● 馮 達(dá)

一、市場(chǎng)配置公共資源的法律與政策依據(jù)

公共資源市場(chǎng)化配置的法律依據(jù)是行政許可法。行政許可法第二條明確規(guī)定：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)，可以行政許可”，即對(duì)上述公共資源，可以以行政許可的方式進(jìn)行配置，而配置的方式是可以選擇的，除行政審批外，市場(chǎng)也可以配置。同時(shí)，行政許可法還規(guī)定：“實(shí)施上述行政許可的應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等競(jìng)爭(zhēng)方式做出決定”，即以審批的方式對(duì)公共資源進(jìn)行開發(fā)或利用，要引入市場(chǎng)機(jī)制。

2009年黨中央、國(guó)務(wù)院在開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項(xiàng)治理工作的重大部署中，對(duì)建立完善統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易市場(chǎng)提出了明確要求：建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易市場(chǎng)可實(shí)現(xiàn)公共資源由行政配置向市場(chǎng)配置的轉(zhuǎn)變，可實(shí)現(xiàn)管理、操作一體向管辦分離的轉(zhuǎn)變，可實(shí)現(xiàn)分散市場(chǎng)向集中市場(chǎng)的轉(zhuǎn)變。

二、 “一委一辦一中心”三種模式的特點(diǎn)

第一種：物理整合形態(tài)。即交易中心主要是為公共資源交易活動(dòng)提供服務(wù)場(chǎng)所和完善的服務(wù)設(shè)施。各有關(guān)行政主管部門對(duì)其主管的公共資源交易事項(xiàng)和操辦機(jī)構(gòu)在原有職能不變、人員隸屬關(guān)系不變、工資福利不變的基礎(chǔ)上，將其所屬的招投標(biāo)中心、政府采購(gòu)中心、土地交易中心、國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易中心整體進(jìn)駐交易中心，或在交易中心設(shè)置業(yè)務(wù)窗口，具體辦理有關(guān)交易活動(dòng)和業(yè)務(wù)。交易中心設(shè)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的單位和人員實(shí)行統(tǒng)一管理、監(jiān)督和考核。其優(yōu)點(diǎn)在于保持了職權(quán)法定的行政管理原則，有利于公共資源管理政策的統(tǒng)一連續(xù)，缺點(diǎn)在于管辦并沒有在外部完全分離。

第二種：不徹底的化學(xué)整合形態(tài)。即交易中心既為公共資源交易活動(dòng)提供服務(wù)場(chǎng)所，又直接辦理交易業(yè)務(wù)。各有關(guān)行政主管部門在保留對(duì)公共資源交易行政管理和監(jiān)督職能不變的情況下，將原所屬的招投標(biāo)中心、政府采購(gòu)中心、土地交易中心、產(chǎn)權(quán)交易中心等整體劃轉(zhuǎn)進(jìn)入交易中心，由交易中心具體辦理有關(guān)交易活動(dòng)和業(yè)務(wù)。公共資源交易管理委員會(huì)辦公室負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)有關(guān)職能部門和業(yè)務(wù)關(guān)系，并對(duì)交易中心統(tǒng)一管理、監(jiān)督和考核。交易中心自身不具有管理、監(jiān)督職能。其優(yōu)點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)了管辦分離，原有行政部門仍履行管理與監(jiān)督權(quán)，交易中心履行辦理職責(zé)；缺點(diǎn)是打破了職權(quán)法定的原則，公共資源管理行業(yè)部門制定的政策不能有效落實(shí)。

第三種：徹底的化學(xué)整合形態(tài)。即各有關(guān)行政主管部門將公共資源行政管理職能完全委托給公共資源交易中心特設(shè)管理機(jī)構(gòu)（資管辦），同時(shí)將原所屬的招投標(biāo)中心、政府采購(gòu)中心、土地交易中心、產(chǎn)權(quán)交易中心等整體劃轉(zhuǎn)進(jìn)入交易中心，由交易中心具體辦理業(yè)務(wù)，由資管辦履行行政管理職能和監(jiān)督執(zhí)法職能。其優(yōu)點(diǎn)是公共資源交易整合較為徹底，同時(shí)，行政管理和業(yè)務(wù)辦理效能有了極大提高；缺點(diǎn)是權(quán)力過于集中，且違反了職權(quán)法定原則。

第一種形態(tài)并沒有積極解決管辦不分的現(xiàn)實(shí)情況，老的問題會(huì)在新的體制下繼續(xù)存在，還可能增加行政成本。第三種形態(tài)，資管辦集各職能部門的審批、監(jiān)管職能于一身，權(quán)力集中，容易產(chǎn)生“權(quán)力尋租”。第二種形態(tài)，相關(guān)職能部門的審批權(quán)還依然由各職能部門自己掌握，且對(duì)交易現(xiàn)場(chǎng)可以進(jìn)行監(jiān)督。相比較而言，第二種形態(tài)符合管辦分離的要求，形成了由職能部門、資管辦、紀(jì)檢監(jiān)察部門組成的多層次的監(jiān)管體系。

三、現(xiàn)行公共資源交易的弊端

（一）“公共資源”的概念界定不清

對(duì)“公共資源”，法律并沒有明確的界定。我們認(rèn)為公共資源的重要屬性除公有公用外，還應(yīng)包括公共受益性，對(duì)公共資源的開發(fā)利用是為了更好的服務(wù)于公眾。公共資源要涵蓋競(jìng)爭(zhēng)的、共有共用并服務(wù)于公眾的資源，這亟需在法律上明確，以確定其內(nèi)涵和外延。

