摘要：法經(jīng)濟學的主要內容和對法經(jīng)濟學的批判，都表明法經(jīng)濟學的應用范疇是有限的。海商法研究是適宜應用法經(jīng)濟學分析的典型領域，但我國海商法研究對法經(jīng)濟學理論的應用水平還有待提高，并應以科斯進路作為長遠發(fā)展方向。

關鍵詞：法經(jīng)濟學；海商法；研究；應用

中圖分類號：DF961 文獻標識碼：A 文章編號：１００３－１５０２（２０13）０1－００97－０5

一、法經(jīng)濟學理論及對其批判

法經(jīng)濟學興起于20世紀60年代的美國，也稱法律的經(jīng)濟分析、法律經(jīng)濟學及法和經(jīng)濟學，是一門“用經(jīng)濟學闡述法律問題”，“將經(jīng)濟學的理論和經(jīng)驗的方法全面運用于法律制度分析”的學科。其研究的主要目的僅在于“使法律制度原則更清楚地顯現(xiàn)出來，而不是改變法律制度” 。[1]法經(jīng)濟學作為一種研究方法可以追溯到邊沁、亞當·斯密等經(jīng)濟學家，但作為一個學科，則是起源于科斯在其《企業(yè)的性質》（1937）以及《社會成本問題》（1960）中提出的交易費用原理，緊接著阿爾欽、卡拉布雷西將經(jīng)濟學理論應用于財產(chǎn)法和侵權法，芝加哥學派開展了廣泛的研究，特別是波斯納以其《法律的經(jīng)濟分析》及隨后的其他著作將法經(jīng)濟學理論推向了一個高峰。早期的法經(jīng)濟學分析主要應用于具有明顯經(jīng)濟特征的反托拉斯法和公用事業(yè)管制等領域，在科斯提出交易費用理論后，波斯納等通過納入各種經(jīng)濟學理論和假定，將法經(jīng)濟學分析進一步應用到整個法律領域，包括民事、刑事和行政程序，懲罰理論及其實踐、立法和管制的理論及其實踐，法律的實施和司法管理實踐，以及憲法、海事法、法理學等各個方面。

法經(jīng)濟學的基本方法是以“個人理性”及相應的方法論的個人主義作為其研究方法基礎，以經(jīng)濟學的“效率”作為核心衡量標準，以“成本—收益”及財富最大化作為基本分析工具來進行法律問題研究的。方法論個人主義同樣也是古典經(jīng)濟學研究方法的重要基礎，并且在“邊際革命”興起后的新古典主義經(jīng)濟學的發(fā)展過程中得到廣泛的運用。[2]法經(jīng)濟學大量運用古典經(jīng)濟學的“效用”、“效率”、“機會成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“邊際分析”等分析方法，對傳統(tǒng)的法律概念、法律規(guī)范、法律原則和法律關系乃至全部法學理論都進行了重新闡釋；法律的制定、實施過程也被賦予經(jīng)濟性解釋，提出了制度優(yōu)化和效率性改進的方案。法律制度由此不僅在事實上，而且在“學術理解”上成為社會資源配置的核心。[3]由于經(jīng)濟學的理論體系和分析工具相對于法學來說具有嚴密性和科學性，加之波斯納在新功利主義哲學的理論支撐下，憑借其高產(chǎn)而影響深遠的著作，法經(jīng)濟學理論產(chǎn)生了世界性的影響，中國也已經(jīng)建立了相當規(guī)模的法經(jīng)濟學研究團體。

