摘要：競技活動由于其競爭性和身體活動性，蘊含著傷害的風險，其中以同場競技運動員間的傷害最具體育特殊性。運動員間的競技傷害可能會構(gòu)成侵權(quán)，其侵權(quán)責任有特殊的構(gòu)成要件和違法阻卻事由。如果加害人導致受害人受傷的行為是對競技安全規(guī)則和該項目傳統(tǒng)、慣例的重大違反，并且行為人具有重大過失，受害人損害嚴重、違法行為與嚴重損害事實之間具有因果關系，則加害人應對受害人的傷害承擔責任。判斷對抗性體育競技中加害人是否存在過失可以考慮下列要素：項目本身特征、運動員特征和事件發(fā)生時的事實和環(huán)境。自甘風險是競技傷害侵權(quán)最常用的抗辯事由。

關 鍵 詞：體育法；運動員傷害；侵權(quán)；法律責任

中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2013）01-0048-08

近年來，體育已經(jīng)成為獨立的社會活動和勞動領域，高水平運動員不斷挑戰(zhàn)身體極限，訓練和競賽強度增加，容易出現(xiàn)傷害事故；在對運動成績所蘊涵的巨大社會和經(jīng)濟利益的追逐中，一旦出現(xiàn)運動傷害，會對運動員的職業(yè)生涯產(chǎn)生嚴重影響，很容易產(chǎn)生法律糾紛。由于中國相關法律未對競技傷害做出明確規(guī)定，法官對體育特殊性的認識不同，在判決上存在很大差異。本研究將對競技傷害的侵權(quán)法問題進行分析。

1 體育競技傷害侵權(quán)的歸責原則

過錯責任原則是我國侵權(quán)行為法的基本歸責原則，也應是競技傷害的一般歸責原則。

值得注意的是，在中國的司法實踐中，目前競技傷害尤其是學校競技傷害經(jīng)常會出現(xiàn)各方均無過錯的情況，如對抗雙方在拼搶中發(fā)生沖撞造成傷害，由于受害人無保險、無其他社會救濟途徑，又遭受了損失，法官往往根據(jù)各方情況按照公平責任原則要求各方分擔責任。公平責任是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為標準，根據(jù)實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損失的侵權(quán)責任形態(tài)?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！?/p>

研究認為這種做法并不可取。競技傷害的一般歸責原則是過錯責任原則，在各方均無過錯的情況下不能濫用公平責任原則。美國著名法官霍姆斯的名言：“好的政策應當讓損失存留于其發(fā)生之處，除非有特別之可資改變之事由存在?！盵1]在競技傷害中，當事人無過錯就不承擔責任，不存在公平分擔責任問題。如果參與者沒有過錯也要承擔責任，必然會加重其負擔，打消其參加體育活動的積極性。保護無辜受害人的利益和不使無辜加害者背上賠償負擔都是法官需要權(quán)衡的利益。中國目前的競技體育參與率低，如果濫用公平責任原則，顯然不利于體育的發(fā)展。因此，公平責任原則應慎用。只有在極其特殊的情況下才可以適用公平責任原則。這種特殊情況一般是指受害人為了他人利益或者共同利益受到損害且雙方都無過錯的情況，如受害人代表某組織參加競技活動受傷即為此種情況。在劉濤因替他人球隊作守門員撲球時被撞傷訴參賽雙方及碰撞者、丁山花園酒店等賠償案中，星漢美食城作為受益人，對非自己雇員但代替自己上場比賽受傷的劉濤給予了補償[2]，就是典型案例。

2 競技傷害侵權(quán)責任構(gòu)成

2.1 主觀過錯

在英美法中，體育競技傷害加害人對被害人行為的意圖（傷害的意圖）可被分為3個不同層次：故意侵權(quán)（攻擊和毆打），指故意從事該行為故意傷害被害人；輕率，不計后果的錯誤行為或重大過失，指故意從事該行為，但是沒有傷害的故意；非故意侵權(quán)或疏忽，指非故意從事該行為，無意傷害被害人，不具備必要的故意。

1）故意案例分析。

Tomjanovich案是美國在職業(yè)體育中適用侵權(quán)法的重要案例。在湖人和火箭的籃球比賽中，湖人隊隊員Kermit Washington和對方隊員間發(fā)生了打斗，擊打了原告Tomjanovich的頭部，導致其頭部嚴重受損。陪審團認為Washington應對毆打Tomjanovich的行為負責。法院判處被告加利福尼亞體育公司（擁有洛杉磯湖人隊）賠償原告320萬美元（其中150萬是懲罰性賠償）。①

在業(yè)余冰球賽中發(fā)生的加拿大Agar案也很典型。雙方在場上爭球，加害人得球后向被害人方球門滑去，被害人用球桿勾住加害人阻止他的行動，在此過程中擊打了加害人的脖子后部，加害人停下來轉(zhuǎn)身雙手握住球桿擊打被害人面部，被害人失去了知覺，右眼不能視物，鼻子破裂。法院判決加害人賠償被害人5 750加元一般損害賠償費，但因被害人刺激被告在先，法院將此數(shù)量降低了1/3。上訴法院支持了此判決。②此后，加拿大也出現(xiàn)了其他業(yè)余冰球中運動員激烈對抗中故意擊打傷害受害者承擔民事責任的判例。

