文◎萬 超龍 科

本文案例啟示：受聘護林是否屬于公務(wù)，護林行為是否屬于公務(wù)行為，判斷的關(guān)鍵在于行為人是否行使與職權(quán)相關(guān)的監(jiān)管職責，如果行為人行使了與職權(quán)相關(guān)的監(jiān)管職責，就是受委托從事公務(wù)，受聘的護林員即使是合同制護林員也屬于受委托從事公務(wù)的國家機關(guān)工作人員。

［基本案情］2007年3月，王某某經(jīng)洪雅縣林業(yè)局余坪林業(yè)站聘請，擔任原金釜片區(qū)的護林員，負責大橋、龍鳳、天池三村的天然林工程管護，具體職責是護林防火，巡山檢查，及時向林業(yè)站報告亂砍濫伐行為。由于王某某怠于行使護林員的職責，導(dǎo)致余坪鎮(zhèn)龍鳳村在2007年3月至2008年6月期間，被王某某等五人無證砍伐蓄積共計462立方米。2009年3月，洪雅縣人民檢察院以王某某涉嫌玩忽職守罪提起公訴。洪雅縣法院審理后，認為王某某的主體身份及受聘護林的性質(zhì)存在問題。后該案經(jīng)政法委多次協(xié)調(diào)，2012年3月27日，洪雅縣人民檢察院決定將本案撤回起訴，對王某某作不起訴處理。

一、司法實務(wù)分歧

本案中，對受聘護林是勞務(wù)還是公務(wù)存在分歧，主要有兩種意見：

第一種意見認為，受聘護林是勞務(wù)。根據(jù)2003年11月13日 《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）（四）關(guān)于“從事公務(wù)”的解釋，從事公務(wù)是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動，如國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)。據(jù)此，國家機關(guān)的公務(wù)主要應(yīng)表現(xiàn)為與國家機關(guān)職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理等職務(wù)活動；而不具備國家機關(guān)職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)等工作，則不應(yīng)認定為是公務(wù)。根據(jù)《森林法》、《天然林資源保護工程森林管護管理辦法》的規(guī)定，受聘護林的工作職責為巡護森林，制止破壞森林資源的行為；對于對造成森林資源破壞的，有權(quán)向有關(guān)部門報告，可見受聘護林僅有報告權(quán)而沒有行政執(zhí)法權(quán)，其職權(quán)內(nèi)容是勞務(wù)性的，不是公務(wù)活動。護林員的責任書屬于勞務(wù)合同，應(yīng)適用勞務(wù)合同進行調(diào)整，其履行的是勞務(wù)而不是公務(wù)，不符合玩忽職守罪的主體身份要件。也就是說，王某某雖然是原金釜片區(qū)的護林員，與林業(yè)局簽訂了管護目標責任書，有制止濫伐林木的職責，但是從護林的工作性質(zhì)來看，其從事的是勞務(wù)而不是公務(wù)。管護責任書的內(nèi)容顯示，受聘護林的職責是一種合同義務(wù)，而不是從事公務(wù)。

第二種意見認為，受聘護林是公務(wù)。根據(jù)《紀要》對從事公務(wù)和公務(wù)內(nèi)容的解釋精神，受聘護林具有公務(wù)性質(zhì)，行使的是與職權(quán)相關(guān)的監(jiān)管職責，即森林管護，包括制止濫伐林木，而不是從事砍伐林木或植樹造林等勞務(wù)活動，以獲得相應(yīng)的報酬，屬于受委托從事公務(wù)。受聘護林人員屬于受委托從事公務(wù)的國家機關(guān)工作人員。在本案中，王某某簽訂的2007年四川省天然林管護責任書不是一般意義上的民事勞務(wù)合同，而是確認代表國家行使職權(quán)，是受委托從事公務(wù)，屬于一種行政委托。從責任書的內(nèi)容來看，明確的是護林員管護責任，這與2004年9月12日國家林業(yè)局頒布的《天然林資源保護工程森林管護管理辦法》第三章第18條規(guī)定的精神是一致的。該條規(guī)定森林管護人員的主要職責包括:（一）廣泛宣傳天保工程的重大意義和有關(guān)保護森林的法律、法規(guī)；（二）制止偷砍濫伐森林和林木、非法毀林開墾和侵占林地的行為,及時報告情況；（三）負責森林防火巡查,制止違章用火,發(fā)現(xiàn)火情要及時采取有效控制措施并報告情況；（四）及時發(fā)現(xiàn)和報告森林病蟲害情況；（五）阻止獵殺野生動物和破壞野生植物的違法行為,并及時報告情況；（六）阻止人畜進入管護區(qū)毀壞林木及林下植被。這些職責顯然不是平等主體之間簽訂勞務(wù)合同所能賦予的，而是不平等的主體賦予管護人員的職責，即洪雅縣林業(yè)局賦予護林員王某某的管護職責，王某某履行的是職權(quán)行為，因此，林業(yè)局才給予護林員一定的報酬，以便于管理。洪雅作為一個林業(yè)大縣，聘請護林員對森林進行看護情況比較普遍，如果該案不處理，將不利于當?shù)厣值墓芾砗蛯ζ渌o林員進行警醒教育，以及增強護林員的責任心，從而促進護林員依法履職，維護當?shù)氐纳仲Y源和生態(tài)環(huán)境。