然而法經(jīng)濟學理論自其興起之日，在內外兩個方面都遭受了各種批判。著名法經(jīng)濟學家麥樂怡在《法與經(jīng)濟學》中認為，應當區(qū)分“法與經(jīng)濟學”與“法律的經(jīng)濟分析”，后者只是在新古典主義的經(jīng)濟模式中研究既定社會制度中的法律問題，而前者應注重研究經(jīng)濟哲學、政治哲學與法律哲學的相互關系，分析和評估可供選擇的多種社會模式，研究和探索選擇各種不同社會模式的法律制度與經(jīng)濟關系的后果。麥樂怡的觀點對新古典主義經(jīng)濟學在法律經(jīng)濟學研究領域中所占有的統(tǒng)治地位提出了挑戰(zhàn)，認為“法律的經(jīng)濟分析”是狹隘的，應將更多具有意識形態(tài)內容的研究納入到法律經(jīng)濟學的研究領域；科斯認為在波斯納對他的批判中，波斯納并沒有搞懂他的理論；著名法經(jīng)濟學家貝克爾認為法經(jīng)濟學過于理論化。在法經(jīng)濟學之外，盡管波斯納認為其哲學基礎是“超越于古典功利主義之上的道德觀”，認為效率的觀念可以和自由平等諸觀念相互協(xié)調，再三強調了“正義的最普遍涵義是效率”，但其哲學基礎甚至被認為還不如邊沁的功利主義，因為邊沁至少還考慮大多數(shù)人的福利，而波斯納只考慮效率本身，根本不顧及平等、人權等基本原則；很多法學研究者強調經(jīng)濟學本身也不是完全規(guī)范和科學的，法經(jīng)濟學陷入了一種韋伯所說的“工具理性”的短視之中，法經(jīng)濟學是一種經(jīng)濟學帝國主義的產(chǎn)物；臺灣學者林立在其《波斯納與法律經(jīng)濟分析》中認為，經(jīng)濟學與法學具有“不可共量性”， 經(jīng)濟學以效率為終極追求，而法學自古都是“人事和正義的科學”；科斯深刻意識到經(jīng)濟學自身的局限，從不將其理論明確和普適于各個領域，[4]等等。

二、法經(jīng)濟學分析的應用評價

法經(jīng)濟學建立在新古典主義經(jīng)濟理論和各種分析工具之上，由于經(jīng)濟學行為科學理論相對于法學具有規(guī)范性、嚴密性和科學性優(yōu)勢，對法律的分析更具有直觀和邏輯的說服力。特別是在美國這樣一個信奉實用主義哲學的國家，因為法經(jīng)濟學分析對解決實際問題的明顯作用，法經(jīng)濟學已成為一個主要的法學流派。美國法學院大多開設法經(jīng)濟學課程；美國總統(tǒng)里根在1981年任命了波斯納、博克和溫特三位在法經(jīng)濟學方面頗有造詣的法學家為美國聯(lián)邦上訴法院法官；同年，還通過并頒布了12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本—收益分析的標準。但是，經(jīng)濟學理論也同樣存在不規(guī)范、不嚴密的地方，法經(jīng)濟學分析如果沒有邊界，自然容易走向極端，比如波斯納分析強奸問題時，仍然套用效用原則，對性快樂作成本—收益分析，就廣遭詬病。當然，并非所有的主流法經(jīng)濟學家都這樣濫用法經(jīng)濟學理論，比如卡拉布雷西就認為，有些權利是不能轉讓的，否則會產(chǎn)生相當?shù)耐獠啃?，這些不能轉讓的權利本身是難以適用法經(jīng)濟學理論的。由于一些法經(jīng)濟學家如波斯納、羅伯特·考特和托馬斯·尤倫等存在將法經(jīng)濟學理論普遍適用的傾向，對法經(jīng)濟學作出“經(jīng)濟學帝國主義”、“工具理性”甚至“粗鄙的功利主義”等評價不能說完全沒有道理。