2）一般過失案例分析。

（1）一般過失作為標準。

雖然近年來美國案例似乎都傾向于將重大過失作為判斷體育參與者承擔侵權(quán)責任的標準，但在美國體育傷害判例中，仍然有一些是以一般過失作為標準的。如Gaspard V Grain Dealers Mutual Ins. Co.案，在校園進行的一場棒球比賽中，原告被被告手中滑落的球棒擊中。原告認為，被告用濕滑的手握著沉重的球棒是一種過失。上訴法院做出了有利被告的判決，因為被告是未成年人，不能認為其存在過失；原告自甘風險，棒球活動中，飛舞的球棒和球是有危險的，原告已經(jīng)有一定識別能力，參與此活動應甘冒風險。法院將此推演至觀眾傷害案中，強調(diào)“棒球是對球員和觀眾都具有危險的運動”。如果球員知道并且將自己置身于危險中，則其被認為是甘冒項目中固有的風險。③Richmond V Employers' Fire Ins. Co.案和此案非常相似。學院的棒球隊球員被教練員手中飛出的練習球棒擊中面部，原告認為被告存在過失。法院認為即使被告存在過失，參與者也被認為甘冒此項目固有的風險；被其他球員飛出的球棒擊中對于棒球活動來說是一種“可以預見的固有風險”。④本案法官似乎認為過失標準可以適用于體育傷害，但卻為一般的注意建立了嚴格的標準，允許使用自甘風險作為免責事由。⑤

（2）略低的注意標準。

上述案例顯示，如果法院將一般過失作為標準，相應會給體育場上的注意義務建立較低標準。其原因在于，競技運動是一種通過運動技能戰(zhàn)勝對手，獲得勝利的競爭行為。運動參與者精神高度緊張和興奮，容易產(chǎn)生錯誤判斷并導致?lián)p害發(fā)生，這只是一種單純的錯誤，不宜作為過失侵權(quán)處理[3]。在攝影師遭賽馬撞傷案中，⑥法官認為，合理注意的概念在任何情況下都是相當靈活的，在判斷行為是否合理時必須考慮到參賽者專注于比賽，比賽中的很多決定必須在緊急狀況的瞬間作出，參賽者在比賽中有壓力，不能以一般情況下的注意標準來認定其責任。若在當時情況下他無時間考慮，并因此采取了錯誤的措施，不能認為他存在過失。觀眾應當承擔比賽過程中或為了比賽的目的受到參賽者傷害的風險，除非參賽者有不顧觀眾安全的疏忽。因為競技體育的觀眾希望“運動員能夠全身投入到爭取勝利之中去”，他們對運動可能造成的損害有一定的認識，相應的安全期待也會小一些。這顯然為體育觀眾傷害設定了一個比“適當合理的注意標準”略低的注意標準。在另一案中，英國上訴法院把這一略低的標準推廣到競技中的運動員身上，即競技的共同參賽者或至少可以適用于在那些慌亂而興奮的比賽中產(chǎn)生的傷害。⑦這意味著在體育活動中合理的注意標準的要求比在日常生活中低，且各類體育參與者的注意義務標準很大程度上依賴受害人對安全的合理期待。同場競技運動員間傷害的注意義務標準，與運動過程中當事人間的身體碰撞限度在多大程度上理解一致有關。

3）重大過失案例分析。

通常在物理性損害案件中有過失就足以認定責任，但也存在著一些特定情形，即適用過失標準對被告過于嚴厲而難謂公正，這種情形下法院更愿意將重大過失作為歸責標準。在體育活動中造成的傷害即為此情形之一，許多法院要求侵權(quán)責任的成立以被告具有重大過失為前提。

在Nabozny V Barnhill一場高中業(yè)余比賽中，傷害發(fā)生了。原告守門員處于罰球區(qū)，左膝跪地接到球，并將球抱在胸前。被告是對方球隊的前鋒，他并沒有改變方向，而是繼續(xù)沖向原告，踢到原告頭的左側(cè)，造成腦和顱骨的永久性傷害。所有見證了該過程的證人都同意被告有足夠的時間避免與原告的沖撞。法院指出，有組織的體育競賽不存在法律真空，一些對于公民的約束必須適用于運動場上的每名運動員，有組織的體育競賽對于青少年的教育價值就是使其能夠自律和自我控制。各方都了解包括安全規(guī)則在內(nèi)的項目規(guī)則，運動員違反安全規(guī)則，應承擔法律責任。⑧但是，法院似乎并沒有適用一般過錯責任標準，而是認為如果參與者的行為是故意或者重大過失，漠視了其他參與者的安全，則應承擔責任，這作為事實由陪審團裁決。這個案子顯示出法院在運動員間傷害中試圖用重大過失代替一般過失標準，使標準更為嚴格。