二、對公務(wù)的認定

公務(wù)和從事公務(wù)在刑法中廣泛使用，對“公務(wù)”或從事公務(wù)的含義，理論及實務(wù)界有不同的理解，并由此帶來執(zhí)法的疑難和困惑。

按照我國現(xiàn)行《刑法》第93條的規(guī)定，國家工作人員是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。從事公務(wù)構(gòu)成國家工作人員的本質(zhì)特征，不僅是認定國家工作人員范圍的基本依據(jù)，也是認定國家工作人員的關(guān)鍵。但此規(guī)定，沒有對“從事公務(wù)”的含義作出解釋，如何理解“從事公務(wù)”成為一段時間以來困擾人們的一個突出問題。

《紀要》對“從事公務(wù)”的含義、公務(wù)的主要表現(xiàn)或種類等作了揭示和說明，總體上是把從事公務(wù)界定為履行職責，即代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責，并把公務(wù)與那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作作了區(qū)分，這對于司法人員正確理解和把握從事公務(wù)的內(nèi)涵和公務(wù)的表現(xiàn)，認定國家工作人員和國家機關(guān)工作人員，準確適用法律，具有積極的意義。

不過，公務(wù)是與勞務(wù)還是私務(wù)相對應(yīng)的一個概念，公務(wù)是否包括集體公務(wù)，勞務(wù)中是否含有公務(wù)，那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，在什么情況下，可以認為是公務(wù)，應(yīng)從那些方面來界定公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分標準等等，在刑法學界有不同的理解。

在司法實踐中，如何區(qū)分從事公務(wù)與非從事公務(wù)，包括公務(wù)活動和勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，也有很多困惑，在審查起訴和審理個案時經(jīng)常遇到這類問題，難以在檢察和審判人員之間形成一致意見，有的案件還關(guān)系到罪與非罪。對此，一些地方的司法機關(guān)，為了便于實務(wù)操作，結(jié)合實際，制定了執(zhí)法性意見。如2003年6月26日上海市高級人民法院《刑法適用問題解答（試行）匯編（總則部分）》第14條第3項，2002年4月1日上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處《刑事法律適用問題解答》第2條第6項規(guī)定：“1、從事公務(wù)是刑法上國家工作人員的本質(zhì)特征，指在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中，以及被上述國有單位委派到非國有單位中履行一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理的職責。從事公務(wù)的人員具體包括兩種情形：一是在上述單位中擔負組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責的人員，如廠長、經(jīng)理、董事、監(jiān)事等；二是具體負責某項工作，具有管理性質(zhì)，以對單位財物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配權(quán)限為特征。如上述單位中的會計員、保管員、采購員等。對于上述單位中僅僅對單位財物具有臨時性保管義務(wù)的收銀員、售貨員等，因其屬于從事勞動或服務(wù)性勞動的人員，應(yīng)與從事公務(wù)的人員相區(qū)別。2、在司法實踐中，有些單位人員的職責分工不盡明確，如一人身兼會計、出納等多項職責；有些人員的職務(wù)相同，卻權(quán)限大小有別。在認定是否從事公務(wù)時，這些復(fù)雜情況不可一概而論，而需具體斟酌，即根據(jù)從事公務(wù)的基本特征，以所擔負的職責是否具有管理性質(zhì)為標準，實事求是地認定是從事公務(wù)的人員還是從事勞務(wù)的人員。對于有些公務(wù)與勞務(wù)性質(zhì)確實難以分清的崗位或職責，宜按照刑法上的謙抑原則，作出對被告人有利的認定?！边@是一種有價值的參考意見。

趙秉志教授認為，“公務(wù)”無非是“公共事務(wù)”的簡稱。公務(wù)僅僅是指國家事務(wù)，不包括集體事務(wù)。公務(wù)活動的本質(zhì)特征是管理性。如果一種活動是在國家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動，這種活動就是公務(wù)，而不是勞務(wù)。反過來，如果一種活動即使屬于國家事務(wù)，但它不具有管理性，它就不是公務(wù)而是勞務(wù)。管理活動講的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配某種事務(wù)、事物或財物，而不是說與公有財產(chǎn)有接觸，就對財產(chǎn)具有管理性。［1］在這個意義上講，所謂的公務(wù)僅限于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù),或者是受上述國有單位委派到非國有單位從事公務(wù),因此,離開國有單位就不存在刑法上所講的從事公務(wù)。［2］這種學理解釋與立法規(guī)定、司法解釋的精神是一致的。