事實上，作為法經(jīng)濟學理論集大成者的波斯納，其理論也是引起對法經(jīng)濟學批判的焦點。波斯納是個天才式人物，著作高產(chǎn)而且影響巨大，但由于其許多論述顛覆傳統(tǒng)，本身也存在很多不夠嚴密的地方，這就給了人們留下了批判的空間。盡管波斯納對許多批判作了較好的回應，比如就正義的普遍涵義是效率，法經(jīng)濟學分析、經(jīng)濟學理論與法律心理學、法社會學、法人類學等一樣都存在弱點等等。但波斯納本身的確存在諸多“出格”的觀點和行為，加深了人們對其理論理解的困難。比如，波斯納2006年所著的《不是一個自殺性協(xié)議：國家緊急狀態(tài)下的美國憲法》（Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency）用恐怖主義增加政府與民眾之間交易費用的分析，表達了對布什政府對伊戰(zhàn)爭、恐怖囚犯待遇法案等在美國存在巨大爭議的事項，以及布什未經(jīng)國會授權命令當局對私人郵件、電話監(jiān)聽監(jiān)控這一普遍認為是違反美國憲法第四修正案的行為等的支持；基于類似的經(jīng)濟分析，波斯納推翻了越戰(zhàn)以來法院保護新聞記者隱匿消息源的判例，要求記者必須交代新聞來源，以保證新聞的準確性和國家對泄密原因的掌握，在他的判決下，多個記者因藐視法庭而被關押起來。而這一問題存在巨大的憲法權利爭議，美國一部電影《真相至上》生動地反映了這一點。看起來，波斯納的確把法經(jīng)濟學運用得過于泛濫，以至于可能激起人們的憤怒。

其實，理性是有限的，經(jīng)濟學理論建立在一系列理論前提與假設上，存在各種模型約束條件，法經(jīng)濟學家波斯納也同樣不能擺脫這種局限。經(jīng)濟理性不是人類的唯一價值，也不會是社會的唯一價值，經(jīng)濟分析當然也不能是“經(jīng)濟學帝國主義”?？陀^地說，在非市場和非宏觀福利的領域，法經(jīng)濟學分析是要慎用的，因為像人的心理、價值觀等是無法用效益最大化的標準去評價的。但是，對于很多領域，特別是市場及事關社會宏觀福利的領域，法經(jīng)濟學分析是最強有力的分析工具。在這些領域，傳統(tǒng)法學研究所強調和重視的“公平”、“正義”這一類概念本身的含義往往是無法界定的，法經(jīng)濟學運用經(jīng)濟學工具進行定量與定性分析，能有效克服這一缺點。法經(jīng)濟學在規(guī)范研究中所運用的效率標準，主要不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—?？怂寡a償原則”意義上的效率標準，即認為在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人所增加的利益足以補償（并不要求實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。這看似忽視了分配正義，但是法經(jīng)濟學不能解決所有的法律問題，分配正義應該歸屬到一些不適用或不完全適用法經(jīng)濟學分析的領域去實現(xiàn)，比如人權法、社會保障法等領域。某個法學理論只能解決某個局部的問題，例如，科斯定理所指的效率和福利最大化在應用上也是針對一個特定范圍的，比如全球范圍、一國范圍或者一個更小的時空范圍，科斯在《社會成本問題》中所舉的工廠污染權與附近居民要求空氣清潔權的例子，[5]就是指該區(qū)域、居民與工廠這個范圍內的效率與福利最大化，沒有考慮整體社會環(huán)境等范圍內的效率與社會福利，但是交易成本理論能夠解決好這個案例中的權利配置問題，這就足夠了。

