭審判人員，紀委監(jiān)察機關辦案人員，律師所律師和大學院校 (中山大學、華南師范大學、暨南大學和廣東警官學院)法學院的師生共發(fā)出問卷300份，收回261份問卷。，雖然我國今年剛通過了新《刑事訴訟法》修正案，但是絕大數(shù)受訪者不認為該修正案解決了我國口供制度下現(xiàn)存在的問題。因此，可見我國現(xiàn)新修正的《刑事訴訟法》依然有很大的改進空間。諸如，非法證據(jù)的確認標準沒有建立，非法證據(jù)的排除程序沒有明確，審判機關在司法實踐中無據(jù)可依，無法具體操作;非法證據(jù)排除的范圍有限，排除的方法措施還不太完善，排除非法證據(jù)的配套措施，如實陳述和不強迫自證其罪之間的“恩怨”尚未理清，如何實現(xiàn)不強迫自證其罪原則的方法也體現(xiàn);雖然規(guī)定偵查人員對犯罪嫌疑人進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行等，但看守所的性質(zhì)和地位使得這一規(guī)定如“空中樓閣”，相關配套措施有待完善，等等。

三、關于進一步完善我國口供制度的展望與建議

總的而言，一是要進一步強化程序意識，確保程序合法公正。嚴格執(zhí)行新《刑事訴訟法》，堅決糾正重實體輕程序、重結果輕過程的錯誤傾向，切實做到實體與程序并重，把程序公正的要求落實到刑事司法活動全過程。二是要進一步強化證據(jù)意識，保證刑事案件辦理質(zhì)量。認真吸取有的地方發(fā)生刑訊逼供行為、出現(xiàn)冤錯案件的教訓，堅持依照法定程序、通過合法手段收集、固定證據(jù)，確保與定罪量刑有關的事實都有相應證據(jù)證明，據(jù)以定案的證據(jù)都已通過法定程序?qū)彶閷賹崱＃?］具體而言，筆者建議著力抓好以下五個方面。

(一)建立非法口供排除規(guī)則的確認標準。

我國預防和治理刑訊逼供的實際，使得非法口供的排除應當成為重點。要落實好非法證據(jù)排除規(guī)則，進一步明確非法證據(jù) (口供)的內(nèi)涵和外延。新的《刑事訴訟法》已經(jīng)通過，短期內(nèi)不可能通過修法的形式進行，可在該法實施前，由“五部委”等部門及時出臺明確非法證據(jù)的具體標準。

1．明確何為“非法”。根據(jù)聯(lián)合國《禁止酷刑公約》的規(guī)定，實施酷刑所違反的法律是指公約中禁止酷刑的規(guī)定以及載有適用范圍較少的規(guī)定的任何國際文書或國家法律。 “［7］3有學者指出:”獲取自白 (口供)中的非法行為所違反的法律不僅包括國內(nèi)法，也包括國際公約及其他國際文書 (該國已加入或明確確認)中有關禁止酷刑等非法行為的規(guī)定?！饕菄鴥?nèi)法，但這種國內(nèi)法應作廣義理解，不僅包括一國的刑事程序法、證據(jù)法律規(guī)則及司法解釋，而且也包括憲法在內(nèi)的實體法，同時這類法律規(guī)范既可能是在法律條文中明確規(guī)定的，也可能是通過推定產(chǎn)生或者暗示的。［8］341由此我們可以將非法口供中的“非法”，定義為“發(fā)生在刑事訴訟領域司法官員在收集被指控人的口供時所實施的違反法律規(guī)范的行為。