張明楷教授認為，“從事公務(wù)”是指從事國家機關(guān)、公設(shè)機構(gòu)或者其他法定的公共團體的事務(wù)。公務(wù)一般關(guān)系到多數(shù)人或不特定人的利益；公務(wù)是由國家機關(guān)或者其他法定的公共機構(gòu)或者公共團體（如國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等）組織或者安排的事務(wù)。顯然，公民自發(fā)從事的公益性活動，不屬于公務(wù)；公務(wù)不必是權(quán)力關(guān)系的事務(wù)，因而與勞務(wù)不是對立的概念，雖然公務(wù)一般表現(xiàn)為裁量性、判斷性、決定性的事務(wù)，但也不能一概將機械性、體力性的活動排斥在公務(wù)之外。［3］這對公務(wù)的內(nèi)涵和特征作了進一步的解釋，但與立法精神與規(guī)定似有不同。

有論者認為，從2000年4月29日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》來看，所謂公務(wù)，是指行政管理工作，如七種特定款物、社會捐助公益事業(yè)款物、國有土地、土地征用補償費用、稅款、計劃生育、戶籍、征兵等行政管理工作。從事公務(wù)的人不一定具有國家干部、公務(wù)員等編制。除了該解釋規(guī)定的人員以外，其他依法從事某種行政管理事務(wù)的人，也屬于依法從事公務(wù)的人。該解釋并未排除行政管理之外的事務(wù)，也可能屬于公務(wù)。從《紀要》第1條第1項至第4項的解釋來看，所謂公務(wù)，是指代表國家所進行的行政管理或其他管理事務(wù)。公務(wù)是指代表國有單位從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責。不具有行政管理或者其他管理等職權(quán)內(nèi)容的工作，不屬于公務(wù)，而可能屬于勞務(wù)或者技術(shù)服務(wù)。身份或者編制不重要，農(nóng)民、工人、干部、公務(wù)員都可能屬于從事公務(wù)的人員，也可能不屬于從事公務(wù)的人員，關(guān)鍵在于他實際上是否依法具有某種職權(quán)，可以代表國家從事公務(wù)。［4］這有一定道理。

從上述內(nèi)容可以看出，刑法意義上的從事公務(wù)具有特定的含義，主要是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責?！肮珓?wù)”主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責。在看到公務(wù)與勞務(wù)的相對性、差異性的同時，也應(yīng)看到某些勞務(wù)也屬于公務(wù)性質(zhì)的勞務(wù)，如國有企業(yè)的貨物押運員，從事的就是公務(wù)性質(zhì)的勞務(wù)——押運并在押運過程中負責保管公共財物。因此，只要在性質(zhì)上屬于國家公共管理職能事務(wù)的，都是公務(wù)。公務(wù)的性質(zhì)包括兩個方面：一是管理性，即這種活動是組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、協(xié)調(diào)；二是國家代表性，即這種活動代表國家權(quán)力。因此，凡是工作性質(zhì)屬于國家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、協(xié)調(diào)等具有管理性質(zhì)的活動，就是公務(wù)。

三、受聘護林行為的公務(wù)性質(zhì)

受聘護林由受聘與護林組成，受聘是護林的定語，也是護林的前提，護林則是受聘的對象。受聘的主體是護林員，職責是護林，通常是接受縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、縣林業(yè)局或林業(yè)局派出機構(gòu)（林業(yè)站）的聘用，進行森林的管護，因此，護林行為具有管理公共事務(wù)的屬性，從實質(zhì)上講，屬于受委托管理森林特別是天然林的一種公務(wù)行為。

按照 《國家林業(yè)局天然林資源保護工程森林管護實施辦法》第12條的規(guī)定，國有林的管護應(yīng)優(yōu)先安排國有林業(yè)企業(yè)富余職工，集體林應(yīng)由林權(quán)所有者或經(jīng)營者負責管護，也可委托其它組織和個人管護。根據(jù)不同季節(jié)和不同區(qū)域，合理聘用專職及兼職管護人員，降低管護成本。有條件的地方，應(yīng)積極推行森林管護項目招投標制。第14條也規(guī)定，森林管護應(yīng)堅持責權(quán)利相統(tǒng)一的原則，對森林管護人員實行合同制管理，明確管護人員的責任、權(quán)利和義務(wù)，以及相應(yīng)的報酬。這為受委托方從事護林活動提供了法律依據(jù)。