法經(jīng)濟學分析到底有哪些應用的邊界？大致來說，涉及人的價值、人格、文化及人權、自由等基本因素時，經(jīng)濟理性不是主要考慮因素，法經(jīng)濟學分析一般不適用；一般的法律制度領域，有可能適用法經(jīng)濟學分析，但要受到限制，因為經(jīng)濟理性不是唯一考慮因素，上文所述波斯納對以反恐限制自由、強奸等適用經(jīng)濟分析就是沒有把守這一限制邊界的結果；而對于經(jīng)濟領域的法律，適用法經(jīng)濟學分析基本沒有障礙。特別是對于商法來說，更是應該盡量應用法經(jīng)濟學分析，避免簡單的定性論述。商法的最高價值取向是效率，立法上采取的是效率優(yōu)先原則，[6]而效率本來就主要是個經(jīng)濟學意義上的概念，對于效率的論證，傳統(tǒng)法學理論是難以有效完成的，法經(jīng)濟學分析無疑是最適宜的工具。在世界范圍內，海商法和公司法、票據(jù)法、保險法被認為屬于傳統(tǒng)的四大商法，[7]因此就海商法研究而言，應用法經(jīng)濟學分析是沒有問題的，而且是深化海商法研究所必需的。

三、法經(jīng)濟學分析在海商法研究中的應用現(xiàn)狀

在海商法學中，法經(jīng)濟學分析源遠流長，美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回法庭漢德法官在1947年United States v. Carroll Towing Co.一案中提出的“漢德公式”，就是一個典型的法經(jīng)濟學分析。漢德法官在該案中論述船主對其船舶碰撞有無過失時分析道：任何船只都有脫錨的可能，并在脫錨后對附近的船只構成威脅，一位船主防止此類事件發(fā)生的義務應由三個變量來決定：（1）該船脫錨的可能性（probability，簡稱P）；（2）該船脫錨后將給其他船只造成的損害（loss或injury，簡稱L）；（3）對此采取足夠預防措施將給該船主帶來的負擔（burden，簡稱B）。只有當P×L＞B時，船主才有過錯。因為如果花費更多的成本去避免一個更小的損失，顯然是沒有效率的。漢德公式是一個典型的成本—效益分析，這還早于科斯提出交易費用理論。波斯納在《法律的經(jīng)濟分析》的“交換過程及契約法的經(jīng)濟功能”一節(jié)中也對海難救助費用作了簡要的經(jīng)濟學分析。我國近年來法經(jīng)濟學理論有較快的發(fā)展，法經(jīng)濟學分析在法學研究中也開始廣泛應用。特別是在民商法、法理等學科中較受重視。我國海商法學界部分學者也開始將法經(jīng)濟學分析應用到相關研究之中，如韓立新教授在其著作《船舶污染損害賠償法律制度研究》中對船舶污染損害賠償采用嚴格責任進行了法經(jīng)濟學分析，王立志《船舶登記法律制度的經(jīng)濟分析》一文對船舶登記進行了經(jīng)濟學分析，王婕麗的論文《船舶抵押權的法律經(jīng)濟分析》及數(shù)篇碩士論文也對海商法學中的一些問題進行了簡單的經(jīng)濟學分析。

法經(jīng)濟學分析在我國海商法學研究中的應用存在如下幾個問題。第一，法經(jīng)濟學分析應用仍然很少，法經(jīng)濟學理論似乎沒有受到應有的重視，這和海商法這樣一個商法部門屬性是不相稱的。海商法是調整海上運輸和與船舶有關的特定社會關系的法律，其內容是典型的經(jīng)濟活動，不充分應用法經(jīng)濟學分析對海商法進行研究，是難以走出從法律到法律的傳統(tǒng)模式的，也是不夠深入的，因為經(jīng)濟的內容只有經(jīng)濟學的工具才能做出最好的解釋。尤其和民商法、法理等學科相比較，可以說法經(jīng)濟學分析在海商法學中的應用是很落后的。第二，已有的部分研究中，對法經(jīng)濟學理論的應用主要還是集中在傳統(tǒng)的侵權責任、物權等民法領域，基本沒有對海商法特殊法律制度和理論進行法經(jīng)濟學分析。海商法存在大量區(qū)別于普通民商法的特殊制度和慣例，這些制度和慣例往往不能得到傳統(tǒng)法學理論的完整解釋，運用法經(jīng)濟學理論應該是一個非常合適的研究進路。第三，目前在海商法研究中運用法經(jīng)濟學分析，大部分還處于簡單的成本—效益或博弈論的描述性分析階段，缺少模型論證和系統(tǒng)運用法經(jīng)濟學工具的研究。第四，正如貝克爾評價美國法經(jīng)濟學研究時所說的，大部分研究者缺乏定量研究訓練，我國海商法研究領域也缺少這種定量分析的傳統(tǒng)。