2．明確獲取口供的違法行為的范圍。除了“以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定，新《刑事訴訟法》第五十條還增加了“嚴禁刑訊逼供非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定，但“刑訊逼供”的內(nèi)涵和外延并不明確，要在法律規(guī)范中對這一概念予以明確，這不但是落實口供非法排除規(guī)則的需要，也是法律規(guī)范性屬性的本質(zhì)要求。筆者認為，暴力、威脅、引誘、欺騙是刑訊逼供，這是傳統(tǒng)上的刑訊逼供;直接心理強制、精神強制或?qū)Ρ挥崋柸瞬蝗说赖拇?、有損人格尊嚴的對待以及以精神的折磨 (如疲勞式訊問、挨餓、受凍等)也是刑訊逼供，是非暴力的刑訊方法，它們的區(qū)別只是取供方式上非法性的輕重程度不同而已。同時，非法拘留、非法逮捕、偵查訊問主體不合法、訊問中未錄音錄像、訊問筆錄未交被詢問人核對 (包括向不識字的被訊問人宣讀)認簽、延遲移送、超期羈押等取供程序上的違法性也是獲取口供違法性的范圍。無論是取供方式的違法抑或取供程序的違法，都是非法口供的外在屬性，從上文對口供 (自白)性質(zhì)論述來看，通過這樣的途徑得來的口供其違法性體現(xiàn)在其不符合口供 (自白)的任意性和真實性。據(jù)此，筆者認為，第一，應在司法解釋中明確非法證據(jù)的確認標準應以口供的任意性和真實性為標準;第二，對在實踐中以重罪起訴、從重或加重處罰，泄露追指控人隱私，對被指控人親屬采取追訴等方法相威脅、以輕罪起訴、從輕或減輕處罰，提前釋放等方法進行引誘等導致被訊問人作出的口供違反口供任意性或存在非真實性風險等的口供應該首先予以排除;第三，對于非絕對強制或精神的折磨則可由法官結合具體個案情況，對以該方法得來的口供是否非法進行考量，作出是否予以排除的裁量。

另外，我國《刑事訴訟法》對非法手段收集的證據(jù)能否作為定案的依據(jù)未作明確規(guī)定，①《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹摋l規(guī)定“僅是宣言式的規(guī)定審判人員、檢察人員、偵查人員不得以非法方式收集證據(jù)”，對違反合法性規(guī)則的取證行為在立法上作了否定，同時在《刑法》中將刑訊逼供或使用暴力取證規(guī)定為刑事犯罪。立法中并“沒有涉及什么是非法證據(jù)、如何排除非法證據(jù)的問題”，［1］70也沒有規(guī)定對非法取得的證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)。我國的“法官在進行刑事審判時既不能對憲法和法律進行解釋，也不能援引憲法作論罪科刑的依據(jù)”［1］69，為此，非法證據(jù)排除規(guī)則就體現(xiàn)最高人民法院、最高人民檢察院的一系列司法解釋等法律規(guī)范中。②如:最高人民法院頒行的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院頒行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定:“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！边@是關于非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，初步構建了我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。筆者認為，非法口供的衍生證據(jù)就是非法口供的“毒樹之果”，凡是通過非法手段取得的口供衍生出的其他所有證據(jù) (包括書證、物證等實物證據(jù))，應當視為非法口供予以排除。

