摘 要：中立行為的幫助理論自出現(xiàn)后即在德、日引發(fā)熱議，并對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生影響，我國(guó)尚未引用該理論指導(dǎo)司法實(shí)踐，通過(guò)真實(shí)的案例，以中立行為的幫助理論為切入點(diǎn)，通過(guò)期待可能性、刑事政策的分析，將基于特殊關(guān)系的中立行為排除在可罰的范圍之外，并確定不可罰的幫助行為的范圍。

關(guān)鍵詞：幫助犯；中立行為；特殊關(guān)系

中圖分類(lèi)號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）36-0113-02

一、案情簡(jiǎn)介

案例：王某和李某系同居男女朋友關(guān)系，李某知曉王某長(zhǎng)期販賣(mài)毒品。王某在手機(jī)不慎丟失后一直未重新購(gòu)買(mǎi)，兩個(gè)月以來(lái)一直使用李某的手機(jī)，并利用該手機(jī)聯(lián)系販賣(mài)毒品，李某在明知的情況下依然讓張某使用其手機(jī)，后王某在一次販毒中被民警捉獲，從通話(huà)清單中查出李某的手機(jī)號(hào)和買(mǎi)毒下家多次通話(huà)的記錄。

二、問(wèn)題的提出

根據(jù)我國(guó)刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，這里的故意包含直接故意和間接故意，簡(jiǎn)言之，明知對(duì)方實(shí)施犯罪行為，仍為其提供犯罪條件，放任犯罪的發(fā)生，即屬于共同犯罪中的幫助犯，上述案例中，李某對(duì)于王某販毒行為主觀上明知，客觀提供手機(jī)作為通訊工具，放任王某利用該手機(jī)聯(lián)系販毒事宜，完全符合我國(guó)刑法總則對(duì)于幫助犯的規(guī)定。但如果同居女友出于生活上的幫助提供手機(jī)給男友使用，僅僅因?yàn)橹饔^明知其販賣(mài)毒品，就構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的共同犯罪，那父母明知子女容留他人吸毒依然因?yàn)樽优峁┳∷迼l件是否也構(gòu)成容留他人吸毒的共犯？無(wú)疑這些都會(huì)有違“常情、常識(shí)、常理”的司法者精神。

三、分析

（一）切入：中立行為的幫助理論

1.中立行為的幫助概述

所謂的中立行為的幫助，是指從外表看來(lái)通常屬于無(wú)害的、與犯罪無(wú)關(guān)的行為，客觀上卻又對(duì)他人的犯罪行為起到了促進(jìn)作用的這樣一種情形。中立行為主要指的是一些具有反復(fù)性、非個(gè)人性、匿名性、可替代性的行為，最典型的莫過(guò)于商品和服務(wù)的提供，中立行為的幫助之所以集中在該類(lèi)區(qū)域，乃是這些行為在日常生活中大量存在，且和每個(gè)公民的生活便利息息相關(guān)，但中立行為的幫助范圍絕不僅限于此，事實(shí)上，一般人的衣食住行的提供都是中立行為的幫助的體現(xiàn)，筆者在文中即使對(duì)此類(lèi)一般生活中的中立行為幫助——基于特殊關(guān)系的中立行為幫助進(jìn)行研究。

2.我國(guó)刑法對(duì)中立行為的態(tài)度分析

由于刑法總論中并沒(méi)有關(guān)于中立行為的幫助的規(guī)定，筆者只有從分則關(guān)于個(gè)罪的規(guī)定中管窺蠡測(cè)我國(guó)刑法對(duì)此類(lèi)行為的態(tài)度，中立行為的幫助最典型的體現(xiàn)在商品和服務(wù)提供的經(jīng)濟(jì)犯罪之中，因此，筆者將有關(guān)規(guī)定列舉如下：（1）2001年4月9日兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“知道或應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件、或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪的共犯論處”。（2）兩高《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》第4條規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施本《紀(jì)要》第1條至第3條規(guī)定的犯罪行為，仍實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)認(rèn)定為共犯，依法追究刑事責(zé)任：……提供房屋、場(chǎng)地、設(shè)備、車(chē)輛、貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、技術(shù)等設(shè)施和條件，用于幫助生產(chǎn)、銷(xiāo)售、儲(chǔ)存、運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品、非法經(jīng)營(yíng)煙草制品的；運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品的。（3）兩高、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條規(guī)定，關(guān)于刑法第156條規(guī)定的“與走私罪犯通謀”的理解問(wèn)題：通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認(rèn)定為通謀：對(duì)明知他人從事走私活動(dòng)而同意為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的；多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項(xiàng)幫助的。