四、法經(jīng)濟學分析在海商法研究中的應用范疇

海商法學研究諸多特殊的對立統(tǒng)一的法律主體之間的權利義務關系，這些均是法經(jīng)濟學分析可以和應當應用的范疇。

1.船方和貨方的法律關系領域。這是海商法學的基本研究對象，因為海上運輸是海商法的主要調整對象，船舶相關的特定社會關系也基本是為海上運輸服務的。船方和貨方之間的法律問題除了可以應用法經(jīng)濟學分析的合同關系、侵權關系之外，還存在許多特殊的制度，如承運人責任基礎法律制度、提單法律制度、適航、管貨、承運人和實際承運人法定責任制度等等，這些范疇可以充分運用各種微觀經(jīng)濟學工具進行法經(jīng)濟學分析，較之傳統(tǒng)海商法研究能做出更深層次的研究。

2.國內方和國外方的法律關系領域。海商法具有天然的涉外性，為國際貿(mào)易服務。海上運輸大多是國際運輸，跨國關系領域自然涉及各國利益問題，而如何在立法與司法中維護本國利益，同時又保持適度的國際利益平衡，對利益格局的判斷很重要，而利益的分析和判斷自然要建立在經(jīng)濟學理論基礎上，法經(jīng)濟學分析是重要的、離不開的工具，如海運大國與貨主大國的定位、污染、遇難船避難、油污合作響應、大量國際公約的評估與參加等等，傳統(tǒng)法律理論似乎是力不從心的。

3.與船舶物權相關的法律關系領域。除了傳統(tǒng)的物權規(guī)范外，船舶物權有許多特點，如留置權、優(yōu)先權制度，造船、在建船舶抵押與船舶融資等，都不同于民法一般物權制度，而這些特殊制度歸根結底是為繁榮海運和船舶交易服務的，但是傳統(tǒng)法律理論對此難以做出更為深刻的論述，而法經(jīng)濟學分析可以提供更為直接和規(guī)范的模型、研究路徑。

4.管制方與被管制方的法律關系領域。海商法也調整許多涉及政府管制的關系，如船舶登記與入籍、海運市場的準入與管理、海運市場競爭與壟斷的規(guī)制、防污管理與強制保險、ISM規(guī)則等，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學、制度經(jīng)濟學、規(guī)制經(jīng)濟學中許多已經(jīng)比較成熟的理論與工具，非常適合運用到法經(jīng)濟學中，不能僅僅限制在微觀經(jīng)濟學的成本—效益分析和最大化模型之中。

5.風險分擔機制法律關系領域。由于存在海上特殊風險，基于促進航運發(fā)展的需要，海商法規(guī)定了責任限制、共同海損、油污基金等制度，這些制度迫切需要運用微觀經(jīng)濟學工具和宏觀經(jīng)濟學模型進行探討，研究其合理性、調整的必要性。

6.船舶其他法律關系領域。海商法調整的碰撞、拖航、救助、打撈及船舶租用等關系與一般民法規(guī)范和行政法規(guī)范存在很多不同之處，就民事主體之間、國家與民事主體之間的法律關系進行法經(jīng)濟學分析，可以對這些古老及發(fā)展中的特殊制度做出清晰的解釋。

7.其他特殊法律關系領域。如無船承運人網(wǎng)狀責任與提單制度、實際承運人與承運人非代理和非雇傭的法律特點、船東與船代、貨主與貨代、船代與貨代之間的提單簽發(fā)等法律關系，都有海運行業(yè)具有的特點及商事交易的特點，對此范疇進行法經(jīng)濟學分析，研究前景是很廣闊的。