(二)明確非法口供的排除程序。

要落實非法證據(jù) (口供)排除規(guī)則，除了要明確界定非法證據(jù)的實體性范圍等，還要明確非法口供的排除程序。中國是實行成文法的國家，只有制定了非法證據(jù)的證明責任、認定程序等程序性機制作出安排和規(guī)范，司法實務部門才好操作，才有利于非法證據(jù) (口供)排除規(guī)則在實際中的運用。第一，要明確舉證責任問題。例如在杜培武案中，庭審中杜培武翻供，稱其在偵查階段所作的供述是刑訊逼供，并將身上所受傷痕向合議庭及訴訟參與人過目驗證，并請求法庭調(diào)取檢方掌握的傷情照片，但法庭本可以啟動對刑訊逼供的調(diào)查程序并查證后對刑訊逼供的口供予以排除，但法庭卻置之不理，在《云南省昆明市中級人民法院刑事判決書》(1998昆刑初字第394號)以杜培武的辯護人未能向法庭提供證明刑訊逼供的證據(jù)為由，而采納了本屬刑訊逼供應予排除的供述導致轟動一時的杜培武案。筆者認為:這是法律沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責任所致。所以非法口供排除規(guī)則要落到實處，就要在法律中明確舉證責任。如對非法口供的排除問題，可規(guī)定:提出排除非法口供的一方，應承擔提供諸如何時、何地、何人以何種方式非法取證等線索的責任，提供的線索或者情況應當達到使審判人員或者檢察人員對取證的合法性存在合理懷疑的程度;相反，控訴方、偵查人員等對其使用的該證據(jù)或涉及的證據(jù)是否合法取得也要承擔相應的舉證責任。第二，要充分發(fā)揮發(fā)揮“證據(jù)展示制度”①證據(jù)展示指訴訟雙方在庭審之前互相告知所掌握的證據(jù)。在美國的刑事訴訟中，起訴方應當告知被告方對其有利的證據(jù)和不利的證據(jù)，被告方也應當告知起訴方用于辯護的主要證據(jù)，特別是不在現(xiàn)場的證據(jù)和精神疾病方面的證據(jù)，未經(jīng)展示的證據(jù)不能在庭審中使用。這個制度的原理在于使雙方對案件的庭審有充分準備，防止在庭審中突然出現(xiàn)未經(jīng)雙方了解的證據(jù)而影響庭審的正常進行。在與非法證據(jù)排除的關系方面表現(xiàn)在:只有在具有證據(jù)展示機制的情況下，被告方才能發(fā)現(xiàn)指控證據(jù)中是否存在非法證據(jù)，如果沒有證據(jù)展示，非法證據(jù)排除的提起就無從著手;如果起訴方?jīng)]有使用非法證據(jù)，被告方也不需要提出排除的申請，這是非法證據(jù)排除程序得以運行的條件。中國刑事司法中的證據(jù)展示制度還不完善，因此，在確立中國的非法證據(jù)排除規(guī)則過程中應當完善證據(jù)展示制度。、 “法庭對質(zhì)制度”等相關制度的作用，通過證據(jù)展示，使對口供合法性的審查有條件;通過法庭對質(zhì)，使對口供的任意性和真實性得以甄別。第三，要在司法解釋中健全同步錄音錄像制度。②關于訊問過程的錄音錄像，在筆者的調(diào)查問卷中，對“您是否認為對全程錄音錄像有助于口供制度的完善”的問題，在261名被調(diào)查者中，認為對全程錄音錄像有助于口供制度的完善有217人，占83%;持否定態(tài)度的有32人，占12%;不能確定的有12人，占5%。除了刑事訴訟法對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件進行錄音錄像外，應當在司法解釋或由五部委共同規(guī)定在對犯罪嫌疑人、被告人進行訊問時應該進行同步的錄音錄像。筆者在論文寫作調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)某國家中心城市的司法機關辦案點的問話室裝備了全程的錄音錄像系統(tǒng)，并可以實時監(jiān)控和調(diào)取，由于是全程和實時監(jiān)控，可以有效防止“錄時不打、打時不錄”，或者只錄有罪供述、不錄無罪辯解的“斷章取義”的做法，其完整性得到確實保持，有效預防、遏制了顯性刑訊的可能發(fā)生，做法值得推廣。③筆者曾實地到司法偵查機關聯(lián)合偵辦職務犯罪的問話室進行了解，為確保案件查辦的“安全、文明”，問話室的軟包裝裝修能夠防止被調(diào)查人自殘，但其壓抑的環(huán)境給被調(diào)查人帶來的無形心理強制。曾有一個被調(diào)查人這樣說過:“在里面 (問話室)，連呼吸一口清新的空氣都已覺得是一種奢侈!”是否可視為另一種意義上的刑訊?同時也可以作為證明自身偵查行為合法性的證據(jù)。但新《刑事訴訟法》并沒有對錄音錄像作為證據(jù)使用作出明確規(guī)定。建立健全同步錄音錄像制度，訊問犯罪嫌疑人和被告人時有同步的錄音、錄像，不僅可以防止不合法的訊問行為，更重要的是可以作為取證的合法性證明依據(jù)，作為控方反駁的有力依據(jù)，這也是非法證據(jù)舉證責任的一種重要實現(xiàn)途徑。“在英美等國家，警察和檢察官訊問犯罪嫌疑人和被告人時有錄音、錄像。這種錄像一份封存，另一份隨案件移送。在訴訟雙方對訊問過程有疑問的情況下，法庭可以當庭播放錄音或錄像?！保?］筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，某省會城市的看守所已經(jīng)在其訊問室對訊問過程進行全程錄音、錄像;只要檢察機關提出要求，公安機關偵查人員便可向看守所申請調(diào)取訊問過程的錄音錄像，并制作成光碟隨卷移送檢察機關作為審查是否存在刑訊逼供的證據(jù)。但這只是個別部門和地區(qū)的做法。筆者認為，為確保非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實現(xiàn)，對此做法應該從法律層面上予以推廣。