另一個適用重大過失標準的案例是Bourque V Duplechin案，原告在業(yè)余壘球比賽中是二壘手，被對方球隊的跑壘員擊傷。證據(jù)顯示，加害人并非故意滑倒在接觸中擊傷原告的下巴，也非故意轉(zhuǎn)向原告擊打他。路易安納州上訴法院認為，被告在打棒球的時候有責任“以通行方式進行，不應該有不符合運動員精神的行為存在，不能胡亂傷害其他參與者”。法院認為被告的行為不合標準，存在疏忽。而體育傷害適用的標準應為一般過失而不是重大過失或其他標準。原告在比賽中既甘冒被球和球棒擊中的風險，也甘冒在跑壘道上被滑向二壘的跑壘員碰撞的風險，但是并不甘冒跑壘員偏離自己的路線而全速沖向原告的風險。法院指出：“體育參與者甘冒項目中明顯的、能夠被預料的風險；但并不甘冒其他參與者出人意料或者違背體育精神的重大過失，缺乏對他人安全的注意帶來的風險造成的傷害?！钡?，該案最后卻否定了自己的觀點，認為不能認定原告自甘被告一般過失（而不是重大過失）傷害的風險。⑨此后，該法院又有兩個矛盾的判決，指出被告的行為既是一般過失又是重大過失。

在Hackbart V Cincinnati Bengals案中，原告系丹佛隊的防守隊員，克拉克是辛辛那提隊的進攻隊員。在國家橄欖球聯(lián)賽（NFL）常規(guī)賽中，為了攔截克拉克，原告倒在了地上，由于失球后非常氣憤，克拉克上前用右前臂擊打了跪在地上的原告的頭部，原告脖子受傷。法院認為，應將作為商業(yè)性娛樂，包含著必要的身體暴力和嚴重沖撞的橄欖球運動的情況作為考慮因素分析法律責任。雖然橄欖球規(guī)則限制沖撞，但是要客觀分析很多傷害都是隨項目而來的事故，嚴重的傷害和殘疾也會發(fā)生；教練員故意將自己運動員的情緒調(diào)動起來達到“可以控制的憤怒”的水平；大量嘈雜的觀眾聲音增加了比賽的情緒性，因此爆發(fā)的打斗很常見。法院認為，橄欖球是一種“野蠻活動”。NFL橄欖球比賽的暴力水平和情緒失控的經(jīng)常性使原告必然能夠預料和接受加害人的所作所為。因此，原告應風險自擔。即使克拉克違反了他對原告所有的責任，由于自擔風險，也不能要求賠償。⑩第10上訴巡回法院則認為，一審判決無法被證據(jù)所支持。一是并無法律原則允許法院因這種活動的粗野或難以管理就放棄對這種侵權(quán)行為的管轄。橄欖球運動有規(guī)則禁止故意的擊打行為。二是克拉克的行為是重大過失行為。法院認為，“重大過失”是本案被告是否承擔責任的判斷標準。重大過失案件中的風險顯然比一般過失中的風險要大。在本案中，克拉克承認自己是在怒火中燒的情況下打人的，他并沒有故意追求擊打所引發(fā)的嚴重傷害后果，但他擊打的行為卻是故意的。法院認為應對此案進行實體審來判斷被告是否對原告的安全有重大過失。?這一裁決的隱含意義是重大過失已經(jīng)發(fā)生。

Nabozny與Hackbart案后，Santiago V Clar案中，一名騎師起訴另一參賽者阻擋了自己的道路導致自己摔倒。法院支持了被告的抗辯，認為原告自甘風險，原告并無傷害的故意，僅僅存在一般過錯不能求償。?類似的在Oswald V Township High School District案中，一名運動員訴另一名運動員在高中籃球比賽中過失踢了他。法院做出有利于被告的裁決，因為原告只提出被告存在一般過失。?法院在身體接觸性項目和非身體接觸性項目間劃出了界限，認為，“由于在身體接觸性項目中故意或非故意的對項目規(guī)則的違反是不可避免的，因此因為此類行為受傷應采用與非身體接觸性項目不同的判斷標準?！?/p>

在Ross V Clouser案中，原告起訴被告在棒球跑壘時俯沖式撞到了原告的膝蓋。美國密蘇里州最高法院拒絕適用一般過失作為標準，認為在競技中受傷應適用重大過失標準，而非一般過失標準。法院認為應在“競賽的激烈”與“合理的控制”間找到平衡，而重大過失標準能夠平衡競爭中的這兩種不同的利益。雖然法院沒有遵循Niemczyk先例將一般過失作為判斷標準，但是還是重申了判斷是否存在重大過失的判斷因素。?

在Kabella V Bouschelle案中，原告在非正式的沖撞橄欖球比賽中，被被告摔倒，被告壓在原告身上，原告髖部脫臼。原告認為被告在自己聲明不支后仍然沒有停止沖撞，因此存在過失。新墨西哥州上訴法院做出了有利被告的判決。被告對原告?zhèn)Φ囊鈭D可被分為3個不同的水平：（1）故意侵權(quán)（攻擊和毆打）；（2）輕率，不計后果的錯誤行為或重大過失；（3）非故意侵權(quán)或疏忽。同意可以作為故意侵權(quán)的抗辯，而一般過失作為在體育傷害案中是否存在過錯的標準與以前的判例存在分歧?，F(xiàn)代的判決支持當存在故意或重大過失時被害人向法院提起訴訟。由于本案原告參加的是沒有組織的競技活動，沒有裁判也沒有明確的規(guī)則，同時被告也沒有故意或重大過失，法院做出有利于被告的判決，法院認為公共政策支持這樣的判決結(jié)果，以免打消公眾參與激烈對抗競技熱情。法院還指出當活動有未成年人參與時，并不需要和成年人適用同樣標準。?

