勞動合同立法是我國民主立法的楷模之一，在2006年創(chuàng)造了一個(gè)單行法規(guī)征求意見數(shù)量的最高歷史紀(jì)錄。自《勞動合同法》公布實(shí)施以來，關(guān)于它的爭論從來沒有停止過。為了消除用人單位關(guān)于解雇難和不愿訂立無固定期限勞動合同的憂慮，2008年9月頒布實(shí)施的《勞動合同法實(shí)施條例》第十九條列舉了14種解雇的可能性。為用人單位裁減勞動者留下了“出口”。如果用人單位懂得合法使用這些“出口”，所謂的“請神容易送神難”、“寬進(jìn)嚴(yán)出”的說法也就站不住腳了。用人單位應(yīng)從以下幾方面重構(gòu)勞動合同解除管理體系。

一、轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理方式

面對我國固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同相同的解除制度，用人單位的人力資源管理方式要逐步實(shí)現(xiàn)三個(gè)轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)變一：對勞動者從壓力式管理轉(zhuǎn)向激勵式管理。過去，一些用人單位在提高勞動者積極性方面手段不多，一味地“胡羅卜加大棒”，依賴“高壓政策”。勞動合同法實(shí)施后，用人單位更多地需要通過感情激勵、待遇激勵、事業(yè)激勵等人性化管理手段，使工人從“要我干”，變成“我要干”。轉(zhuǎn)變二：不平等管理轉(zhuǎn)向平等管理。一些用人單位往往會將勞動者分為“三六九等”，最直接的后果就是“同工不同酬”，特別是福利和社保待遇上。勞動合同法和社保法實(shí)施后，在初次分配中更多地體現(xiàn)公平。轉(zhuǎn)變?nèi)捍址攀焦芾磙D(zhuǎn)向精細(xì)化管理。粗放式人力資源管理無法適應(yīng)勞動合同法的要求，人力資源管理崗位要求更加專業(yè)化，從工人的招聘、勞動合同的簽訂、解除或終止，到整個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營管理，都要走上法制化的軌道。用人單位勞動用工管理必須轉(zhuǎn)型，由原來的“消極、被動、事后、缺位”管理轉(zhuǎn)向“積極、主動、事前、到位”的管理。這一轉(zhuǎn)型的具體體現(xiàn)就是用人單位要有一套適合自身實(shí)際的規(guī)章制度，通過制度和規(guī)則來約束、激勵、管理勞動者。

二、重構(gòu)勞動合同解除管理體系

用人單位必須對勞動者離職全過程予以審視，重構(gòu)勞動合同解除管理體系。

（一）解雇理由管理。勞動合同法的規(guī)定大大提高了用人單位違法解雇的成本，用人單位必須充分評估解雇風(fēng)險(xiǎn)。解雇理由是解雇保護(hù)中最嚴(yán)格的部分，也是離職管理最重要的部分。在具體操作上要對辭職性離職和解雇性離職加以區(qū)別管理。加強(qiáng)解雇證據(jù)的管理。對于解雇性離職，法律設(shè)立了嚴(yán)格的解雇條件，用人單位解除勞動合同前應(yīng)當(dāng)根據(jù)所掌握的證據(jù)進(jìn)行解雇評估。對符合解除法定條件，但證據(jù)不足的，應(yīng)按不符合解雇條件處理。此時(shí)用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)收集證據(jù)或僅就證據(jù)可以證明的事實(shí)進(jìn)行處理。為降低解雇風(fēng)險(xiǎn)，用人單位可以適當(dāng)采取變通措施，盡可能采用協(xié)商解除，勸說員工辭職等方式與職工結(jié)束勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)盡可能做好與勞動者簽訂固定期限合同時(shí)的考核評估工作，以保留期滿終止的權(quán)利。由于《勞動合同法》加大了非法解雇責(zé)任，用人單位在解除勞動合同時(shí)應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎，避免非法解雇。對離職條件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格評估，解除勞動合同時(shí)嚴(yán)格按法定程序操作，及時(shí)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并辦理離職交接。發(fā)生勞動爭議后由專業(yè)人員處理，對難以勝訴案件應(yīng)及時(shí)息訟。

