摘 要：境外污點證人作證豁免制度經過一個多世紀的發(fā)展，已經形成一整套體系完整的法律制度，其獨特的豁免方式在打擊貪腐犯罪和保障人權中起到了非常重要的作用。我國在引入和移植該制度時，有必要通過分析比較境外污點證人作證豁免制度的相關立法和實踐經驗，構建符合我國國情的污點證人作證豁免制度。

關鍵詞：境外；污點證人豁免；立法實踐；啟示

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2013）03-0119-005

污點證人作證豁免制度其本質上是一種司法交易，我國新修改的《刑事訴訟法》對此卻沒有作出任何規(guī)定，但是它無疑是我國刑事訴訟法改革過程中既有挑戰(zhàn)性又有較強應用價值的理論和制度問題。目前，雖然我國法律并沒有對污點證人作證豁免制度進行明確規(guī)定，但是我國刑事司法實踐中不乏污點證人刑事責任的案例，比較典型的如“重慶綦江虹橋案”，該案被稱為“中國污點證人第一案”。隨著我國近年來反腐敗、打擊黑社會犯罪斗爭的日益加強以及犯罪活動日趨隱蔽，污點證人作證豁免制度在打擊犯罪和保障人權中的重要地位日益凸顯。因此，建立符合我國國情的污點證人作證豁免制度，已經成為刑事司法實踐中非常迫切的理論和實踐問題。

一、污點證人作證豁免制度的法律涵義及境外的立法實踐

（一）污點證人作證豁免制度的法律涵義

我國法律沒有規(guī)定“污點證人”，“污點證人”一詞從國外翻譯而來。在美國《布萊克法律詞典》的解釋中為：為了獲取關鍵證詞，“政府賦予證人不受刑事追訴的自由”，即刑事作證豁免[1]。所謂污點證人（Tainted Witness），是指犯罪行為參與者經檢控方同意并與其達成司法交易，轉變?yōu)榭胤阶C人，指證其他犯罪嫌疑人犯罪事實的人。關于污點證人作證豁免制度的概念，國內的學者認識并不一致。我們認為，污點證人作證豁免制度是指污點證人為獲取司法豁免，經檢控機關事先同意，向檢控機關提供重要證言或者線索，司法機關在其作證后豁免全部或部分罪行的一項司法制度。污點證人作證豁免制度具有以下幾個明顯特征：（1）污點證人刑事責任豁免制度產生的前提是“反對強迫自證其罪特權”；（2）豁免污點證人刑事責任的目的在于維護國家利益或公共利益；（3）污點證人豁免制度的適用范圍有局限性；（4）豁免的內容是污點證人證言所涉及的自身犯罪。“任何人不得被迫自證有罪”是污點證人作證豁免制度產生的法理基礎，這也是現代法治國家所普遍遵循的一項證據規(guī)則，該制度具有極其重要的訴訟價值，它體現了公正和效率兩種價值的有效協調，實現了訴訟效益的最大化。《聯合國反腐敗公約》在第37條中鼓勵貪腐案件的嫌疑人或者被告人積極與司法部門合作，并要求各締約國采用適當的措施保護這些“污點證人”。該制度在英國、美國、澳大利亞、德國等歐美國家的司法實踐中應用較多，我國的香港、澳門和臺灣地區(qū)也建立了該項制度，用于打擊貪腐犯罪、黑社會性質的犯罪、毒品犯罪和其他嚴重刑事犯罪。