委托，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指請人代辦，意思是把事情托付給別人或別的機構(gòu)（辦理）。委托包括委托者的主體、內(nèi)容等。有論者認為，公務(wù)委托只限于在國家機關(guān)和代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織之間。2002年12月全國人大常委會通過了《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中規(guī)定：“……在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員……”。應(yīng)該說解釋是針對現(xiàn)實社會中大量存在的瀆職行為和過于窄小的瀆職罪主體而進行的適當擴張，從解釋的內(nèi)容及含義看，公務(wù)可以委托但范圍限定在國家機關(guān)和代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織之間。［5］公務(wù)委托并不只限于在國家機關(guān)和代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織之間，國家行政機關(guān)、部門及其派出機構(gòu)聘用農(nóng)民、村干部、林場退休職工管護天然林就是一種公務(wù)委托。從事公務(wù)還應(yīng)包括受委托從事的公務(wù)。這不僅有法理依據(jù)，也有判例。受聘護林是屬于受委托管護森林，這就決定了護林行為的形態(tài)和屬性。在實踐中，通常要簽訂協(xié)議或合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)和責任等。在責任中，含有管護森林在內(nèi)，這在本案中有所體現(xiàn)?？梢哉f，受聘護林與委托密切相關(guān)，是委托從事管理的一種情形，屬于公務(wù)行為。

四、本案結(jié)論

根據(jù)以上對從事公務(wù)的解釋，對公務(wù)的認定和受聘護林行為屬性的認定，筆者基本贊同上述第二種意見及其理由，并認為，受聘護林是否屬于公務(wù)，護林行為是否屬于公務(wù)行為，關(guān)鍵是要看是否行使與職權(quán)相關(guān)的監(jiān)管職責，如果回答是肯定的，就是在受委托從事公務(wù)，受聘的護林員通常是合同制護林員也就屬于受委托從事公務(wù)的國家機關(guān)工作人員。

從查處的案件看，多為受委托從事森林的管護，具有管理性，屬于從事公務(wù)。從實踐情況看，行政機關(guān)、部門或派出機構(gòu)在這方面均依法授權(quán)。其法律依據(jù)，除了前面提到的《天然林資源保護工程森林管護實施辦法》第18條規(guī)定的外，還有 《中華人民共和國森林法》第12條、第14條的規(guī)定，以及第19條的規(guī)定：地方各級人民政府應(yīng)當組織有關(guān)部門建立護林組織，負責護林工作，督促有林的和林區(qū)的基層單位，訂立護林公約，組織群眾護林，劃定護林責任區(qū)，配備專職或者兼職護林員。護林員的主要職責是巡護森林，制止破壞森林資源的行為……這些規(guī)定，也是受委托從事護林活動的法律依據(jù)。

考慮到護林行為的特殊性、復(fù)雜性和各地的差異性，以及護林員的實際身份，如多為農(nóng)民、村干部或林場職工，有的是專職，有的是兼職從事護林工作，在認定受聘的護林員的主體身份，依法追究刑事責任時，應(yīng)當慎重。有論者認為，從四川省的情況來看，合同制護林員在身份上，多為農(nóng)民或林場職工，同時專職或兼職從事護林工作，其并不具備公務(wù)員身份或在事業(yè)單位工作人員的編制中；在職責上，合同制護林員負有巡護森林、制止、報告破壞森林資源行為等職責，但沒有行政執(zhí)法權(quán)；在管理上，合同制護林員是由縣鄉(xiāng)級人民政府或同級林業(yè)主管部門依據(jù)合同管理，其并不隸屬于國家機關(guān)。除非有合同明確授權(quán)護林員可以行使罰款等行政職權(quán)，否則合同制護林員一般不具備國家機關(guān)工作人員的身份，不能單獨構(gòu)成瀆職犯罪的主體。這值得重視，因為玩忽職守罪等瀆職犯罪的主體是國家機關(guān)工作人員。按照 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》和《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》附則（三）對國家機關(guān)工作人員的解釋的規(guī)定，在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，視為國家機關(guān)工作人員。受聘護林人員，是否都要視為在受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，并追究刑事責任，值得考慮。當然，在公民法制意識不斷增強，對行政權(quán)進行限制，取消、合并或下移行政收費項目的情況下，要賦予護林員行政執(zhí)法權(quán)，特別是罰款權(quán)，可能性是很小的。比較妥當?shù)氖?，?yīng)區(qū)別情況，按原則加例外的方式，依法處理案件。

注釋：

［1］參見 http://210.28.216.200/cai/xfzt/chapter9/djjt-4.html，訪問日期2012年8月20日。

［2］參見 http://mall.cnki.net/magazine/Article/LSGZ20 0305015.htm，訪問日期2012年8月20日。

［3］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第136頁。

［4］參見 http://blog.163.com/zmc813784@126/blog/static/10598429820113268510923/，訪問日期2012年8月20日。

［5］參見 http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4129，訪問日期2012年8月22日。