上述司法解釋從字面意思看，只要是主觀上明知正犯的犯罪故意，并希望或者放任該結(jié)果發(fā)生，客觀上實(shí)施了促進(jìn)正犯行為和結(jié)果的行為，便符合傳統(tǒng)的幫組犯的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)入罪非難，而不考慮該行為是否具有日常生活性、業(yè)務(wù)交易性、反復(fù)連續(xù)性等中立特征。但是筆者認(rèn)為，上述司法解釋只是針對(duì)于司法人員的注意規(guī)定，而非法律擬制。意在提醒司法者，在某類(lèi)型的犯罪中的某幫助行為可以入刑，之所以要詳細(xì)列舉，是因?yàn)樵谏鐣?huì)生活中，對(duì)犯罪行為具有作用力并和犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系的行為眾多，直接導(dǎo)致“幫助”一詞的覆蓋范圍可能不當(dāng)擴(kuò)大，導(dǎo)致犯罪圈劃分的不合理。罪刑法定的原則迫使權(quán)威司法機(jī)關(guān)對(duì)幫助的范圍進(jìn)行限定，使得在個(gè)案的處理中可以找到明確的法律依據(jù)。這類(lèi)列舉式的司法解釋恰恰導(dǎo)致在其他犯罪中，對(duì)于該類(lèi)中立行為的打擊難以尋找到明確法條的支撐，要求司法者在面臨此類(lèi)情況時(shí)小心謹(jǐn)慎，不能全部入刑打擊。

（二）拓展：期待可能性的人性啟示

雖然我國(guó)刑法目前尚未引進(jìn)期待可能性這一概念，但在緊急避險(xiǎn)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)減輕或免除責(zé)任的規(guī)定、脅從犯減輕或免除的規(guī)定等中都有所體現(xiàn)。法不強(qiáng)人所難，刑法更不強(qiáng)人所難，期待可能性在我國(guó)司法實(shí)踐主要體現(xiàn)在“常情、常理、常識(shí)”的要求中，我們不可能期待父親為了不讓兒子犯罪讓其流落街頭、風(fēng)餐露宿，我們也不能期待熱戀同居的情侶為了不讓對(duì)方犯罪而連生活上的幫助都拒絕給予。這種違背人性的阻止惡的方式帶來(lái)的是另外一種人性之惡，違背自然法的精神。因此，在本案中對(duì)李某進(jìn)行處罰顯然是對(duì)一般的公民提出了過(guò)高的要求，違背人之常情。

（三）抉擇：刑事政策的價(jià)值取向

犯罪圈的劃定并非僅僅由刑法和司法解釋兩個(gè)要素決定，刑事政策在處理邊緣化的犯罪中起著決定性的作用。正確的把握刑事政策乃是處理該類(lèi)案件的核心所在。近來(lái)，刑事訴訟法的最新修改引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，其中，新刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹撘?guī)定在理論界引起熱議，根據(jù)該規(guī)定，在一般刑事案件中，近親屬有權(quán)拒絕作證，體現(xiàn)了“親親相隱”的原則，表明刑事法正朝著更人性化、更尊重人性的方向發(fā)展。事實(shí)上，刑法的發(fā)展史就是一個(gè)刑法的寬容化、輕緩化、人性化的過(guò)程，從血淋淋的肉體刑到文明的自由刑、從絕對(duì)的自由意志論到相對(duì)的社會(huì)決定論，無(wú)不如是。刑訴法對(duì)近親屬作證義務(wù)的免除傳遞出這樣的信息：在適用刑法時(shí)，特殊關(guān)系應(yīng)當(dāng)作為把握刑事政策的一個(gè)參照因素。

在本案中，李某和王某是同居男女友關(guān)系，這種雖然不屬父母、子女、配偶之列，但以屬相當(dāng)親密的特殊關(guān)系，在這種關(guān)系之下，為了同居男友生活之便，將手機(jī)借其通訊，雖明知其會(huì)將手機(jī)用于販毒，卻無(wú)促進(jìn)犯罪結(jié)果發(fā)生之意，對(duì)于主觀惡性如此之小，幫助行為如此之輕微的人適用刑法手段調(diào)控，給其貼上犯罪人的標(biāo)簽，有違刑法的謙抑性原則，不符合人性化的司法理念。

四、思考與總結(jié)

通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為對(duì)本案中的李某的幫助行為不宜適用刑法非難。在處理該類(lèi)案件的時(shí)候，筆者認(rèn)為，符合以下條件的幫助行為，都應(yīng)當(dāng)考慮科刑的必要性。