（二）境外污點證人作證豁免制度的立法實踐

1. 英國。

污點證人作證豁免制度最早起源于英國。究其歷史，我們可以追溯到19世紀初的一個著名案例—“英國上議院彈劾海軍司庫麥威爾勛爵”案。1806年，英國上議院準備以“嚴重悖逆和違反職責罪”彈劾時任海軍司庫的麥威爾勛爵。為了獲取一些關鍵證人的證詞來指控麥威爾勛爵，上議院同意簽發(fā)令狀豁免這些關鍵證人因作證而引發(fā)的責任。20世紀以后，隨著國際人權觀念在世界各國的普遍發(fā)展，“不必自我歸罪”逐漸演變成為犯罪嫌疑人或被告人一項重要的“特權”，被告人經常以“不必自我歸罪”作為辯護理由并拒絕與司法機構合作，污點證人作證豁免制度的發(fā)展受到一定限制。20世紀70年代以后，在人們紛紛要求嚴厲打擊犯罪的潮流推動下，英國從立法限制了“不必自我歸罪”的使用，要求在符合國家利益和特定案件的情況下，犯罪嫌疑人、被告人有義務配合控方。1981年，英國《最高法院法》第72條明確規(guī)定，“污點證人”在向司法機關提供證言后，司法機關在今后的訴訟中不得以此證言指控“污點證人”，即證據使用豁免模式[2]26-27。隨后，英國又在1987年《刑事審判證據法》中限制了犯罪嫌疑人濫用作證豁免制度，該法規(guī)定提供證言的犯罪嫌疑人或證人享有 “豁免權”的例外情形：一是在接受警方調查時提供虛假證言；二是在審判中提供的證言與法庭調查的事實不相符。一旦出現上述兩種情形，將取消污點證人的豁免資格。

2. 美國。

1857年，也就是在污點證人作證豁免制度在英國產生半個世紀后，美國也確立起了該項制度，但是在其建立之初就決定了該制度在美國發(fā)展的曲折道路，這種曲折性最為關鍵的問題還在于污點證人豁免的模式之爭。美國的污點證人作證豁免制度最初是在聯邦法律體系中建立起來的。1857年，美國國會通過了首部聯邦豁免立法，這是美國關于污點證人作證豁免制度的首次立法。1862年國會又通過了新的聯邦豁免立法，新法嚴格限制了污點證人責任豁免的范圍，并規(guī)定采用證據使用豁免的模式。但是，美國法律界指責該制度對污點證人保護不力，因為證人提供的證據有可能被檢控機構用來發(fā)現證人的其它線索，并以此再次對污點證人進行起訴，而且嚴重違背“不得強迫證人自證其罪”的原則，違反了美國憲法第5修正案的有關規(guī)定。面對質疑，美國立法機構再次評估了證據豁免形式的缺陷，并在1893年通過的豁免法中否定了證據豁免形式[3]。

這一轉變，為美國打擊有組織犯罪奠定了基礎。然而，在今后幾十年間，美國各州對污點證人作證豁免模式究竟是采用證據豁免形式還是罪行豁免形式，產生了激烈的討論，例如1972年的“卡斯迪戈訴美國”案就引發(fā)了美國各州的激烈討論。隨后，美國在1998年“合眾國訴辛格爾頓案”（U.S. v. Singleton）一案中再次確認了檢察官通過減輕污點證人的刑罰來換取其證言的行為并不違法，這表明美國確認了罪行豁免形式的合法性。由此可見，美國污點證人作證豁免制度在豁免模式的選擇上進行了激烈反復的斗爭和妥協，反應了不同歷史時期，各種利益、各種法律文化之間的不斷的斗爭和妥協，以及對過往法律規(guī)定和司法實踐的反思，是不同法益之間博弈的結果。目前，由于美國法律采用的是聯邦和州的雙軌制模式，所以邦和州之間，州與州之間對于豁免模式的選擇也是不同的[4]。