（二）解雇程序管理。用人單位和勞動者在離職時(shí)都應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定的程序。用人單位應(yīng)當(dāng)分析不同離職類型對離職程序的不同要求，靈活加以運(yùn)用。用人單位在非過失解除勞動合同時(shí)可以選擇提前通知或支付“代通金”。《勞動合同法》規(guī)定用人單位在非過失解除勞動合同時(shí)應(yīng)當(dāng)提前30日通知，也可以額外支付一個(gè)月工資代替提前通知，兩種程序各有適用范圍，一般說來雙方解除時(shí)比較平和的可適用“提前三十日通知”，雙方比較抵觸的可適用“代通金”。提前30日通知的，在最后30日內(nèi)，勞動者仍然要為用人單位工作，有利于工作平穩(wěn)過渡，其弊端在于如果勞動者存在抵觸心理，可能會給工作帶來不良影響。如果勞動者在合同解除前患病的，用人單位還需要給予其法定的醫(yī)療期。如果使用“代通金”，則勞動者雖然沒有為用人單位工作，用人單位仍需要多支付一個(gè)月工資，成本略有增加，但其優(yōu)點(diǎn)在于勞動合同立即解除，不會產(chǎn)生后續(xù)糾紛。至于用人單位過失性解除勞動合同的，《勞動合同法》無提前通知要求。用人單位對有嚴(yán)重過失的勞動者可以立即解除勞動合同。需要注意的是，最高人民法院認(rèn)為對解除勞動關(guān)系爭議時(shí)效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者收到解除通知的時(shí)間來確定勞動爭議發(fā)生時(shí)間。因此，用人單位在單方解除或終止勞動合同時(shí)應(yīng)當(dāng)要求勞動者簽收，以證明用人單位履行了通知義務(wù)以及通知的時(shí)間。實(shí)踐中常常出現(xiàn)勞動者拒絕簽收的現(xiàn)象，用人單位應(yīng)當(dāng)加以預(yù)防，用人單位可以與勞動者在勞動合同中預(yù)先約定通訊地址和通知方式。如勞動者拒絕簽收的，用人單位可以通過郵寄方式發(fā)出通知，此時(shí)用人單位應(yīng)當(dāng)注意保留郵寄憑證。

（三）解雇依據(jù)管理

1.制定規(guī)章制度要合法。規(guī)章制度作為用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個(gè)用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。法律對用人單位規(guī)章制度制定的要求包括三個(gè)方面。一是制定主體要適格。為保證所制定的勞動規(guī)章制度在本單位范圍內(nèi)具有統(tǒng)一性和權(quán)威性，勞動規(guī)章制度制定主體應(yīng)是用人單位行政系統(tǒng)中處于最高層次、對單位的各個(gè)組成部分和全體職工有權(quán)實(shí)行全面和統(tǒng)一管理的行政機(jī)構(gòu)，并由其代表用人單位制定并以用人單位的名義頒布實(shí)施。用人單位的某一個(gè)部門或者其他管理機(jī)構(gòu)，不具有主體資格，只能參與勞動規(guī)章制度的制定活動。因此，用人單位某個(gè)部門制定并以部門名義發(fā)布的規(guī)章制度存在著法律效力風(fēng)險(xiǎn)。二是內(nèi)容要合法、合理。不得與一些強(qiáng)制性的法律、法規(guī)相抵觸，這是衡量規(guī)章制度是否有效的重要條件。一般來說，用人單位規(guī)章制度不得違反正常的常規(guī)判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為大多數(shù)人所認(rèn)同。如果這個(gè)規(guī)章制度被一個(gè)用人單位的大多數(shù)職工認(rèn)同了，那么就是合理的；如果大多數(shù)人認(rèn)為不合理，那么這個(gè)規(guī)定就有問題，也就失去了“合理性”。如“洗碗女工留剩菜被開除”事件中，洗碗工李紅留下了客人吃剩的一些廢棄食物，卻被以盜竊酒店財(cái)物為由開除。法律認(rèn)為李紅拿的是客人已經(jīng)付過錢的剩余食品而非酒店財(cái)產(chǎn)，這種行為即使有不妥之處，畢竟談不上是什么盜竊，這個(gè)規(guī)定不合理，所以酒店涉嫌違法解除勞動合同。第三程序要合法。盡可能通過職工大會或代表大會討論并公示，以避免規(guī)章制度無效。從管理學(xué)的角度來看，通過職工充分討論的制度必然更有利于執(zhí)行。因此，用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)不必懼怕勞動者參與，關(guān)鍵在引導(dǎo)。在程序上，還需提醒一點(diǎn)，用人單位在與勞動者解除勞動合同時(shí)，需要事先通知工會，并聽取工會意見。2012年6月28日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（四）》的征求意見稿第13條規(guī)定，單方解除勞動合同時(shí)違反程序性規(guī)定未征求工會意見的，直接判定程序違法，解除無效。