（二）缺乏法律機(jī)制保障

1. 違反了職權(quán)法定原則。目前，在沒有修改現(xiàn)行法律的情況下，僅僅是按照國(guó)家的有關(guān)政策就把權(quán)力進(jìn)行重新整合，違反了職權(quán)法定原則。如果以部門規(guī)章、政府規(guī)章、其他規(guī)范文件的形式把相關(guān)職權(quán)重新“授予”新的主體，這就有問題了。在不修改現(xiàn)行法律的情況下繼續(xù)深化公共資源交易改革，必須要以“委托”的形式。

2. 權(quán)責(zé)不統(tǒng)一的問題。各相關(guān)職能部門按照有關(guān)政策，將公共資源交易職能委托給公共資源交易中心，由交易中心對(duì)外，如果出現(xiàn)法律問題，公共資源交易中心不是行政主體，不具備承擔(dān)責(zé)任的資格，最終只能由有關(guān)職能部門來(lái)承擔(dān)。

（三）公共資源交易中心定位不明確

有的地方以紅頭文件的形式賦予公共資源交易中心交易管理職能和監(jiān)管職能，這種方式只能是委托。公共資源交易中心的職能范圍、履職方式不明確，與相關(guān)的管理部門關(guān)系不清晰，都制約著公共資源交易改革。

（四）資管辦權(quán)力過于集中

有的地方由資管辦組建公共資源交易中心，且交易中心下設(shè)于資管辦。這解決了職能部門對(duì)交易職權(quán)的分離，但是造成了新的管辦不分，資管辦集各行各業(yè)的交易管理職權(quán)于一身。有的地方政府將資管辦的職責(zé)拓展到“制定交易規(guī)則”，編制公共資源交易目錄，這存在“權(quán)力尋租”的風(fēng)險(xiǎn)。

四、相關(guān)建議

（一）通過立法完善相關(guān)法律制度

1. 通過立法彌補(bǔ)法律空白。公共資源改革深入的阻礙，關(guān)鍵是法律制度缺失。公共資源作為共有的資源，應(yīng)該在法律上明確為全民所有。建議由全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)立法，制定公共資源交易管理法，對(duì)于公共資源改革需要授權(quán)的地方，要加以授權(quán)。

2. 明確公共資源交易法律概念。建議在法件中明確公共資源的概念。公共資源屬于公眾共同所有，能被公眾共同使用，并且對(duì)其開發(fā)能夠滿足公眾共同需要的資源，包括自然資源、社會(huì)資源、行政資源。結(jié)合當(dāng)前的實(shí)際，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其共有屬性和為公眾提供公益服務(wù)的屬性。

3. 明確“一委一辦一中心”的管理體制。建議在法件中明確公共資源交易工作委員會(huì)是公共資源交易工作的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)公共交易工作中的重大事項(xiàng)的組織領(lǐng)導(dǎo)和決策協(xié)調(diào)，制定有關(guān)交易管理辦法。公共資源交易工作管理委員會(huì)辦公室是公共資源交易工作的綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)公共資源交易中心的交易過程監(jiān)管，加強(qiáng)對(duì)職能部門的管理指導(dǎo)，受理對(duì)交易中心的投訴。公共資源交易中心為各類交易活動(dòng)提供服務(wù)。在管理體制上，公共資源交易中心不隸屬于公共資源交易管理委員會(huì)辦公室，而直接隸屬于本級(jí)人民政府。同時(shí)，“做空”公共資源交易中心行政職能，讓公共資源交易中心完全承擔(dān)服務(wù)職責(zé)。

（二）對(duì)公共資源產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)逐步允許民營(yíng)資本進(jìn)入

加快推進(jìn)民營(yíng)資本進(jìn)入公共資源交易市場(chǎng)。當(dāng)然，這點(diǎn)不適用于所有的公共資源，如涉及國(guó)家安全和高新技術(shù)的資源開發(fā)利用，技術(shù)性較高、回報(bào)周期慢的產(chǎn)業(yè)，涉及重大公共福利的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等。此外，也不應(yīng)將公共資源的交易限定在產(chǎn)權(quán)交易上，也可以被擴(kuò)大為經(jīng)營(yíng)權(quán)交易，包括特許經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、租賃等。

（三）完善信息披露制度

公共資源交易中心要及時(shí)在網(wǎng)絡(luò)上公告相關(guān)信息，包括招標(biāo)公告、專家評(píng)標(biāo)的道理依據(jù)、中標(biāo)原因、中標(biāo)結(jié)果公示、開工工程項(xiàng)目?jī)?nèi)容等，使外界能隨時(shí)了解交易的過程以及細(xì)節(jié)。

（四）完善監(jiān)管體制

首先是加強(qiáng)業(yè)務(wù)監(jiān)管，各相關(guān)部門根據(jù)自己的職能，對(duì)進(jìn)入交易中心的各方主體和交易活動(dòng)實(shí)施監(jiān)管，這是業(yè)務(wù)上、專業(yè)技術(shù)上的監(jiān)管；其次是加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管，公共資源交易管理機(jī)構(gòu)履行綜合監(jiān)管職能，負(fù)責(zé)交易市場(chǎng)監(jiān)管，其空間管轄范圍以公共資源交易中心為宜；再次是加強(qiáng)法紀(jì)監(jiān)管，要在公共資源交易中心建立駐所監(jiān)察室，對(duì)公共資源交易進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)的法紀(jì)監(jiān)管；最后是加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督，創(chuàng)造條件讓廣大人民群眾和媒體進(jìn)行監(jiān)督。