雖然近年來美國的案例似乎都傾向于將重大過失作為判斷競技參與者承擔侵權(quán)責任的標準，但是這些判例并沒有解決在競技這一特殊場合中標準適用的一些重要問題。重大過失作為判斷競技體育參與者承擔侵權(quán)責任的標準可能要考慮項目的不同。競技項目千差萬別、規(guī)則各異、玩法不同，對抗性和身體接觸性不同，參與者對于可能受傷的預期也不同。項目不同，此標準的適用可能存在極大的差異。如在拳擊等搏擊類項目中，參加者不僅了解傷害的風險，而且要故意傷害對手。雖然也有規(guī)則和慣例規(guī)范著許可行為的尺度，但傷害的意圖是此類項目中不可缺少的組成因素。因此，重大過失的尺度可能無法適用于拳擊等項目。而像高爾夫、保齡球、網(wǎng)球這些項目，參與者不會預期到會被對手傷害。如果傷害發(fā)生，適用重大過失標準判斷是否侵權(quán)標準太高。因此，重大過失標準可能更適合激烈的同場對抗性項目，如橄欖球、冰球等項目，而不是所有項目。

2.2 違法行為

違法是指行為在客觀上與法律規(guī)定相悖，主要表現(xiàn)為違反法定義務、違反保護他人的法律和故意違背善良風俗致人以損害[4]。

1）體育規(guī)則的違反：違規(guī)就違法嗎？

現(xiàn)代競技項目都有一套完整的規(guī)則，規(guī)則是競技必須遵循的。凡是被社會認可的比賽，其規(guī)則都體現(xiàn)了對運動員權(quán)益的平等合理保護，都試圖將競技中的風險降到最低程度，避免危害結(jié)果的發(fā)生，保護運動員的身體健康。所有這些規(guī)則都建立在保護體育參與者，尤其是運動員安全的基礎上，以保護運動員安全、避免傷害為目的。在競技中需要遵循的規(guī)則有下列幾類：體育組織基本規(guī)則（章程）、行為規(guī)則、懲罰規(guī)則與糾紛解決規(guī)則。

美國法院除了基于傳統(tǒng)的侵權(quán)法原則對競技傷害進行法律分析外，還會考察各個項目的內(nèi)部規(guī)則、慣例、傳統(tǒng)，將其作為行為的標準，尤其是將項目安全規(guī)則作為行為標準。例如，在拳擊賽中，擊打腰帶以下部位，在暫停時襲擊都可能成為承擔侵權(quán)責任的依據(jù)。在冰球中，違反規(guī)則被處罰且導致人身傷害可能構(gòu)成侵權(quán)。簡而言之，競技參與者被賦予了更加嚴格的責任避免違反項目規(guī)則。

但這種趨勢也存在一定問題，使法院不愿僅僅依靠是否違反競技規(guī)則來判斷是否侵權(quán)。美國的一些判例中，法官拒絕因為違反競技規(guī)則而判加害人違法。法院不愿意適用競技規(guī)則的原因如下：

（1）判斷何為侵權(quán)行為應依據(jù)國家法律，而不能完全被私法人的規(guī)則所左右。

（2）認為凡是違反競技規(guī)則的行為都屬于侵權(quán)行為，這種看法不符合長期形成的競技傳統(tǒng)。在比賽中，有些手段雖然不為規(guī)則所允許，但是為了比賽目的，具有社會相當性，仍然可以成為正當行為。

（3）各式各樣競技體育項目很難推演出可以共同適用的規(guī)則。例如，在棒球中，擊球員被球擊中后報復行為很常見；在冰球中，打架雖然違反規(guī)則，但是常常發(fā)生。但是這一難題不是不可解決的。雖然無法建立統(tǒng)一標準，但是對于每一個單獨的案子，法院可以根據(jù)證據(jù)來判斷哪些超出項目規(guī)則和慣例范圍的行為是可以被接受的。

（4）依據(jù)是否違反項目規(guī)則作為客觀標準沒有考慮參與者在競技體育中的心理狀態(tài)。并沒有訓練運動員在追求競賽成績的過程中保持合理的注意和謹慎，相反，他們被訓練得比日?；顒痈鼊×液蛶в星致孕?。只考慮是否違反規(guī)則，不考慮被告的心理狀態(tài)，無視體育活動的特性，對于被告人是不公平的，也是不利于體育發(fā)展的。

解決方式是可以將重大過失標準和違反競技規(guī)則兩個標準結(jié)合起來考慮。如果加害人存在下列情況則對受害人的傷害承擔責任：導致受害人受傷的行為是違反競技安全規(guī)則和該項目傳統(tǒng)和慣例的行為（客觀標準）；該行為是重大過失行為（更加主觀的標準）。

