文◎蔡雅奇 徐夢(mèng)萍

盜竊罪和侵占罪都是常見(jiàn)罪、多發(fā)罪，二者在諸多方面存在著易混淆之處，因此，對(duì)這兩個(gè)罪名進(jìn)行科學(xué)合理的界分，是司法實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題。但理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)更多地集中在代為保管物的侵占罪與盜竊罪的區(qū)別這一視角上，而在行為人將他人的占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的情況下，到底該成立盜竊罪還是侵占罪，其判斷的切入點(diǎn)又是什么，則關(guān)注較少。對(duì)于上述問(wèn)題，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)、甚至上下級(jí)審判機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)看法都可能存在分歧，以致出現(xiàn)案件定性上的偏誤。因此，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行科學(xué)合理的分析，并提出簡(jiǎn)易可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的理論和實(shí)踐意義。

一、盜竊罪與侵占罪的學(xué)理界分

根據(jù)我國(guó)《刑法》第264條和第270條，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊的行為。而侵占罪則是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。概言之，盜竊罪的犯罪人是違背財(cái)物占有人的意志，將他人占有的財(cái)物變?yōu)樽约核?，而侵占罪的犯罪人則是將代為保管的他人財(cái)物或他人脫離占有的財(cái)物變?yōu)樽约核小?/p>

由于盜竊罪和侵占罪都是財(cái)產(chǎn)型犯罪，因此，二者在侵犯的法益和罪過(guò)形式等問(wèn)題上都是相同的，但它們也存在著諸多區(qū)別，歸納起來(lái)，主要包括如下三點(diǎn)：

首先，二者的犯罪對(duì)象不同。盜竊罪的犯罪對(duì)象是他人占有的財(cái)物，自己已經(jīng)占有的財(cái)物不可能成為盜竊罪的對(duì)象。此外，自己所有但由他人合法占有的財(cái)物也可以成為盜竊罪的對(duì)象。例如，將自己所有但已出借給他人的財(cái)物擅自取回的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。再如，自己所有但被國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)依法扣押的財(cái)物，也能成為盜竊罪的對(duì)象。

反觀侵占罪，其犯罪對(duì)象則為代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物、他人的埋藏物三種。其中，第一種對(duì)象可以表述為“代為保管物”，后兩種對(duì)象可以表述為“脫離占有物”。對(duì)于這里的“代為保管”應(yīng)做實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)大理解，不能過(guò)于狹隘。代為保管，說(shuō)明委托人與受托人之間形成了一定的委托關(guān)系，既包括基于明確的合同而形成的委托關(guān)系，也包括基于事實(shí)上的委托行為而形成的委托關(guān)系；既包括明示的委托保管，也包括默示的事實(shí)上的保管。所謂遺忘物，應(yīng)與遺失物做相同的規(guī)范意義上的理解，即“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物”。至于埋藏物，則是指埋藏于地下或者藏于他物之中的無(wú)主物。如果將他人有意識(shí)埋藏于地下的財(cái)物占為已有的，只能成立盜竊罪而非侵占罪。

從對(duì)二者犯罪對(duì)象的差異的上述分析中可以看出，盜竊罪侵犯的是他人的占有權(quán)，即將他人占有的財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物。而侵占罪則并未侵犯他人的占有權(quán)，因?yàn)樵凇按鸀楸９芪铩鼻终嫉膱?chǎng)合，行為人是將自己已合法占有了的他人財(cái)物變?yōu)樽约核?，自然未侵犯他人的占有?quán)，而在“脫離占有物”侵占的場(chǎng)合，由于財(cái)物已處于脫離他人占有的狀態(tài)，因此行為人更是未侵犯他人的占有權(quán)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，侵占罪的法益侵害性要輕于盜竊罪。

其次，二者的行為方式不同。盜竊罪是將他人占有的財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物的行為，而侵占罪則是將代為保管的他人財(cái)物、他人已脫離占有的遺忘物或埋藏物變?yōu)樽约核械呢?cái)物，并且拒不退還的行為。簡(jiǎn)言之，盜竊罪是將他人占有變?yōu)樽约核?，侵占罪則是將自己合法占有變?yōu)樽约悍欠ㄋ?。此外，在侵占罪中，“拒不退還”與“變?yōu)樽约核小北磉_(dá)了相同的含義，前者是對(duì)后者的強(qiáng)調(diào)，意在強(qiáng)調(diào)行為人將已合法占有的財(cái)物變?yōu)榉欠ㄋ械呢?cái)物的事實(shí)。因此，“拒不退還”既可以是表現(xiàn)為作為的方式，也可以表現(xiàn)為不作為的方式。前者如消費(fèi)、變賣(mài)、抵債、毀壞、贈(zèng)予他人、編造財(cái)物被盜的虛假理由從而免除自己的返還義務(wù)等，后者如拒不交出、拒不返還、拒不承認(rèn)等。