(三)確立自白任意性規(guī)則。

我們不可否認，無論是在過去或者將來，口供都將是獲得證據(jù)的重要手段，因此有必要確立自白任意性規(guī)則?？诠┑淖饔貌]有在逐漸減弱，④筆者通過問卷調(diào)查，261名被問卷者在“您是否認為口供是獲取證據(jù)的最重要手段”這個問題上，認為口供是獲取證據(jù)的最重要手段有130人，占50%，持否定態(tài)度的有109人，占42%，不能確定的有22人，占8%。這也從側面印證了學者的有關口供作用加強的觀點:“隨著當代刑偵技術的發(fā)展，物證及鑒定技術對定案的作用會有所加強，但無論未來物證技術怎樣發(fā)展，它在本質(zhì)上不能取代自白 (口供)等言詞證據(jù)的作用，后者在刑事偵查和案件認定中仍然居于重要地位……物證技術的發(fā)展，對自白 (口供)等言詞證據(jù)將起到更為有效的補強作用，從而進一步增強自白 (口供)等言詞證據(jù)在定案中的作用?！保?］43口供要真正發(fā)揮其定罪量刑的作用，就必須是被訊問人真實的、自愿的陳述。①筆者通過問卷調(diào)查，261名被問卷者在“您是否認為確立自白任意性規(guī)則有助于口供制度的完善”這個問題上，認為確立自白 (口供)任意性規(guī)則有助于口供制度的完善有121人，占46%;持否定態(tài)度的有61人，占23%;不能確定的有79人，占30%。“你會說如果最高法院真要禁止對犯罪嫌疑人做出供述施加壓力，那么，要消除警察獲取供述的動機，它應改變派生證據(jù)規(guī)則 (毒樹之果)。這種設想會減少，但不會使警察訊問的動機絕跡。警察與檢察官總是想盡可能多地知道犯罪是如何發(fā)生的，即使他所了解的在庭審中完全不能被采納。對于犯罪知道的多一些，會使警檢雙方更有效地組織所持有的證據(jù)，并且更不應當?shù)氖沁@種做法破壞了派生證據(jù)排除規(guī)則的不使用強迫手段的動機。由于在證據(jù)方面不會有何損失，所以，警察甚至可能使用刑訊來逼取他所認為的真實供述以使檢察官能勝訴。由于警察不總是了解什么時候強制的供述是可信的，似乎這種規(guī)則的惡劣變化所產(chǎn)生一種后果就是促使檢察官無所顧忌地為難無辜被告，也許甚至會在更多的案件中使無辜被告敗訴?！谀撤N程度上，強迫對于給無辜被告定罪產(chǎn)生了更不利的結果，禁止使用一切供述，禁止使用派生證據(jù)規(guī)則的非常不好的后果就是無辜被告處于更危險的境地，事情就是這樣?！保?］1156－1157在前文中，我們對自白任意性規(guī)則作了介紹，任意性、自愿性是口供合法的重要標準;口供非法性的形式特征 (其非法的狀態(tài)、性質(zhì)、程度)在一定程度上能夠反映口供的任意性和真實性即被訊問人內(nèi)心真實受影響的狀況，反過來，口供 (自白)的任意性、真實性則在很大程度上體現(xiàn)了口供的非法與否，是確定口供非法性的重要依據(jù)。筆者認為，雖然自白任意性規(guī)則對我們來說是一種全新的法律規(guī)則，且要有效推行還需要解決許多體制制度機制的問題，但從長遠來看，確立自白任意性規(guī)則對實施新《刑事訴訟法》確定的無罪推定原則和不強迫自證其罪原則，“強化人權意識，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一。牢固樹立懲罰犯罪與保障人權并重的觀念，既準確及時地懲罰犯罪，依法維護公民、社會和國家利益，又保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權利，彰顯我國社會主義司法制度的優(yōu)越性”［6］能起到直接的推動作用。