這一標準的好處是競技參與者受到違反體育規(guī)則和慣例行為的傷害時，能夠受到法律的保護，但這些傷害必須是加害人知道行為違反規(guī)則并具有極大的對受害人造成傷害的可能性，即構(gòu)成重大過失。由于競技體育的特性，合理注意的標準很難在其中適用。將競技規(guī)則與重大過失的法律標準結(jié)合考慮使加害人不會因一般過失而承擔法律責任；而當加害人知道自己的行為違反項目安全規(guī)則，并具有明顯的危險性時，加害人則無法免責；對于接觸性和對抗性項目來說，如果加害人的重大過失行為在項目傳統(tǒng)中是能夠被接受的，則加害人不需要承擔民事責任。如果法院只考慮重大過失標準而無視體育規(guī)則、慣例和文化傳統(tǒng)，則是失之偏頗。因為：

（1）當運動員從事安全規(guī)則范圍內(nèi)的行為而傷害他人時，此傷害屬于可預見的正常風險，構(gòu)成對傷害的違法性阻卻事由，行為人在此情況下主觀上不存在過錯。

（2）當運動員從事安全規(guī)則以外的行為而傷害到對方運動員時，如果這種行為是對該項目規(guī)則的嚴重違反，如果此傷害已經(jīng)超出項目可預見的風險，如果加害人存在蓄意傷害對方的直接故意或為贏得比賽而利用身體接觸機會不計后果地傷害對方的間接故意，這時加害人應對受害人的損傷承擔責任。

（3）是否“犯規(guī)行為或其他違背體育職業(yè)道德和職責的行為”造成傷害一定構(gòu)成民法上的侵權(quán)呢？是否一旦這些行為超出了競技規(guī)則所允許的范圍就構(gòu)成侵權(quán)呢？并非如此。例如：

下意識的犯規(guī)。競技中高度緊張、刺激的比賽氛圍，很難要求行為人每次在做出下一個動作之前都要經(jīng)過大腦的慎重考慮[5]，正所謂“許多人如此集中注意力于自己的運動上，以至于根本不顧忌旁邊的第三人”[6]。運動員在賽場上處于高度緊張的狀態(tài)，常導致下意識的犯規(guī)動作，在此情況下運動員的主觀心理狀態(tài)并不存在惡意，由此犯規(guī)所導致的傷害為非惡意傷害。

有意識的技術犯規(guī)。在競技中，運動員常常會采取技術犯規(guī)阻止對方的有效進攻。如足球比賽中，沖撞是一種阻止對手、取得對球的控制權(quán)的有效手段，合理沖撞是允許的，但有時為了取得優(yōu)勢，運動員會撞向規(guī)則不允許的除肩以外的地方，這種沖撞很容易使對手失去平衡甚至受到傷害，但該沖撞是為了比賽的勝利而不是為了故意傷害對手。因此，由于體育競技的特殊性，即使有一些犯規(guī)性的動作、有一定的傷害事實，也可以認定為是該項目的一部分，不構(gòu)成違法也無需承擔侵權(quán)責任。除非重大或故意犯規(guī)才構(gòu)成侵權(quán)。

2）過錯判斷的綜合因素。

在確定運動員的注意標準方面，除了要有客觀的競賽規(guī)則作為參考外，還應當深入探尋其他主、客觀條件對運動員心理及行為的影響。加拿大學者認為，運動員的注意標準要考慮比賽的速度、身體接觸的次數(shù)和強度、運動中的壓力，以及根據(jù)公平比賽的標準和比賽情緒下的行為確定的運動員在比賽中承擔的可合理預見的風險[7]。例如，關于競賽中的壓力，對于正式的奪標型比賽和平時的教學、表演賽，無論是賽場氣氛或是隊員心理，都會有所不同；面對明顯弱于自己，且在年齡、知識、經(jīng)驗等方面都不如自己的對手時，和面對與自己各方面都不相上下的對手時的動作標準可能也會有所不同，同樣是規(guī)則允許范圍內(nèi)的行為，對于后者而言可能被算做沒有過錯，但對于前者而言，可能就會認為存在過錯。即使是構(gòu)成競技比賽中的“犯規(guī)”行為，也會因為條件及后果的差異而有不同的判斷標準[5]。

在Hackbart案中，形成了判斷是否存在過失的判斷標準——“海可巴特檢驗”（Hackbart test），即“該行為是否為該項目常見的、能夠被接受的、合理的組成部分，通常被認為是項目的一部分？是合理的還是不合理的？”在應用這一判斷標準時應考慮下列因素：項目規(guī)則、運動員行為、運動員過去是否有故意或者重大過失行為、該行為是否為項目的一部分、所有者的義務、運動員的義務、原告的行為。如果參賽者卷入了打斗，則還要考慮：誰引起了爭端？原告扮演了什么角色？如何能夠避免整個事件？

Lestina案法官列出了確定身體對抗性體育中的法律責任需要考慮的要素：項目的身體接觸性和傷害是否能夠被合理預見的事實，它影響著評價運動員行為的方式；項目的規(guī)則；項目被公認的習慣與慣例，包括其暴力水平；項目固有的風險和超出預測的風險；是否有保護性裝備；案件本身的事實和環(huán)境：運動員年齡和體質(zhì)特征、運動員各自的技術水平、運動員對于項目規(guī)則和慣例的了解?！?6