最后，二者的犯意產(chǎn)生時(shí)間不同。盜竊罪是將他人占有的財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物的行為，因此犯罪人的犯意產(chǎn)生于財(cái)物尚在他人占有之時(shí)。而侵占罪則是將自己已合法占有的財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物的行為，因此犯罪人的犯意產(chǎn)生于已合法占有他人財(cái)物之后。單從犯意產(chǎn)生的時(shí)間先后來(lái)看，盜竊罪的犯意產(chǎn)生時(shí)間要早于侵占罪。對(duì)于侵占罪的犯罪人來(lái)說(shuō)，由于財(cái)物已經(jīng)處于其合法占有的狀態(tài)，而該狀態(tài)對(duì)犯罪人具有一定的誘惑性，因此主觀惡性要輕于盜竊罪的犯罪人。

二、將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的行為該如何定性

刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于盜竊罪和侵占罪的界分，更多地集中在盜竊罪與“代為保管物”侵占罪之間的區(qū)別問(wèn)題上，而對(duì)于盜竊罪與“脫離占有物”侵占罪之間的區(qū)別，則論述相對(duì)較少。對(duì)于司法實(shí)踐中較為多發(fā)的將他人占有的財(cái)物誤認(rèn)為是遺忘物進(jìn)而據(jù)為己有的行為該如何定性，即到底是成立盜竊罪還是侵占罪，由于涉及罪與罪之間的區(qū)分、犯罪構(gòu)成理論、刑法的基本原則等諸多問(wèn)題，則更是鮮有涉獵。目前更是沒(méi)有提出一個(gè)清晰明確、操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，以作為破解該難題的“鑰匙”。

對(duì)于這一問(wèn)題，即在將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的情況下，到底該成立盜竊罪還是侵占罪，筆者提出一個(gè)簡(jiǎn)易可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)：如果這種 “誤認(rèn)為”是“合情合理”的，應(yīng)成立侵占罪，反之，則成立盜竊罪。主要理由有兩點(diǎn)：

第一，這符合主客觀相統(tǒng)一的刑法原則。主客觀相統(tǒng)一原則雖然不是刑法的基本原則，但它也是認(rèn)定犯罪的一項(xiàng)重要原則。根據(jù)該原則，在判斷罪與非罪、此罪與彼罪等問(wèn)題上，必須將主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容與客觀案件事實(shí)緊密結(jié)合起來(lái)，既不能只看客觀要件，也不能只看主觀要件，而應(yīng)該在客觀案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，充分考慮行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容，并在二者相統(tǒng)一的范圍內(nèi)決定是否成立犯罪以及成立何罪。那種只看客觀案件事實(shí)而忽視行為人主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容的做法，可稱之為客觀歸罪，反之，那種只看主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容而忽視客觀案件事實(shí)的做法，則可稱之為主觀歸罪。客觀歸罪和主觀歸罪的做法都是片面的，錯(cuò)誤的。

就盜竊罪和侵占罪而言，雖然二者的客觀要件有一定的重合之處，即都是將他人的財(cái)物變?yōu)樽约核械呢?cái)物的行為，但盜竊罪的行為人還必須具有竊取他人占有的財(cái)物的故意，即主觀上具有將他人占有變?yōu)樽约核械囊馑?。而侵占罪的行為人只具有將自己代為保管的他人?cái)物、遺忘物或埋藏物占為己有的故意，即主觀上具有將自己合法占有變?yōu)樽约悍欠ㄕ加械囊馑?，其在主觀上根本就沒(méi)有侵犯他人占有權(quán)的罪過(guò)，缺乏盜竊罪的主觀違法性。因此，當(dāng)行為人將他人占有的財(cái)物誤認(rèn)為是遺忘物而據(jù)為己有時(shí)，如果這種 “誤認(rèn)為”是合情合理的，則只能在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定為侵占罪，反之，則應(yīng)成立盜竊罪。