（一）幫助者和被幫者之間具有特殊關(guān)系

中立行為的幫助，大致可分為兩類(lèi)，一是具有反復(fù)繼續(xù)實(shí)施特征的業(yè)務(wù)行為，如商品買(mǎi)賣(mài)之類(lèi)。二是日常生活行為，如借菜刀之類(lèi)，這兩者可罰的范圍應(yīng)當(dāng)是有所區(qū)別的，采用同一標(biāo)準(zhǔn)界定顯然不具可操作性。筆者在文中討論的行為屬于日常生活行為。但是即便是日常生活行為，也會(huì)因?yàn)閹椭吆捅粠椭咧g的關(guān)系不同而存在著刑事政策、期待可能性等方面的差異，如本案中的情形，若王某和李某系一般朋友關(guān)系，則李某在知曉王某要將其手機(jī)用于販賣(mài)毒品的情況下，完全可以找借口不將手機(jī)交與李某使用，法律對(duì)李某做出這樣的要求也不算強(qiáng)人所難，在此情況下，對(duì)李某的行為進(jìn)行非難并非完全無(wú)正當(dāng)性可言。故有必要針對(duì)幫助者和被幫助者之間的關(guān)系進(jìn)行區(qū)分對(duì)待。

筆者使用特殊關(guān)系一詞來(lái)定義幫助者和被幫助之間的關(guān)系，當(dāng)然不是十分恰當(dāng)，本文最大難點(diǎn)就是如何確認(rèn)兩者之間是否屬于“特殊關(guān)系”。誠(chéng)然，在公眾看來(lái)，夫妻、父母、子女一類(lèi)的近親屬毋庸置疑的包含在列，但親屬關(guān)系并不一定比其他關(guān)系更為密切，在現(xiàn)實(shí)生活中，既有父子反目成仇的事例，也有伯牙子期一樣的莫逆之交，僅憑親屬關(guān)系來(lái)界定似乎難以欠缺妥當(dāng)，本文中的特殊關(guān)系，是基于此關(guān)系會(huì)促使行為人自覺(jué)自愿提供幫助，若要求行為人不提供則明顯缺乏期待可能性的一種關(guān)系。

（二）行為具有中立性

幫助行為具有中立性是出罪的基礎(chǔ)，當(dāng)然，中立的幫助行為，例如本案中的提供他人手機(jī)，可以是具有特定目的的共同犯罪中的一環(huán)，也有可能僅僅是中立的幫助行為。在中立行為的認(rèn)定上，筆者認(rèn)為，無(wú)論被幫助人是否實(shí)施犯罪，幫助人都會(huì)提供同樣的幫助，而并非為犯罪行為專(zhuān)門(mén)提供幫助，該類(lèi)行為都可以認(rèn)定為中立行為，如上述案例，無(wú)論王某是否實(shí)施犯罪，在手機(jī)丟失后，李某都會(huì)將自己的手機(jī)借與王某使用，給王某提供生活上的便利，該行為就是具有中立性的行為。

（三）幫助目的具有特定性

幫助者主觀上必須以提供生活便利為目的，但主觀上可以明知犯罪行為的存在。若是幫助提供者對(duì)犯罪行為不明知，當(dāng)然是不構(gòu)成幫助犯的，研究中立行為的目的正是為了解決行為人主觀上明知正犯的行為時(shí)，依然提供幫助是否應(yīng)當(dāng)入刑打擊，認(rèn)識(shí)要素不宜作為界定是否可罰的標(biāo)準(zhǔn)。意志因素則應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考察，如上文中提到的借菜刀行為，出借人若和受害人平日不和，而希望通過(guò)將菜刀借與正犯的方式達(dá)到重傷受害人的目的，則該行為無(wú)疑是應(yīng)當(dāng)非難的，雖然有學(xué)者認(rèn)為對(duì)主觀惡的進(jìn)行處罰是心情刑法的體現(xiàn)，但我國(guó)刑法在適用時(shí)明確要求主客觀相統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，基于特殊關(guān)系的中立行為的幫助的行為人的主觀意志是復(fù)雜的，一方面，明知自己的幫助會(huì)被用于犯罪，使得和自己具有密切關(guān)系的人走上犯罪道路，對(duì)犯罪結(jié)果其實(shí)抱不希望的態(tài)度，另一方面，由于自己提供的幫助是對(duì)方日常生活所需，若不提供，對(duì)方的日常生活也必然產(chǎn)生不便，基于關(guān)心心甘情愿提供幫助。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)考量提供幫助的緊迫性和犯罪的社會(huì)危害性之間的關(guān)系，如果不提供幫助僅僅會(huì)給犯罪分子帶來(lái)較小的生活不便，但提供幫助后犯罪分子實(shí)施的行為具有重大的社會(huì)危害性，則應(yīng)當(dāng)入罪進(jìn)行打擊。

（責(zé)任編輯：石 銀）