Richmond V Employers’ Fire Ins. Co.案并未說明什么是某一運動的固有風險。但法院認為確定是否有過失存在應考慮：比賽的性質(zhì)、參與者的年齡和身體特征、參與者相應的技術和他們對規(guī)則和慣例的了解、是業(yè)余球員還是職業(yè)球員、項目隱含的風險、是否提供了裝備、比賽的白熱化程度、其他。④在Niemczyk 案中，法院適用了同樣的標準。

綜合以上觀點，判斷對抗性體育競技中加害人是否存在過失可以考慮下列要素：

（1）項目本身特征。項目的身體接觸性和傷害的合理預見性，項目本身固有的風險是否在正常人的所預期的范圍內(nèi)；項目的規(guī)則；項目被公認的習慣與慣例，包括暴力水平；公平比賽的標準；項目固有的風險和超出預測的風險。

（2）本次事件發(fā)生時的事實和環(huán)境。比賽的速度、身體接觸的次數(shù)和強度；運動中的壓力；是否為比賽情緒下的行為；是否有保護性裝備；保護措施是否到位；加害方是否有確定無疑的過失。

（3）運動員特征。參賽雙方是否為心理和生理均已成熟的成年運動員；運動員年齡和體質(zhì)特征；運動員各自的技術水平；運動員對于項目規(guī)則和慣例的了解；參與者是職業(yè)球員還是業(yè)余愛好者；參賽者對運動的癡迷程度如何。

2.3 損害事實

競技傷害侵權(quán)行為的侵害客體主要是生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)，但與一般傷害不同的是，職業(yè)運動員與一般的員工不同，在任何一個國家，高水平運動員都是稀缺資源，在高水平競技中，體育明星是賽事的最大看點，沒有明星運動員，門票、產(chǎn)品銷售、廣告、電視轉(zhuǎn)播權(quán)都會大受影響。因此，明星運動員在體育競技中受傷，不但直接影響到其個人的運動成績和運動生涯，還會間接給其俱樂部或所屬單位造成極大的經(jīng)濟損失。在Tomjanovich案中，湖人除賠償被害人外，還賠償了火箭因被害人不能上場、門票損失和找人替換他的費用。?

2.4 因果關系

如果競技傷害的結(jié)果直接來源于過錯行為，則需要承擔法律責任。

3 競技傷害侵權(quán)的抗辯事由

競技傷害的抗辯事由包括：自甘風險、受害人過錯、與有過失和意外事件。其中，自甘風險是最常用，也是爭議最大的抗辯事由。

加害人常常以受害人同意或自甘風險進行抗辯。自甘風險指被告以原告知道或至少應該知道自己所介入的風險，因此不能因風險的實現(xiàn)而主張權(quán)利的抗辯理由。在英美法國家競技傷害案例的處理中扮演著重要的角色，而且已被包括歐洲國家在內(nèi)的各國法律接受為被告合理的免責事由[6]。通常認為，體育參與者甘冒與比賽有關的通常的能夠預料的風險，但并不甘冒根據(jù)常識不明顯或潛在的缺乏警示的、缺乏個人知識的危險，也不甘冒“其他比賽參與者因輕率和缺乏對其他人的考慮、以超出意料或違反體育道德的方式而導致的傷害的風險”[8]。但這些概念并不很清晰。

自甘風險原則認為所有的運動員都了解并同意項目內(nèi)部規(guī)則和慣例允許的身體接觸。但是，競技參與者常常會辯稱自己缺乏項目的有關知識。項目參與者參加競技活動很難有相同的價值取向和共同的期待。例如，冰球比賽中打斗常常發(fā)生，打斗顯然違反了項目規(guī)則，但有人認為這種打斗是可以接受的，有人卻認為那是野蠻和非必要的。而且，如果項目參與者知道某種行為是違反規(guī)則的行為，那么當他們違反時為何不需要被處罰？總而言之，確定競技參與者的注意標準和甘冒的風險并非易事，美國的判例沒有提供明確的指引。但現(xiàn)在體育傷害案例發(fā)展出的趨勢就是傳統(tǒng)的受害人對風險了解的主觀判斷逐漸被淡化，取而代之的是更樂于考慮被告的注意義務。

我國《侵權(quán)責任法》也沒有對競技傷害侵權(quán)作出單獨規(guī)定，也沒有規(guī)定自甘冒險制度（以及與其關系緊密的受害人同意制度）。而此前梁慧星和楊立新都在各自主持的侵權(quán)法草案中把自甘冒險作為獨立的抗辯事由。實踐中法院判決中也出現(xiàn)了“競技參與者應自甘風險”的觀點。在競技傷害侵權(quán)領域，引入自甘風險原則有助于彌補當前我國民法理論中受害人同意及與有過失所不能完全涵蓋的不足，有一定的適用空間。筆者認為楊立新版侵權(quán)法草案第29條的規(guī)定比較契合中國現(xiàn)實，即首先規(guī)定自甘風險適用的一般情形，然后對競技中的自甘風險問題做出特別規(guī)定：“‘自愿承擔損害和自甘風險’受害人明確同意行為人對其實施加害行為，自愿承擔損害后果的，或者自甘風險，行為人不承擔侵權(quán)責任。加害行為超過受害人同意范圍的，行為人應當承擔相應的侵權(quán)責任。受害人自愿承擔損害的內(nèi)容違反法律或者社會公共道德的，不得免除行為人的侵權(quán)責任。參加或者觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔損害后果，適用本條第一款的規(guī)定，但行為人違反體育運動管理規(guī)則，故意或者重大過失造成損害的除外?！薄肚謾?quán)責任法》施行不久，將競技傷害侵權(quán)問題納入其中顯然不是一朝一夕可以做到的，比較現(xiàn)實的做法是利用修改《中華人民共和國體育法》的機會，在“法律責任”一章中加入競技侵權(quán)責任相關內(nèi)容。