(四)建立沉默權規(guī)則。

如前所述，沉默權、不強迫自證其罪原則和自白任意性規(guī)則之間是相互依存的關系，不強迫自證其罪原則必然要求賦予自白主體沉默權，剝奪自白主體的沉默權必然導致自白作出的非任意性，而尊重自白主體的沉默權，自白的作出則具有任意性。“不得強迫任何人證實自己有罪”被寫進新《刑事訴訟法》第五十條，既符合《聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約》第十四條第三項“不得強迫任何人做不利于自己的供述，或證明自己有罪”的規(guī)定，也符合憲法“保障人權”的原則。但“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應該如實回答。這一新規(guī)定給了我們遺憾:第一，因為負有“如實回答”的義務，犯罪嫌疑人的沉默權被否定;第二，因為負有義務，就具有了強制性。因為“供述義務”的存在而采用的訊問必然是一種強制性的訊問 (精神上的拷問)。［8］197西方學者曾諷刺地說: “與其于烈日下為證據(jù)疲于奔命，毋寧于樹蔭下撒紅椒于嫌疑人之雙眼?！保?0］308對沉默權的否定導致非法自白的任意性規(guī)則喪失確立的基礎，也會導致對刑訊逼供的定性難以確定，影響非法口供的認定。所以，若要確立和有效推行自白任意性規(guī)則，應當取消如實陳回答的規(guī)定，并在法律乃至憲法性文件中，明確賦予犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。

(五)完善看守所管理體制。

貝卡利亞說過:“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定，以及監(jiān)獄的日益陰森恐怖?！保?1］6新《刑事訴訟法》第一百一十六條規(guī)定，“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行?！笨梢哉f，看守所是口供最主要的“車間”，口供這一“產(chǎn)品”是否確保質(zhì)量，很大程度上與“車間”的管理密切相關。如果不能確?？词厮莫毩⒌匚唬酮q如讓產(chǎn)品廠家兼任產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督員一樣，不能確保產(chǎn)品的質(zhì)量。筆者認為，應該在新刑事訴訟法實施前，抓緊對國務院于1990年3月頒布的《看守所條例》進行修改，把第五條中“看守所以縣級以上的行政區(qū)域為單位設置，由本級公安機關管轄”改為“看守所以縣級以上的行政區(qū)域為單位設置，由上一級公安機關管轄”加強律師在訊問階段中的作用，律師或被指控人的親屬可以在訊問階段旁觀偵查人員對被指控人的訊問過程 (可以將看守所訊問室裝修為透明可視同時隔音的房間)，從源頭上杜絕刑訊。

口供就像一把雙刃劍，對于發(fā)現(xiàn)犯罪、維護法治是一把正義之劍;但如沒有對其加以規(guī)范制約，又會成為侵犯訴訟當事人權益的罪惡之刀。我們期望通過上述五個路徑，加強對口供制度的完善，將更加有效發(fā)揮口供的積極作用，遏制其消極作用。

［1］陳衛(wèi)東．2012年刑事訴訟法修改條文理解與適用［M］．北京:中國法制出版社，2012．

［2］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究［J］．比較法研究，2010，(3)．

［3］陳衛(wèi)東．中歐遏制酷刑比較研究．北京:北京大學出版社，2008．

［4］樊崇義．我國刑事訴訟制度的進步與發(fā)展－2011年刑事訴訟法修正案 (草案)評介 ［J］．法學雜志，2012，(1)．

［5］陳衛(wèi)東．刑事訴訟基礎理論十四講 ［M］．北京:中國法制出版社，2011．

［6］周永康．在實施修改后的刑事訴訟法座談會上的講話．http://news．ifeng．com/mainland/detail_2012_05/26/14832835_0．shtml．2012年5月26日登陸

［7］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究 ［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2002．

［8］牟軍．自白制度研究——以西方學說為線索的理論展開［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2006．

［9］沈德詠，送隨軍．刑事證據(jù)制度與理論 (中) ［M］．北京:人民法院出版社，2006．

［10］王兆鵬．美國刑事訴訟法［M］．北京:北京大學出版社，2005．

［11］貝卡利亞．論犯罪與刑罰 ［M］．黃風，譯．北京:中國大百科全書出版社，1993．