8.國家干預海運法律關系領域。如國船國造、載運保留、船隊補貼、造船振興等都直接屬于宏觀經(jīng)濟調控領域，其決策和運行，更是離不開法經(jīng)濟學分析。

五、法經(jīng)濟學分析在海商法研究中的應用深化——科斯的研究進路

法經(jīng)濟學學科起源于科斯提出的交易費用理論，波斯納等學者無不受其影響，以該理論結合邊際理論、最大化理論等新古典經(jīng)經(jīng)濟學工具進行法經(jīng)濟學分析。但是，波斯納對科斯提出過“反理論”的批判，而科斯則認為波斯納沒有真正弄懂他的理論，二者存在著嚴重分歧。1997年，《芝加哥大學法律評論》雜志編輯部召開了一場“圓桌研討會”，一些著名學者，例如羅納德·科斯、加里·貝克爾、默頓·米勒、理查德·波斯納、理查德·愛潑斯坦等參加了會議?？扑乖跁h上明確表示，他關心的是法律系統(tǒng)的運行對經(jīng)濟系統(tǒng)運行的影響：不同的法律系統(tǒng)對特定經(jīng)濟系統(tǒng)的影響有何不同，當采用這種而不是其他法律規(guī)則時，對經(jīng)濟系統(tǒng)又有何不同影響。[8]實際上，科斯提出交易費用理論的本身，是為了解釋制度對經(jīng)濟的影響。包括斯密在內的新古典經(jīng)濟學家都忽視了企業(yè)組織，認為企業(yè)不過是隨著交換和分工的出現(xiàn)，把不同技能的人組合在一起而已?？扑?937年發(fā)表的《企業(yè)的性質》一文，就是以交易費用理論為指導（雖然科斯直到1960年《社會成本問題》一文才深入闡述了這一理論），證明人們是為了節(jié)省交易費用才會組建企業(yè)的，科斯的理論為研究經(jīng)濟學現(xiàn)象提供了一個嶄新的視野，貢獻是巨大的。這也決定了科斯和波斯納的研究進路是反向的。

盡管波斯納也應用交易費用原理，但是波斯納是應用新古典經(jīng)濟學的各種工具和理論去分析法律，“正統(tǒng)的法經(jīng)濟學從來沒有，或者說幾乎沒有野心去改變經(jīng)濟學”，[9]著名法經(jīng)濟學家威廉姆森認為，波斯納的觀點表明法和經(jīng)濟學的關系是單向的：法學更像是懇求者，依賴于經(jīng)濟學向其提供的任何事物，但是卻很少或者沒有可以作為回饋的。[10]而由于波斯納的重大影響及法學界本身的局限，絕大多數(shù)法經(jīng)濟學研究都是沿著波斯納的方向進行的，即用新古典經(jīng)濟學理論和工具來分析法律，這是一種單向的用經(jīng)濟對法律的分析；而科斯從其《企業(yè)的性質》到《社會成本問題》，都是以研究不同的法律制度和規(guī)則對經(jīng)濟的影響（如企業(yè)的組織制度可以節(jié)約交易費用）為出發(fā)點的，科斯的進路是用法律對經(jīng)濟的分析。波斯納的研究進路，在美國已經(jīng)得到充分的開展，在中國的一些部門法領域也正在興起。雖然在海商法領域，波斯納研究進路的法經(jīng)濟學分析仍然處于不發(fā)達階段，但是作為長遠的學術研究方向，海商法研究應當具有高瞻遠矚的眼光，瞄準科斯的研究進路，努力以海商法領域的法經(jīng)濟學研究向海運經(jīng)濟甚至外貿(mào)經(jīng)濟領域提供改革和發(fā)展的理論成果。

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