4 班古拉案的侵權(quán)法分析

4.1 案情

2006年7月7日，中超聯(lián)賽第13輪青島與金德的比賽中，金德隊員將球長傳至青島隊禁區(qū)前，身高1.68 m的金德幾內(nèi)亞外援班古拉準備用頭球?qū)⑶驍[渡給隊友，青島隊呂剛突然抬起右腳大力解圍，爭頂在先的班古拉根本來不及做出躲避的動作，呂剛右腳球鞋的鞋釘重重地踢在了班古拉的左眼上，后者倒地捂住左眼痛苦地打滾。主裁判向抬腳過高的呂剛出示了黃牌。班古拉馬上被送到醫(yī)院進行急救，醫(yī)院診斷為：左眼多處破裂，眼內(nèi)有3個2 cm左右長的口子，晶體完全流干。經(jīng)過兩次手術，班古拉受傷的右眼仍然沒有任何光感，徹底失明，其職業(yè)足球生涯終結(jié)。班古拉事件引起了各方關注。最后，足協(xié)宣布此事為意外事故，致害方并非蓄意傷害，所以不需要承擔責任。足協(xié)也沒有處罰致害方，致害方對此事沒有承擔任何責任。俱樂部與受害人解約，受害人回國。

4.2 過錯分析

本案是典型的競技傷害案例。在比賽中，一方球員因犯規(guī)使另外一方球員受到嚴重傷害?；趥鹘y(tǒng)與競技的特殊性，競技活動是一個參與者的一般疏忽可以免責的活動領域，競技中的犯規(guī)并不能簡單等同于侵權(quán)法上的過錯。但參與者并不能對競技中發(fā)生的傷害完全免除侵權(quán)的法律責任。嚴重犯規(guī)及超出犯規(guī)之外的傷害不屬于可預知的風險或超出了受害人的承受能力，具有可譴責性，應全部或部分追究致害者的責任?？砂凑丈衔拇_定的標準來判斷加害人的過錯與受害人是否甘冒風險：

1）項目被公認的習慣與慣例，包括其暴力水平。足球是身體對抗性項目，非常容易出現(xiàn)傷害，但球員眼部嚴重傷害在足球比賽中比較罕見，在中國有公開報道的只有班古拉案一例，在世界足壇也非常罕見。因此，在足球比賽中被踢傷眼睛，并非足球項目本身的固有風險，也不能認為班古拉從事職業(yè)足球就甘冒眼睛受傷的風險。國際足聯(lián)的競賽規(guī)則規(guī)定，足球是一項競爭激烈的體育項目，為了取得比賽的主動，最終獲得比賽勝利，比賽雙方隊員為此都將全力進行競爭拼搏。足球場上嚴格禁止嚴重犯規(guī)和暴力行為，裁判員也必須對場上出現(xiàn)的嚴重犯規(guī)和暴力行為依據(jù)競賽規(guī)則的有關條款進行嚴厲處罰。不少球迷都將這起事件與之前周海濱土倫杯飛腳踢踹對手頸部的事件相提并論，他們認為當前的部分國內(nèi)球員職業(yè)素養(yǎng)缺乏，職業(yè)道德嚴重缺失。

2）項目的身體接觸性和傷害是否能夠被合理預見，它影響著評價運動員行為的方式。加害人呂剛是否能夠預見行為的危險性？目睹了班古拉受傷全過程的金德隊員說：“太慘了！大家都踢這么多年球了，也不是業(yè)余的，什么時候該出腳，什么時候該收腳，誰心里都明白。呂剛這一腳不是把人家踢廢了嗎……”言下之意，加害人在做動作的時候，應該能夠預料到行為的嚴重后果，但他放任了自己的行為。作者將此觀點與一位中立的足球?qū)＜矣∽C，專家認為在這種情況下，“憑借著知識和訓練，第一反應就是避免接觸?！币虼?，像加害人這樣的職業(yè)球員，從小踢球就應當知道此舉的危險性。當然，這一觀點需要更多證據(jù)，證實在此情況下，加害人是否能夠預見、并且能夠避免此傷害的發(fā)生，這成為加害人是否應承擔責任的關鍵。

3）體育項目的規(guī)則。這場比賽是按照國際足聯(lián)的規(guī)則進行的，倒勾球或凌空踢球只有在裁判員認為對對方隊員不構(gòu)成危險動作，才是允許的。呂剛的行為顯然威脅并且確實危害了對方，因此違反了足球運動的規(guī)則，被裁判員出示了黃牌。

