近年來，由于我國上市公司在治理過程中存在較多問題，諸如所有權(quán)代表缺位、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、地方政府介入上市公司、上市公司與大股東之間存在過多的關(guān)聯(lián)，對管理層缺少應(yīng)有的監(jiān)督，“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象屢有發(fā)生，中小股東利益得不到有效的保障等暴露出一系列嚴(yán)重問題，因此，完善公司治理就成了社會各界關(guān)注的熱點(diǎn)，也成了證券監(jiān)管部門工作重點(diǎn)，在上市公司中引入獨(dú)立董事，建立獨(dú)立董事制度，正是完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的有益嘗試。我們應(yīng)積極借鑒國外獨(dú)立董事制度的成功經(jīng)驗(yàn)，完善我國上市公司法人治理的機(jī)制特點(diǎn)。

我國上市公司引進(jìn)獨(dú)立董事制度是完善公司治理結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)制度創(chuàng)新，通過獨(dú)立董事的確立來解決企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)中小投資人在公司中的利益等問題。獨(dú)立董事制度雖然是一項(xiàng)新興的制度，但對公司治理方面的確發(fā)揮了積極的作用。歸納起來其職能和作用主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

（1）提高董事會的決策職能，強(qiáng)化董事會的作用。

董事會是公司的最高決策機(jī)構(gòu)，而獨(dú)立董事絕大多數(shù)來是各領(lǐng)域有所建樹的專家或成功人士、精英，同時又是獨(dú)立的監(jiān)督者，他們可以超脫于局部利益之上，站在更高的角度，更專業(yè)地考慮問題，提出建議使公司決策更正確更可行，以提高公司的經(jīng)營管理水平和決策績效。

（2）發(fā)揮獨(dú)立董事對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督職能，制衡公司高級管理者。

由于獨(dú)立董事具有獨(dú)立性，能對公司高管的經(jīng)營行為實(shí)行有效地監(jiān)督，防止無能經(jīng)營導(dǎo)致公司利益受損，有利于監(jiān)督和防范公司內(nèi)部高管損公肥私，侵害中小股東的合法權(quán)益。監(jiān)督CEO和公司其他高管的道德行為，防范公司管理層道德風(fēng)險也起到重要作用，獨(dú)立董事可以通過審計(jì)委員會、薪酬委員會、提名委員會來激勵，監(jiān)督約束公司高級管理人員，把他們的利益和公司利益緊密結(jié)合在一起，維護(hù)公司和股東的利益。

（3）防范“內(nèi)部人控制”，保護(hù)股東利益職能。

公司股權(quán)結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜，通常大股東控制著董事會，一股獨(dú)大的股東在一切決策方面往往會考慮顧及到自身的利益，因而勢必會損害公司和其他中小股東的利益，而獨(dú)立董事對公司大股東在關(guān)聯(lián)交易，操縱公司謀取私利，損害中小股東利益行為發(fā)生時，則會出面制止或提出反對意見，行使表決權(quán)，維護(hù)公司和中小股東的利益。

我國獨(dú)立董事制度存在的諸多問題

1、獨(dú)立董事制度法律、法規(guī)不健全

目前，我國在獨(dú)立董事制度方面相關(guān)法律法規(guī)還不健全，獨(dú)立董事在有關(guān)法律中并沒有專門規(guī)定，國家關(guān)于建立獨(dú)立董事制度的要求只是散見于中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委的部門文件中，并且指是指導(dǎo)性意見，市場經(jīng)濟(jì)本身就是法制經(jīng)濟(jì)，正是由于沒有完善的法律基礎(chǔ)，導(dǎo)致獨(dú)立董事制度在我國推行過程中不可避免地出現(xiàn)一些問題，從西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，對獨(dú)立董事的權(quán)利和義務(wù)一般都規(guī)定在《公司法》或《證券交易法》之中，如《美國1940年投資公司法》就明確規(guī)定了在投資公司的董事會中至少要有40%的成員獨(dú)立于投資公司，而在我國的《公司法》和《證券法》中并沒有規(guī)定上市公司必須建立獨(dú)立董事制度，更沒有硬性規(guī)定獨(dú)立董事比例應(yīng)占董事會成員的1/3以上。其次，《指導(dǎo)意見》在我國法律體系中并無法律地位，不存在必須執(zhí)行的強(qiáng)制性，因此，使部份上市公司設(shè)立獨(dú)立董事缺乏主動性。

