文◎馬 軍 糜 春

*江蘇省泰州市人民檢察院［225300］

［案情］某律師事務所與某省商業(yè)銀行簽訂法律事務合作協(xié)議，約定該所擁有該省商業(yè)銀行系統(tǒng)法律事務優(yōu)先代理權,但并未就優(yōu)先代理權的實現(xiàn)制定詳細細則。張某系該律師事務所合伙人，為獲得該商業(yè)銀行A市分行更多的法律事務代理權，獲取更多經濟利益，先后送給該分行法律事務部經理史某財物合計人民幣40萬余元。

在本案辦理過程中，就張某的行為是否構成行賄犯罪，存在兩種不同意見。第一種意見認為，張某給予史某錢物的行為系“為謀取不正當利益”，其行為構成行賄犯罪。張某給予史某財物的目的就是為了獲得更多法律事務的代理權，排擠其他律師代理權的實現(xiàn)，這種行為違反了市場經濟平等競爭的原則，其利用該行為所謀取的利益為不正當利益，該行為符合行賄罪的構成要件。

第二種意見認為，張某的行為所謀取的利益不能視為“為謀取不正當利益”，因而其行為不構成行賄犯罪。理由是張某從民事契約角度已經享有優(yōu)先代理法律事務的權利，代理法律事務產生的利益已經確定歸其所有。其行賄給銀行主管人員的目的是保證其利益實現(xiàn)不受干擾，從而順利實現(xiàn)經濟收益，因而張某謀取的并非不正當利益，其行為不構成行賄罪。

［速解］我們同意第一種意見，張某的行為應構成行賄罪。理由如下：

一是張某所謀取的是并非確定由其歸屬的利益。張某雖然持有約定優(yōu)先代理權的合作協(xié)議，但事實上這只是概括的利益，并非確定的、現(xiàn)實的利益，且雙方并無任何約束機制保障優(yōu)先代理權的實現(xiàn)?？梢姡瑹o論從主觀還是客觀方面，張某均知曉優(yōu)先代理權對其而言只是可見不可及之利益，單憑這份協(xié)議實際上無法帶給其現(xiàn)實利益。張某明知要想獲得實際利益，途徑之一就是能夠在銀行的案件代理權上分得更多的份額，獲取更多的代理費用。該省商業(yè)銀行雖然是A市商業(yè)銀行的上級部門，但具體法律事務由誰代理、代理費用如何確定等關鍵事項仍由A市分行負責。史某作為A市分行法律部經理，在確定代理人、支付代理費用方面起著重要作用。為獲得代理權及在代理費用確定支付等方面得到關心，將原本“縹緲不定”的利益轉化為“觸手可及”的利益，張某才給予史某巨額賄賂。因此，我們認為張某行為的目是為獲得案件代理權這一原本并非確定由其歸屬的利益。

二是張某所謀取的系商業(yè)活動中的競爭優(yōu)勢。承接法律事務代理業(yè)務是市場經濟中的一項商業(yè)活動，張某為在激烈的商業(yè)競爭中分得更多的代理權份額，通過對史某的拉攏，使其在違反市場經濟平等、公平原則的情況下，將該行的法律事務絕大部分交張某代理。與其他律師相比，張某在此方面獲得了更多的關心和照顧，謀取了競爭優(yōu)勢。而市場經濟中商業(yè)活動的基石便是平等和公平，沒有平等和公平的競爭不僅不合市場經濟的基本原則，也嚴重損害了其他商業(yè)主體的正當利益。根據(jù)2008年“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，在商業(yè)活動中違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。因此，張某謀取競爭優(yōu)勢的行為應認定為“謀取不正當利益的行為”。

三是張某行賄謀取不正當利益的行為應歸責于個人。張某在案件代理權一事上雖以所在律師事務所與A市銀行簽訂協(xié)議，但事實上張某并非為其所在律所謀取利益。本案中，該所其他合伙人并不知曉張某給予史某財物的行為，且40余萬元賄賂均系張某個人資金。從最終結果看，因張某賄賂史某的行為而使得該律師事務所獲得的法律事務代理業(yè)務最終均由張某擔任代理人，張某除按規(guī)定上繳少部分費用外，絕大部分代理費用均歸張某個人所有。2008年至2010年間，張某個人因此先后獲利合計人民幣200萬元。據(jù)此，張某賄賂史某的行為完全出于其自身謀取不正當利益的目的，所謀取的不正當利益亦已實現(xiàn)，張某個人應對此承擔責任。

綜上，我們認為張某在商業(yè)競爭中，通過給予史某財物的方式，使其在違反市場經濟平等、公平的原則下給予更多的商業(yè)利益，完全符合行賄罪的構成要件，應當以行賄罪追究刑事責任。與此同時，此案中張某的特殊身份及其行為也值得深思。律師本是“法律之師”、“道德之師”，但張某卻為了一己私利，摒棄律師職業(yè)道德而走上違法犯罪之路，律師如何自律更需引起社會重視。