2.注意規(guī)章制度與勞動合同的關(guān)系。不要在規(guī)章制度中規(guī)定本應(yīng)在合同中規(guī)定的事項(xiàng)，規(guī)章制度是用人單位單方面制定的，雖然有很多程序上的限制，但用人單位仍然享有比較大的自主權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持?！币簿褪钦f，規(guī)章制度與勞動合同的內(nèi)容有沖突時(shí)，法院采用的判案標(biāo)準(zhǔn)完全是依照“勞動者請求”。如果勞動者選擇的是勞動合同，勞動合同的法律效力就高于規(guī)章制度；如果勞動者選擇了規(guī)章制度，規(guī)章制度的效力就高于勞動合同。由于個(gè)別約定通常會優(yōu)于普遍規(guī)定，一般情況下勞動者都會選擇以勞動合同為準(zhǔn)。實(shí)踐中，有些用人單位在訂立勞動合同過程中，將一些“方便”自我管理但又不便寫入勞動合同的條款另行制定內(nèi)部規(guī)章制度來“完善”。但是，隨著時(shí)間的發(fā)展，公司的管理制度往往會不斷修改、完善，但往往卻忽視了勞動合同相關(guān)條款的同步完善。一旦新的制度與舊的勞動合同條款“打架”，依法制定的制度也就容易“敗倒”在勞動合同面前。因此，應(yīng)避免規(guī)章制度與勞動合同的規(guī)定抵觸，注意二者之間的相互協(xié)調(diào)、印證以及相互補(bǔ)充，而不應(yīng)出現(xiàn)相互“拆臺”的局面。

3.通過崗聘分離加強(qiáng)無固定期限勞動合同管理。崗聘分離是指在勞動者與用人單位簽訂的無固定期限勞動合同的基礎(chǔ)上另行簽訂崗位合同，實(shí)行崗位競聘上崗制度，并將勞動合同期限與崗位聘用期限分別約定，形成無固定期限勞動合同框架下的崗位定期聘用制。這是一種“合同無期限，崗位有期限”的制度。其本質(zhì)在于將激烈的勞動合同解除制度內(nèi)化為崗位合同期滿終止制度，其實(shí)現(xiàn)途徑是將現(xiàn)行勞動合同期滿終止制度移植至崗位合同，這樣可以形成勞動關(guān)系保持期間的內(nèi)部崗位終止制度，平衡了雙方的利益，實(shí)現(xiàn)無固定期限勞動合同中用人單位利用崗位合同期滿終止制度實(shí)現(xiàn)對勞動者的靈活調(diào)度，避免一崗定終身的情況下用人單位對勞動者不能勝任工作的舉證困難，而且這一制度給勞動者以適當(dāng)?shù)膲毫Γ偈蛊渑ぷ?，?shí)現(xiàn)雙贏的局面，建立健康的和諧勞動關(guān)系。

（作者系上海樂惠米業(yè)有限公司副總經(jīng)理）