2、獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性

獨(dú)立董事最大的特點(diǎn)體現(xiàn)為其獨(dú)立性。《指導(dǎo)意見》第3條對獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性做了詳細(xì)的規(guī)定，也明確了不能擔(dān)任獨(dú)立董事的人員范圍，表面上看只要獨(dú)立董事不參與經(jīng)營管理或與經(jīng)營管理者沒有重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系就可以被認(rèn)為是獨(dú)立的，但事實(shí)上，無論是獨(dú)立董事的提名、任命，還是獨(dú)立董事的薪酬支付，在一個大股東控制的企業(yè)里，無一不體現(xiàn)著大股東的意志，首先，從獨(dú)立董事的提名、選舉來看，盡管按照證監(jiān)會規(guī)定，董事會、監(jiān)事會單獨(dú)或合并持有1%以上的股東都可提名獨(dú)立董事候選人，并需股東大會選舉決定，但我國都是實(shí)行一股一票制，這為大股東提名提供了可能。由于獨(dú)立董事大多由控股股東提名并選舉產(chǎn)生，獨(dú)立董事迫于大股東的壓力，考慮到報(bào)酬和今后連任問題，難以形成對大股東的監(jiān)督，中小股東的利益也無從談起，實(shí)際上，獨(dú)立董事是否具有真正的獨(dú)立性，關(guān)鍵不豐于領(lǐng)酬和持股，而是在誰聘用，誰決定薪酬，這直接決定他們最終站在誰的立場。所以，中小股東的合法權(quán)益往往難以得到保護(hù)。再次，《公司法》規(guī)定，董事會所有決議需過半數(shù)通過，而獨(dú)立董事只占董事會成員的1/3，所以難以制衡大股東，因此勢必會成為“掛名董事”、“花瓶董事”，影響甚微。

3、獨(dú)立董事與監(jiān)事會職能重疊

從世界范圍來看，獨(dú)立董事制度盛行于英美國家，這些國家的公司大多不設(shè)監(jiān)事會，而我國系大陸法系國家，受日本、德國的公司模式影響，在公司中設(shè)立監(jiān)事會，在這種基礎(chǔ)上引入獨(dú)立董事制度，勢必產(chǎn)生職能重疊，造成多頭管理。因此，容易造成彼此扯皮、推諉，影響其預(yù)期效果。

4、獨(dú)立董事人才現(xiàn)狀不甚合理

目前我國獨(dú)立董事絕大多數(shù)是公司主要負(fù)責(zé)人請來的“名人董事”、“人情董事”，對公司運(yùn)作難以實(shí)施有效的監(jiān)督。首先，目前我國出任獨(dú)立董事的大多是國內(nèi)知名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大學(xué)教授、著名律師、會計(jì)師，其學(xué)歷、專業(yè)職務(wù)無可挑剔，而這些獨(dú)立董事大多缺乏企業(yè)經(jīng)營管理和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。其次，在近年來已經(jīng)公布了上市公司年報(bào)中這些獨(dú)立董事兼職情況比較突出，許多專家教授竟然同時擔(dān)任5家以上的“掛名”獨(dú)立董事。其能否有足夠的精力履行多家公司獨(dú)立董事職責(zé)難免讓人懷疑，所以其應(yīng)變能力，超前意識勢必會受年齡的限制，因而會制約其履職效果成為一種擺設(shè)。

5、獨(dú)立董事責(zé)、權(quán)、利失衡。

獨(dú)立董事的責(zé)任、義務(wù)幾乎同上市公司的董事一樣，但對權(quán)利等并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和硬性的規(guī)定，特別是當(dāng)前我國上市公司的獨(dú)立董事對公司的信息知情權(quán)無法得到保障。獨(dú)立董事責(zé)任重大，但是權(quán)利在法律不明確，這勢必會影響?yīng)毩⒍碌墓ぷ鞣e極性，由于獨(dú)立董事在董事會中所占的比例少，難以形成有效的監(jiān)督，且對大股東的監(jiān)督又可能影響自己的薪酬和連任，致使獨(dú)立董事對行使權(quán)利受到障礙。當(dāng)公司內(nèi)部出現(xiàn)意見分歧后，大股東帶頭違規(guī)操作，不聽獨(dú)立董事的勸告。導(dǎo)致成為獨(dú)立董事無法行使職權(quán)的主要原因。