4）運動員特征。呂剛1985年入選遼寧省少年隊，開始專業(yè)足球訓練，在本案事發(fā)時29歲，正處于一個職業(yè)球員的黃金年齡，是心理和生理均已成熟的運動員，對于這樣一個有著20年專業(yè)足球經(jīng)驗的球員來說，他應該相當了解自己行為的危險性。

5）案件本身的事實和環(huán)境。呂剛是否在班古拉受傷事故中有責任，是否放任了自己的行為，造成了傷害，還要根據(jù)當時比賽的具體情況進行判斷。如果行為是放任或?qū)κ芎θ税踩臉O度漠視，則應對傷害承擔民事責任。

5 結(jié)論與建議

1）由于競爭性和身體活動性，競技活動蘊含著傷害的風險，其中以同場競技運動員間的傷害最具體育特殊性。運動員間的競技傷害可能會構(gòu)成侵權(quán)，其侵權(quán)責任構(gòu)成要件包括：傷害發(fā)生在體育活動中；行為主體為運動員；致害人有主觀過錯；致害行為屬違法行為；造成一定的損害事實；侵害行為與損害后果之間存在因果關系。

2）運動員只有在競技活動中因其業(yè)務行為造成他人人身傷害才構(gòu)成競技致害侵權(quán)責任，即傷害發(fā)生在競技中，而且“競技中”不僅意味著行為發(fā)生在比賽中，還包括與比賽相關的時間，如賽中的暫停、休息和賽后發(fā)生的行為。

3）競技侵權(quán)行為主體為運動員，由于業(yè)余競技與高水平競技本質(zhì)的相同，競技傷害侵權(quán)問題應一并考慮業(yè)余競技的運動員。

4）為了在“激烈競賽”與“合理控制”間找平衡，近年來美國的案例傾向于將重大過失作為判斷競技傷害責任的標準，但重大過失標準可能更適合激烈的同場對抗性項目，如橄欖球、冰球，而不是所有項目。

5）在競技傷害中，違法往往表現(xiàn)為對規(guī)則的違反，但法院不會僅僅依靠是否違反競技規(guī)則來判斷是否侵權(quán)?？蓪⒅卮筮^失標準和違反競技規(guī)則兩個標準結(jié)合起來考慮，如果加害人導致受害人受傷的行為是違反競技安全規(guī)則和該項目傳統(tǒng)、慣例的行為（客觀標準），并且該行為是重大過失行為（主觀標準），則應對受害人的傷害承擔責任。

6）判斷對抗性體育競技中加害人是否存在過失可以考慮下列要素：項目本身特征、運動員特征和事件發(fā)生時的事實和環(huán)境。

7）過錯責任原則應是競技傷害的一般歸責原則。我國司法實踐中，對于各方均無過錯的情況，如對抗雙方在拼搶中發(fā)生沖撞造成傷害，法官也會按照公平責任原則要求各方分擔責任，這種做法既不符合侵權(quán)法原理也不利于鼓勵競技活動的開展。

8）自甘風險是競技傷害侵權(quán)最常用的抗辯事由。應利用修改《中華人民共和國體育法》的機會，在“法律責任”一章中加入競技侵權(quán)責任相關內(nèi)容。

注釋：

① Tomjanovich v. California Sports，Inc. （1979） U.S. Dist. LEXIS 9282 （S.D. Tex. 1979）.

② Agar v. Canning （1965），54 W.W.R. 302 （Man. Q.B.），aff'd. （1966），55 W.W.R. 384 （Man. C.A.）.

③ Gaspard v. Grain Dealers Mutual Ins. Co.131 So. 2d 831 （La. Ct. App. 1961）.

④ Dillard v. Little League Baseball，Inc.，55 A.D.2d 477，390 N.Y.S.2d 735 （N.Y. App. Div. 1977）.

⑤ Richmond v. Employers’ Fire Ins. Co.298 So. 2d 118 （La. Ct. App. 1974）.

⑥ Wooldridge v.summer （1963）2QB43.

⑦ Harrisnov.Vincnet （1982）TRRS.

⑧ Nabozny v. Barnhill，45 U. MO. K.C. L. REV. 119 （1976）.

⑨ Bourque v. Duplechin 331 So. 2d 40 （La. Ct. App. 1976）.

⑩ Hackbart v. Cincinnati Bengals，Inc. [Hackbart I] 435 F. Supp. 352（D. Colo. 1977）.

○11 Hackbart v. Cincinnati Bengals，Inc. [Hackbart II] 601 F. 2d 516（10th Cir. 1979）.

○12 Santiago v. Clark 444 F. Supp. 1077 （N.D. W. Va. 1978）.

○13 Oswald v. Township High School District 84 Ill. App. 3d 723，406 N.E.2d 157 （1980）.

○14 Ross v. Clouser 637 S.W.2d 11 （Mo. 1982）.

○15 Kabella v. Bouschelle 100 N.M. 461，672 P.2d 290 （N.M. Ct. App. 1983）.

○16 Lestina，501 N.W.2d at 31 （quoting Nabozny，334 N.E.2d at 260-61）.

參考文獻：

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