第二，這符合犯罪構(gòu)成的相關(guān)刑法理論。將他人占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有，實(shí)際上是犯罪構(gòu)成中的抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。所謂抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是與具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，具體是指行為人所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)與客觀實(shí)際上發(fā)生的事實(shí)，分別屬于不同種法益，二者已經(jīng)超越了同一種犯罪構(gòu)成。抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤實(shí)際上存在兩種類(lèi)型：一是主觀方面輕而客觀方面重，二是主觀方面重而客觀方面輕。前者的典型例子就是行為人主觀上只具有盜竊一般財(cái)物的故意而實(shí)施竊取行為，客觀上卻發(fā)現(xiàn)所盜對(duì)象為槍支彈藥；或者主觀上基于侮辱尸體的故意而實(shí)施奸淫行為，事實(shí)上被害人當(dāng)時(shí)并未死亡。與之相對(duì)，后者的典型例子就是行為人主觀上基于盜竊槍支彈藥的故意而實(shí)施竊取行為，客觀上卻發(fā)現(xiàn)所盜對(duì)象為一般財(cái)物；或者主觀上基于強(qiáng)奸活人的故意而實(shí)施奸淫行為，事實(shí)上被害人當(dāng)時(shí)已經(jīng)死亡。

在抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)在故意內(nèi)容與客觀事實(shí)相符合的范圍內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，來(lái)認(rèn)定犯罪。因此，在客觀事實(shí)是重罪，主觀認(rèn)識(shí)是輕罪的案件中，要判斷重罪的客觀事實(shí)能否評(píng)價(jià)為輕罪的客觀事實(shí)，如果能得出肯定的結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定為輕罪的既遂犯。因此，將他人的占有物誤認(rèn)為是遺忘物據(jù)為己有的行為，實(shí)際上屬于客觀事實(shí)是重罪（盜竊罪），主觀認(rèn)識(shí)是輕罪（侵占罪）的情況，當(dāng)行為人的“誤認(rèn)為”合情合理時(shí)，只能成立輕罪，即侵占罪，反之，則應(yīng)成立盜竊罪。

三、對(duì)典型案例的分析

根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，當(dāng)行為人將他人占有的財(cái)物“合情合理”的誤認(rèn)為是遺忘物而據(jù)為己有時(shí)，應(yīng)成立侵占罪，反之，則應(yīng)成立盜竊罪。以此觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，結(jié)合案例做具體分析。

［案例一］莊某系社會(huì)無(wú)業(yè)青年，幾乎每天都出入某地縣城的“極光速網(wǎng)吧”上網(wǎng)打游戲。2007年4月14日早上7：30，該網(wǎng)吧剛開(kāi)門(mén)營(yíng)業(yè)，莊某就第一個(gè)進(jìn)門(mén)，在完成了正常的驗(yàn)證、繳費(fèi)等手續(xù)后徑直來(lái)到8號(hào)電腦前。這時(shí)，莊某突然發(fā)現(xiàn)電腦桌上有一個(gè)LG KG90型號(hào)的手機(jī)（價(jià)值人民幣3600元左右），就偷偷地將該手機(jī)據(jù)為己有。事實(shí)證明，該手機(jī)是網(wǎng)吧老板早上打掃房間時(shí)放置在8號(hào)電腦桌上的，而莊某始終聲稱自己以為是前一天晚上其他玩家遺忘在該網(wǎng)吧的手機(jī)。

本案中，犯罪嫌疑人莊某成立盜竊罪。莊某將老板占有的手機(jī)誤認(rèn)為是其他玩家的遺忘物，這種“誤認(rèn)為”并不合情合理。首先，該案件發(fā)生的時(shí)間是早上7：30網(wǎng)吧剛開(kāi)門(mén)營(yíng)業(yè)時(shí)，行為人第一個(gè)進(jìn)入網(wǎng)吧，從社會(huì)一般人的觀念來(lái)看，不太可能發(fā)生其他玩家遺忘手機(jī)的事實(shí)；其次，即便真的是前一天晚上其他玩家遺忘的手機(jī)，該手機(jī)也應(yīng)該轉(zhuǎn)移給建筑物的管理者，即網(wǎng)吧的老板占有。理由在于：在一定的空間范圍內(nèi)，即使原占有者已經(jīng)喪失了對(duì)財(cái)物的占有，該財(cái)物也應(yīng)自動(dòng)轉(zhuǎn)移給建筑物的管理者占有。無(wú)論從哪一個(gè)角度來(lái)看，該手機(jī)都應(yīng)該由網(wǎng)吧老板占有。因此，犯罪嫌疑人莊某雖然在主觀上將老板占有的手機(jī)誤認(rèn)為是他人的遺忘物，但這種“誤認(rèn)為”，無(wú)論從刑法理論，還是從案件客觀事實(shí)，抑或是從社會(huì)一般人的觀念來(lái)看，都是不合情合理的，因此只能成立盜竊罪。當(dāng)然，如果在其他案件事實(shí)不變的情況下，將本案發(fā)生的時(shí)間由早上7：30改為其他時(shí)間，例如改為“網(wǎng)吧已營(yíng)業(yè)三個(gè)小時(shí)之后的10：30”，那么行為人發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就是“合情合理”的，則應(yīng)考慮成立侵占罪。

