【基本案情】

簡某與廖某因生意糾紛產(chǎn)生矛盾。2008年7月，簡某召集林某、周某、李某、陳某、胡某等5人在一起商量如何處理此事，大家一致同意去教訓(xùn)一下廖某，簡某與林某等5人還共飲血酒以表同心。7月18日上午，簡某約廖某于當(dāng)日下午5點在某公園商談糾紛一事，爾后簡某將林某等5人召集至某飯店，要求林某等人前往教訓(xùn)廖某，為防吃虧，可帶“家伙”（指兇器）。事情安排妥當(dāng)后簡某獨自回家。林某等人攜帶單管獵槍、不銹鋼刀等兇器隱蔽在約定地點周圍。下午5時，廖某等人一出現(xiàn)，林某等5人即持兇器沖上前去，林某用單管獵槍朝廖某頭部開了一槍，致廖某當(dāng)場倒地死亡。法院對抓獲歸案的簡某、林某、周某、陳某等人以故意殺人罪名作了判決。兩年后潛逃在外的同案犯胡某、李某也被抓獲，但法院卻對胡某、李某以聚眾斗毆罪作了判決。同一犯罪案件共同參與犯罪的被告人，在案件定性上，法院作出了截然不同的判決，正是表明了當(dāng)前我國司法實踐中對于該問題的爭議。

【分歧觀點】

《刑法》第292條第2款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！痹摲l沒有明確規(guī)定該罪名的主體，而相關(guān)司法解釋也沒有明確這個問題，以致于實踐中在聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪問題上，除了對直接致人重傷、死亡的行為人轉(zhuǎn)化定罪外，對于沒有明確危害行為的積極參與分子和首要分子是否一并定罪，則是在理論與實務(wù)界存有很大的爭論。

觀點一：“全案轉(zhuǎn)化說”。持此觀點者認(rèn)為，在聚眾斗毆過程中只要發(fā)生了致人重傷、死亡后果的，那么造成后果一方的所有積極參加聚眾斗毆者，不論其行為是否直接造成他人重傷、死亡，均應(yīng)對重傷、死亡的結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任，即全案轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪。法院的第一次判決即是該觀點的體現(xiàn)。

觀點二：“部分轉(zhuǎn)化說”。該種說法認(rèn)為，對于在聚眾斗毆過程實施了一些超出全體犯罪人員的共同犯意的行為，則應(yīng)當(dāng)由直接行為人承擔(dān)，而不應(yīng)當(dāng)由其他同案人承擔(dān)，其他犯罪嫌疑人只定聚眾斗毆罪。法院的第二次判決體現(xiàn)了該觀點。

【筆者意見】

筆者以為，上述兩種觀點均過于片面，處于兩個極端。主張“全案轉(zhuǎn)化說”，無疑是加重了刑法的懲罰力度，使所有參與共同犯罪的人都受到重罪的處罰，這種做法有違罪刑法定原則，且間接地否定了實踐中的轉(zhuǎn)化犯問題；而“部分轉(zhuǎn)化說”則忽視了了共同犯罪的特別之處，割斷了犯罪行為直接實施者與首要分子、積極份子之間的主客觀聯(lián)系，有放縱犯罪之嫌。那么，對于聚眾斗毆犯罪中新的犯罪行為的轉(zhuǎn)化定罪問題應(yīng)當(dāng)綜合考慮整個聚眾斗毆犯罪的特點以及各犯罪行為直接實施者自身的主客觀條件以及他們之間的聯(lián)系，從共同犯罪角度加以分析是否符合轉(zhuǎn)化后重罪的主客觀犯罪構(gòu)成要件。

1、對于首要分子轉(zhuǎn)化定罪不宜一概而論。

聚眾斗毆罪中的首要分子，是指在聚眾斗毆中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。首要分子必然是聚眾斗毆罪的組織犯但并不一定是實行犯?！缎谭ā返?6條第4款規(guī)定，對首要分子應(yīng)該按照其所組織、策劃、指揮的全部犯罪處罰。對于聚眾斗毆中的首要分子不是直接致人重傷、死亡的共同行為人，對其應(yīng)否轉(zhuǎn)化定罪不宜一概而論。

第一，如果首要分子事前預(yù)謀實施斗毆，并對斗毆過程中致人重傷、死亡有“概括性故意”，或者在斗毆過程中，明知其他積極參加者攜帶了足以致人重傷、死亡的器械，仍持贊同、支持或者默認(rèn)、不加制止等態(tài)度，則可認(rèn)定其主觀上對致人重傷、死亡的結(jié)果是放任的態(tài)度，符合轉(zhuǎn)化后罪的犯罪構(gòu)成要件。本案中的首要分子簡某符合這一類型，應(yīng)轉(zhuǎn)化以故意殺人罪定罪。

第二，如果首要分子雖在主觀上不追求致人重傷、死亡的后果，但因首要分子有避免超出聚眾斗毆限度的義務(wù)，如果其在客觀上未采取積極避免重傷、死亡結(jié)果發(fā)生的行為，應(yīng)將首要分子與直接行為人一并轉(zhuǎn)化定罪。

第三，如果首要分子主觀上明確聚眾斗毆的限度并對其他積極參加者超出限度的行為確不知情，客觀上采取了積極的行為避免危害結(jié)果的發(fā)生，則應(yīng)考慮直接行為人“實行過限”的情形，對首要分子不應(yīng)與直接行為人一并轉(zhuǎn)化定罪。

2、對于其他積極參加者是否轉(zhuǎn)化定罪也應(yīng)視情而定。

聚眾斗毆罪的犯罪主體中，除了首要分子，還有其他積極參加者。在共同犯罪中，其他積極參加者的“認(rèn)識因素、意志因素”具有雙重性，是對本人行為的社會危害性的認(rèn)識以及對與他人共同犯罪的認(rèn)識，共同犯罪中認(rèn)識因素與意志因素是對本人行為與他人行為認(rèn)識的有機統(tǒng)一。其他積極參加者不起組織、策劃、指揮的作用，不應(yīng)對所有成員的犯罪事實承擔(dān)法律責(zé)任。對于其他積極參加者應(yīng)否轉(zhuǎn)化定罪，應(yīng)綜合分析其共同犯罪的認(rèn)識因素、意志因素及客觀行為是否符合轉(zhuǎn)化定罪之構(gòu)成要件。

第一，對于其他積極參加者，若主觀上確實不明知他人攜帶了可能造成重傷、死亡的器械；客觀行為上因其他積極參加者不承擔(dān)首要分子應(yīng)負(fù)的阻止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，并采取了積極行為避免或者主動退出的，則其主觀心理狀態(tài)、客觀行為不符合轉(zhuǎn)化后罪的構(gòu)成要件，因此不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化定罪。

第二，其他積極參加者主觀上具有致人重傷、死亡的“概括性故意”，客觀上實施了積極參與、贊同、支持、默認(rèn)等行為。例如其他積極參加者積極攜帶足以致人重傷、死亡的器械或者明知他人攜帶而支持、默認(rèn)等，客觀行為上積極參與、加以默認(rèn)的，應(yīng)對其他積極參加者轉(zhuǎn)化定罪。本案中的其他積極參加者均攜帶刀具，且認(rèn)識到直接行為人攜帶了單管獵槍，主觀上認(rèn)識到可能發(fā)生致人重傷、死亡的結(jié)果并持希望或者放任的心理態(tài)度，客觀行為上也積極前往并未表示反對，筆者認(rèn)為對于本案中的其他積極參加者應(yīng)與直接行為人一并轉(zhuǎn)化定罪。