完善我國獨(dú)立董事制度的思考和對策

1、出臺《獨(dú)立董事法》

強(qiáng)制要求公司建立獨(dú)立董事制，在法律層面規(guī)定獨(dú)立董事的權(quán)利和義務(wù)，對人員來源，獨(dú)立董事的人數(shù)、組織方式、薪酬標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定，成為有法可依，以保證獨(dú)立董事履行其職能。在《獨(dú)立董事法》中應(yīng)明確上市公司應(yīng)設(shè)立專門委員會，明確職能定位，這樣有助于解決獨(dú)立董事某些職能操作性不強(qiáng)的缺陷。從而使獨(dú)立董事在提議聘用或解聘會計(jì)師事務(wù)所，提名任免董事或解聘高管、監(jiān)督公司董事、高管的薪酬時能發(fā)揮更大的作用，同時為了保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，必須明確獨(dú)立董事的提名程序，鑒于《指導(dǎo)意見》中規(guī)定的提名方法具有不可操作性，難以保證獨(dú)立董事之獨(dú)立性，我們建議在《獨(dú)立董事法》中，將獨(dú)立董事的提名權(quán)交給提名委員會，規(guī)定在提名委員會中獨(dú)立董事應(yīng)高于1/2，才有助于保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

2、建立與健全完善的信息披露制度

獨(dú)立董事發(fā)揮作用的重要前提就是能及時和全面了解公司的生產(chǎn)經(jīng)營和其他方面的信息，以使提高決策能力和水平，如何落實(shí)和保障獨(dú)立董事的知情權(quán)，公司應(yīng)建立完善的信息披露和傳遞制度，使獨(dú)立董事掌握的信息與其他董事相同，以確保準(zhǔn)確及時地對公司運(yùn)營中發(fā)生的問題作出決策。

3、明確獨(dú)立董事與監(jiān)事的職責(zé)劃分

從理論上講：獨(dú)立董事是董事會內(nèi)部的監(jiān)控系統(tǒng)，而監(jiān)事會則是在董事會之外，二者都屬于平行的監(jiān)督系統(tǒng)，但目前獨(dú)立董事的職能與監(jiān)事的職能的重疊主要出現(xiàn)在財(cái)務(wù)檢查及監(jiān)督董事、高級管理人員的行為方面。因此，我們應(yīng)合理定位獨(dú)立董事和監(jiān)事的職責(zé)，防止重疊和交叉監(jiān)督，因此，建議在上市公司中加強(qiáng)獨(dú)立董事在審計(jì)委員會中的權(quán)利，使獨(dú)立董事有權(quán)提議聘請或解聘外部審計(jì)機(jī)構(gòu)，監(jiān)督公司內(nèi)部審計(jì)制度，負(fù)責(zé)內(nèi)部審計(jì)和外部審計(jì)的溝通，審核公司的定期信息披露，審查公司內(nèi)部審制制度及高管人員的更換，解聘離任審計(jì)和高管的違法違紀(jì)行為。

4、組建獨(dú)立董事事務(wù)所和獨(dú)立董事協(xié)會

建立獨(dú)立董事專門人才庫，挖掘具備會計(jì)、經(jīng)濟(jì)管理、法律等專門人才，組織進(jìn)行專門知識培訓(xùn)，向上市公司輸送合格的職業(yè)化的獨(dú)立董事，以確保上市公司的職業(yè)化獨(dú)立董事人才的需求。

5、完善薪酬支付方式，建立激勵機(jī)制

建立和健全獨(dú)立董事激勵機(jī)制。上市公司獨(dú)立董事的薪酬支付方式應(yīng)盡可能地包括賦于獨(dú)立董事的部份公司股票的所有權(quán)，因?yàn)楣竟善钡膬r值與公司的收益是密切相關(guān)的，獨(dú)立董事?lián)碛泄镜墓善?，他們就會有直接的動力監(jiān)督公司的行為，用更多的時間和精力關(guān)心公司的經(jīng)營和發(fā)展，從這個意義上講，獨(dú)立董事?lián)碛泄善痹绞剑@種動力就越強(qiáng)，與中小股東的利益相關(guān)性也就越大，事實(shí)上，由“內(nèi)部人控制”的公司里獨(dú)立董事很難做到拿大大股東的錢去維護(hù)中小股東的權(quán)益，因此，建議設(shè)立獨(dú)立董事基金，這樣會較好解決獨(dú)立董事的激勵和約束問題。

總之，完善上市公司的治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)獨(dú)立董事的制度建設(shè)是一項(xiàng)緊迫而艱巨的任務(wù)，需要社會各方面的努力，我國應(yīng)根據(jù)自身發(fā)展水平和市場發(fā)展的特點(diǎn)，從提及的幾點(diǎn)入手設(shè)計(jì)出一套符合我國國情，充滿生機(jī)的富有效率的獨(dú)立董事制度，以促進(jìn)我國上市公司規(guī)范健康發(fā)展。

（陳建遠(yuǎn)律師：浙江樂泰律師事務(wù)所合伙人）