［案例二］陳某是某公交線路的司機(jī)。2009年7月28日上午，陳某在駕駛公交車(chē)時(shí)，將自己的手提包放在了離自己不遠(yuǎn)的第一排乘客的座位上。犯罪嫌疑人何某于9點(diǎn)左右上了該公交車(chē)，由于無(wú)座位，就一直站立在車(chē)廂前側(cè)。在多名乘客上下車(chē)后，何某發(fā)現(xiàn)該手提包一直無(wú)人認(rèn)領(lǐng)，于是趁人不備將該包占為已有 （內(nèi)有現(xiàn)金、身份證、信用卡等，共計(jì)價(jià)值人民幣14800余元）。司機(jī)陳某發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失后立即報(bào)案，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)找到何某時(shí)，何某拒不承認(rèn)，且一直堅(jiān)稱自己以為是前面乘客遺忘在該公交車(chē)上的手提包。

本案中，何某雖然在客觀上實(shí)施了將本歸司機(jī)占有的財(cái)物據(jù)為己有的行為，但其在主觀上卻將該財(cái)物誤認(rèn)為是其他乘客的遺忘物，而且這種 “誤認(rèn)為”是合情合理的，應(yīng)成立侵占罪。理由主要有三點(diǎn)：首先，從社會(huì)一般人的觀念來(lái)看，在公交車(chē)這一開(kāi)放的空間內(nèi)，個(gè)別乘客遺忘財(cái)物是很正常的；其次，從具體案情來(lái)看，在“多名乘客上下車(chē)后，該包一直無(wú)人認(rèn)領(lǐng)”的情況下，行為人形成“該手提包應(yīng)該是其他乘客的遺忘物”這一主觀認(rèn)識(shí)，也是合乎情理的；最后，從刑法理論的角度而言，行為人主觀上只具有侵占他人遺忘物的主觀故意，客觀上實(shí)施了占有他人占有物的行為，無(wú)論是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，還是根據(jù)抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理結(jié)論，都只能成立侵占罪。

［案例三］楊某是某地有名的女富豪，平日穿著打扮時(shí)尚。2008年8月7日，楊某在自家陽(yáng)臺(tái)上（13層）擺弄新近購(gòu)買(mǎi)的金鐲子（價(jià)值人民幣21000元）時(shí)，不小心將金鐲子滑落至樓下的人行道上。楊某邊喊丈夫來(lái)盯著金鐲子，邊急忙跑下樓拾撿。恰在此時(shí)，犯罪嫌疑人溫某路過(guò)此地并發(fā)現(xiàn)了該金鐲子，遂撿起來(lái)?yè)?jù)為已有。歸案后，溫某拒不返還，說(shuō)自己以為是其他路人丟失的金鐲子，且根本不知道自己的所作所為早已被楊某的丈夫“盡收眼底”。

本案中，溫某成立侵占罪。在路上行走時(shí)偶然發(fā)現(xiàn)他人遺忘的財(cái)物是正常的、合乎情理的，據(jù)此占為己有的行為，由于只具有侵占他人遺忘物的主觀故意，因此只能成立侵占罪。當(dāng)然，在陽(yáng)臺(tái)上一直盯著金鐲子的楊某的丈夫如果朝行為人喊了一句類(lèi)似“別動(dòng)，那是我們的鐲子”之類(lèi)的話之后，行為人仍然將財(cái)物據(jù)為己有的，則只能成立盜竊罪。因?yàn)楫?dāng)他人喊了類(lèi)似上述意思的話之后，足以說(shuō)明該財(cái)物仍然由他人占有，畢竟，占有的意思對(duì)占有的認(rèn)定起補(bǔ)充作用。在這種情況下，行為人主觀上明知該財(cái)物由他人占有，客觀上仍實(shí)施將財(cái)物占為己有的行為，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，當(dāng)然應(yīng)成立盜竊罪。

注釋?zhuān)?/p>

［1］季翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代為保管”認(rèn)定的難點(diǎn)與消解—兼論侵占罪與盜竊罪的分野與厘定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2008年第11期。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第904頁(yè)。

［3］至于“合情合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)該在綜合考慮案件的各種客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，以一般人的認(rèn)識(shí)為評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)?？晒﹨⒖嫉脑u(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于：犯罪行為發(fā)生的時(shí)間是否足以使行為人的“誤認(rèn)為”顯得具有合理性；犯罪行為發(fā)生的空間是開(kāi)放空間還是封閉空間；作為犯罪對(duì)象的財(cái)物的形狀、尺寸、大小等是否足以使行為人“誤認(rèn)為”是遺忘物；行為人獲得財(cái)物之后的行為表現(xiàn)，等等。

［4］同注［2］，第255—256頁(yè)。