3. 德國。

在污點作證豁免制度發(fā)展史上，德國受到英美法系國家影響比較大，成為大陸法系唯一立法確立該制度的國家。1986年，德國《刑事訴訟法典》第153條規(guī)定將“污點證人稱為“主要證人”或“國家證人”，是指因揭發(fā)同黨而使自己減免罪責的被告人。根據該條規(guī)定，為了國家安全和社會秩序的需要，經有權管轄的州最高法院同意，聯邦最高檢察官可以對恐怖組織成員作出不起訴決定以換取“污點證人”提供的關鍵證詞。如果恐怖組織的成員向國家司法部門提供與其犯罪行為的證言或者線索，在今后的審判程序中不得用做指控證據[5]。1993年，德國立法機構將污點證人作證豁免的案件范圍逐漸擴大到與有組織犯罪有關的毒品、賣淫等案件中，該制度的作用和價值日益顯現出來。但是，由于立法不嚴密，這一制度在德國并沒有被人們所廣泛接受和認可，學者對制度批評很多。為此，德國1999年對“國家證人條款”的適用范圍進行了限制，規(guī)定只能在洗錢罪與麻醉藥品等犯罪案件中采用[6]。由此可見，德國的污點證人作證豁免制度由于受到成文法的限制，其價值并沒有完全體現，但在司法實踐中，其在打擊危害國家安全、毒品犯罪等特殊案件中所起的作用非常明顯。

4. 我國港、澳、臺地區(qū)立法。

由于歷史的原因，我國香港特別行政區(qū)的法律體系屬于英美法系，污點證人豁免制度受到英國的影響比較大。根據香港《有組織犯罪法》規(guī)定，對于污點證人，可以對其減輕原應受刑罰，甚至豁免刑罰。2002年香港地區(qū)制定的《檢控政策及常規(guī)》對污點證人刑事責任豁免范圍進行了限制，規(guī)定在窮盡一切打擊方法后，香港區(qū)域范圍出現嚴重的犯罪行為或者對社會秩序構成重大危險的行為可以采用污點證人豁免制度。

澳門通過立法減免黑社會組織中的“污點證人”的刑罰，鼓勵“污點證人”提供證據，建立了較為完善的污點證人豁免制度。澳門《有組織犯罪法》第5條規(guī)定：犯罪參與者為阻止黑社會犯罪行為作出努力或者為當局提供重要線索，揭露黑社會組織計劃及成員者，可以獲得較輕的刑罰，甚至豁免刑罰。此外，為保護污點證人，根據第13條規(guī)定，負有保密義務的人員，泄露受保密的污點證人或臥底證人的身份的，可對行為人處2至8年徒刑。對于污點證人的檔案，即使案件結束后，依然要進行10年的保密程序，違反保密規(guī)定的，要給予處罰[7]。

我國臺灣地區(qū)《證人保護法》第14條第1項規(guī)定，本法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，在偵查過程中，如其供述提供的線索或者供詞與其在本案中所犯罪行有密切聯系的，經檢察官事先同意，可以減輕或免除其刑罰。同時，該條第2款對污點證人的范圍作了補充規(guī)定：“即使不是第2條所列的共犯，如因起訴取證需要，并經檢察官同意，可以不對其供述所涉及的犯罪進行起訴。”[2]28另外，臺灣《證人保護法》中對污點證人保護和適用范圍做了專門規(guī)定，對于該法列舉的適用證人保護的罪名中的犯罪嫌疑人或者被告人指證其它正犯或共犯的犯罪事實的，對其本身所犯之罪酌情予以減輕或免除處罰。另外該法還對執(zhí)行機關等人員泄露證人信息等責任做了專門規(guī)定，構成泄密罪既遂的處以一年以上七年以下有期徒刑，未遂的處以罰金。

二、境外污點證人作證豁免制度的框架構成分析

通過比較分析域外的污點證人作證豁免制度可以發(fā)現，由于不同國家的法律觀念、法律傳統(tǒng)、價值理念、司法資源的差異，對適用污點證人作證豁免的具體制度架構存在差異。域外污點證人作證豁免制度主要具有以下幾點特征：

（一）污點證人作證豁免模式的選擇

縱觀世界各國的證人作證豁免制度，按照豁免類型分為證據使用豁免、罪行豁免以及混合模式三種。從某種意義上看，證據使用豁免相對于罪行豁免而言，其仍然沒有消除“證人”作證后有被追訴的風險，在一定程度上降低了污點證人作證的積極性，因此，對于豁免模式的選擇關系到該制度的發(fā)展。從英美法系國家和地區(qū)的司法實踐來看，美國的一些州及大陸法系如德國所采用罪行豁免制度，而美國聯邦及其一些州、英國、澳大利亞以及加拿大等國家傾向于采用證據豁免模式；采用混合模式的國家和地區(qū)較少，例如美國堪薩斯州《刑事訴訟法典》第 22-3102條，既規(guī)定了罪行豁免，也規(guī)定了證據使用豁免，由檢察官裁量適用[8]。

（二）賦予檢控機關豁免啟動權或決定權

目前國際上關于污點證人作證豁免申請、批準程序有兩種通行作法。第一種作法是檢控機關擁有豁免決定權和審查權。首先，由偵查人員根據案情需要提出污點證人作證豁免書面申請，正式啟動程序；其次，由檢控機關受理并作程序性審查，審查是否符合刑事豁免的適用條件。對于符合條件的，由檢控機關依照法律規(guī)定，提出予以豁免的具體形式、豁免的程度等等。多數大陸法系國家使用這種程序。第二種作法是規(guī)定檢控機關對污點證人豁免有啟動權，但法院擁有最終的司法審查權[9]。決定啟動該程序后，由偵查人員向檢控機關提出選任污點證人申請并由檢控機構提交法院，最后交由對案件有管轄權的法院批準決定。多數英美法系國家用此種程序。

（三）立法限制污點證人作證豁免適用的案件范圍

根據境外的立法實踐可知，大多數國家都應嚴格限制污點證人豁免制度適用的范圍，僅在犯罪性質嚴重、隱蔽性強、取證困難等類型的案件中可適用該制度，如適用于恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、有組織的毒品犯罪等重大的共同犯罪案件以及如行賄罪與受賄罪這樣的對合性犯罪案件中，如德國《刑事訴訟法》規(guī)定，污點證人豁免制度適用于與有組織犯罪的毒品、恐怖活動、危害國家安全等案件；我國香港地區(qū)制定的《檢控政策及常規(guī)》對污點證人責任豁免的案件類型也進行了限定，即適用于“犯罪行為嚴重或者會對香港的治安或公眾安全構成重大威脅”的案件。

（四）建立完善的污點證人保護制度

污點證人權利是否得到切實有效的保護，直接關系到污點證人作證的態(tài)度，關系到特殊類型案件的追訴。建立完善的污點證人權利保護制度，是國外發(fā)達國家及我國港澳臺地區(qū)的污點證人作證豁免制度的又一閃光點。美國的證人保護制度始于20世紀60年代。美國的證人保護制度在立法層面上主要由美國司法部的聯邦證人保護程序和《證人安全改革法案》為支撐，在證人保護方面美國是目前世界上制度最為嚴密的國家之一。我國香港特別行政區(qū)立法會于2000年6月制定了《證人保護條例》，2000年11月9日正式生效實施。香港的證人保護是先通過實際操作的成熟，再上升到立法層面的保障。我國臺灣地區(qū)于2000年和2001年分別制定了《證人保護條例》和《證人保護法》，專門對污點證人權利進行立法保護。

三、境外污點證人作證豁免制度對我國的啟示

境外的司法實踐活動表明，污點證人作證豁免制度有利于優(yōu)化司法資源配置、提高訴訟效率，規(guī)范司法實踐、維護社會正義，具有威懾、預防犯罪的作用。我國應借鑒其他國家和地區(qū)成功的立法經驗，建立和完善我國的污點證人作證豁免制度。

（一）性質界定

污點證人作證豁免在本質上是一種司法交易，是司法機關與污點證人基于各自的司法目的而進行的一種司法利益的互換，有助于檢控機關及時取證，最大限度打擊犯罪，實現社會秩序最大限度的維護。司法交易在我國司法實踐中是存在的，例如我國刑法關于行賄罪的有關規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰，這就是司法交易規(guī)則的表現。對于污點證人作證豁免制度來說，這種交易的內容是：司法機關依照法律的程序，對出庭作證的污點證人給予一定程度的司法豁免的前提下，讓污點證人成為控方的關鍵證人，并為司法機關獲取關鍵證據提供了重要的線索。這樣就為司法機關在刑事訴訟中查明案件的真實情況，實現對犯罪的有效打擊非常有利，最終實現實體正義。

（二）污點證人作證豁免模式的選擇

根據我國的實際國情和司法實踐，在污點證人作證豁免模式的選擇上，我們宜采用“有限的罪行豁免”模式?！坝邢薜淖镄谢砻狻笔菑摹白镄谢砻狻毖苌鰜?，它是指對污點證人提供的證言及線索中所涉及到的罪責，經司法機關同意，可以豁免污點證人該部分罪行，但其他罪行仍可追訴。在“證據使用豁免”中，只是禁止司法機關以此證言及由此證言所獲得的有關證據作為追究污點證人刑事責任的證據，并沒有徹底或部分免除污點證人的刑事責任。而“全部罪行豁免”則徹底免除了證人的刑事責任，與刑法罪行法定原則不符。因此，雖然“證據使用豁免”比較符合刑法的罪行法定原則，但是它在一定程度上降低了污點證人與國家進行合作的積極性，更令人擔心的是保留了對污點證人的刑事追訴權，這讓污點證人存在后顧之憂。根據我國國情和司法實踐，實行“有限的罪行豁免”對于污點證人而言，不僅其大大降低了被追究刑事責任的風險，使其更愿意與司法機構合作并對打擊貪腐、涉黑、毒品案件中起到積極作用，而且與法律的公平正義不相違背。

（三）明確污點證人豁免適用的案件范圍

在我國構建污點證人作證豁免制度初期，應當將適用范圍限制在特定的范圍內，不宜擴大適用。我們建議法律明確規(guī)定，污點證人豁免適用于恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、有組織的毒品犯罪等重大的共同犯罪案件以及如行賄罪與受賄罪這樣的對合性犯罪案件中[10]。因為，隨著現代社會犯罪形勢的日益嚴峻，貪腐犯罪，有組織犯罪等案件愈來愈隱蔽，獲取證據的難度也愈來愈大，刑事司法對更為迅速有效地獲取證據并實現準確定案的需求也更加迫切，基于打擊犯罪和節(jié)省司法成本的目的考慮，可以在這類型的案件中采用該制度。此外，為了體現污點證人作證豁免制度的價值，“污點證人”必須是共同犯罪或者有組織犯罪中罪行較輕的嫌疑人，否則將造成代價過高的司法后果。

（四）建立污點證人作證豁免的保護制度

“沒有證人便沒有訴訟！”這是一句著名的法諺。污點證人保護制度的建立，是我國新形勢下刑事司法偵查和打擊犯罪的現實需要，是對傳統(tǒng)證人制度及其刑事訴訟的突破與創(chuàng)新。目前，美國、加拿大、英國、澳大利亞及我國香港、澳門地區(qū)都建立了較為完善的污點證人保護制度，對污點證人實施最為嚴格的保護措施。可以說，對污點證人權利的保護已成為西方發(fā)達國家或其他地區(qū)證人保護計劃的重要內容，例如進入美國聯邦證人保護程序的證人中，97%以上為“污點證人”。因此，有必要建立健全我國污點證人作證豁免保護制度。首先，從立法上規(guī)定對污點證人及其親屬均給予特殊措施的保護；其次，我國應當借鑒國際條約和其他國家立法的規(guī)定，明確規(guī)定污點證人的保護程序、期限以及可操作性的保護手段。例如污點證人作證后，相關部門要及時進行風險評估，進而提出譬如調換崗位、遷移住所、移居國外等保護措施；最后，建立完善國家相關救濟制度。當污點證人及其近親屬受到侵害時，建議由國家對于其給予經濟上的補償，并無償提供司法援助，給予污點證人及其近親屬最大限度的保護。

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責任編輯 陸 瑩