政府采購法作為一個年輕的法律部門,最早出現是在1761年美國的《聯邦采購法》,至今200多年的歷史。在我國政府采購法作為一個真正意義上的規(guī)范性的行政行為起步很晚。因此在設計政府采購方式時更多的是借鑒當時的聯合國《示例法》。聯合國《示例法》對政府采購方式采取是列舉模式,兼容了多個國家的政府采購制度。我國在《示例法》的基礎上結合具體國情采取了以公開招標為主,其他采購方式為例外原則的政府采購方式模式。政府采購方式作為政府采購制度的中心環(huán)節(jié),對政府采購物超所值、防止腐敗的立法初衷的達成有著重要的意義。怎樣設計才能使得《政府采購法》的目的得到更好實現,選擇正確的政府采購方式就顯得極其重要。《政府采購法》第26條規(guī)定了:公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價五種采購方式。針對這五種不同的采購方式的不同的特點法律規(guī)范對不同的方式進行了不同的條件限制。
一、公開招標
公開招標被普遍地認為最能體現著現代民主競爭精神的政府采購方式,是各國采購人的首要選擇。公開招標最基本的理論基礎是“經濟理性論”基礎?!敖洕硇哉摗闭J為,在市場經濟活動中激烈的競爭能進一步降低成本,獲得更大的經濟效率,進而為國庫節(jié)約資金,使操作效率得到最大化,保證納稅人的金錢得到公平、公正的適用。為了最大的經濟效率的實現就應該保證在市場中有充分的競爭空間。公開招標的透明性也是防止政府職權在市場上濫用的有力武器。早期美國政府采購制度的設計者們認為投標制是保證政府采購的公平和高效以及減少公共支出中的官員腐敗現象的最佳選擇。因為該制度規(guī)定政府合同必須授予最低報價商,這就剝奪了政府官員的合同隨意的授予權,從而防止了采購合同中的共謀或欺詐行為,使政府從公開、公平廣泛的競爭中獲得利益。
正是因為公開招標的廣泛適用性,《政府采購法》并沒有直接規(guī)定公開招標的具體適用條件。超過一定數額標準的政府采購就應選擇公開招標?!墩袠送稑朔ā返?0條規(guī)定,公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。招標公告廣而告之的方式具有高度透明的特點。只要是有意愿參與競爭的、具備投標資格供應商都可以平等地去競爭。從國際規(guī)范看,如《WTO政府采購協(xié)議》也是對公開招標這種政府采購方式不規(guī)定其具體的適用的條件。這種廣泛范圍的參與者在不知道標底的情況進行出價然后選擇最低的方式能使政府采購的貨物、工程和服務在最大的程度范圍內達到物超所值。
然而,公開招標作為政府采購的主要采購方式也并非是完美無缺的。公開招標所要求的規(guī)范性就決定了每一個招標的步驟都要按照法定的要求去實施,這勢必就使得整個招標的過程漫長而繁瑣。因此在許多情況下公開招標并不能單獨地去完成一項政府采購而需要其他的方式對其進行輔助。但這也體現這了在市場不能調節(jié)的時候為了公共利益規(guī)制政府,節(jié)省招標成本,在市場這只“無形的手”無法調節(jié)時需要政府這雙“有形的手”來規(guī)制。政府采購法只規(guī)定超過一定數額標準的政府采購就應實行公開招標。這種適用條件的缺位使得很多人擔心制定政府采購法的目的會因此大打折扣。政府的采購人也很容易利用這個漏洞,無限地適用“自由裁量權”,給政府的腐敗提供了廣大的空間,同時也會擾亂市場的秩序。
政府采購法雖然沒有對公開招標在法律條文上對其明確列出不適用的條件,但是公開招標 卻并非是沒有限制無條件適用的。在《政府采購法》規(guī)定的其他的采購方法中,邀請招標、競爭性談價、單一來源采購和詢價所規(guī)定的適用條件都可以說是對公開招標方式的限制和補充。
二、邀請招標
作為公開招標方式的一種變體,邀請招標方式的適用條件都是在考慮不適用公開招標情況下提出的。《政府采購法》第29條規(guī)定的第一個條件:具有特殊性,只能從有限范圍的供應商處采購的。就是因為競爭是公開招標的核心因素,在考慮采取公開招標沒有正當的競爭性的基礎上的一種變通。第二個適用條件規(guī)定:采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大,也是從公開招標的缺陷上為出發(fā)點的。邀請招標與公開招標采購方式相比,由于潛在投標人被限于被邀請的特定供應商之中,競爭性較弱。此外,由于投標邀請書可以直接寄往被邀請的供應商處,而不必在公開媒體上發(fā)布,其信息透明程度較弱。因此,在項目專業(yè)性較強,潛在投標人范圍有限,時間比較緊迫或者采用公開招標并不合算等情況下,采取邀請招標的方式是無疑是最經濟的方式。
在具體的操作中怎樣對這種有暗箱操作危險的行為上一道“緊箍咒”提出了使用條件限制上的要求。在我國《政府采購法》中明確規(guī)定了可以采用邀請招標方式采購貨物或服務的情形。《政府采購法》第34條規(guī)定,貨物或者服務項目采取邀請招標的方式采購的,采購人應當從符合相應資格條件的供應商中,通過隨機方式選擇3家以上的供應商,并向其發(fā)出投標邀請書。從該規(guī)定看出立法者的意圖應該是政府工程的采購如公開招標一樣是不使用邀請招標的。但從第29條規(guī)定來看,對邀請招標的適用條件規(guī)定地非常的粗糙。從規(guī)定的用詞“特殊性”、“有限范圍”、“比例過大”來看是界限太過于模糊沒有實質的操作性。對于“特殊性”,對于各國政府采購法具有指導意思的《示范法》規(guī)定的是:“所需貨物、工程和服務由其高度的復雜或專門性,只能從有限的范圍內獲得”。雖然《示范法》的規(guī)定比起我國的《政府采購法》具體了一些,但是具體操作起來仍然不好把握。再如條文中“比例過大”并沒有規(guī)定具體的比例是多少,這樣點我國與《示范法》如出一轍。富勒說過“無法操作的法律規(guī)則都是政治口號”。這些過于原則性的規(guī)定給了政府采購人和供應商等巨大的逃避法律規(guī)制的空間。而只要有利益的縫隙,采購人和供應商的觸角就會無限地進行延伸。例如,有的利用“邀請招標”來規(guī)避公開招標,有的暗中指定邀請對象等等。據此,要全面規(guī)范“邀請招標”采購方式的使用必須要對其適用條件進行全面的細化,只有增強了適用條件的可操作性,才能真正從源頭上規(guī)范好這種采購方式的選擇和使用行為。
三、競爭性談判
競爭性談判作為政府采購方式的第一個身份就是公開招標的替補。在采用公開招標的方式破產后的一種權宜之計,公開招標的適用條件在使用競爭性談判時就需要進行修正?!墩少彿ā返?0條規(guī)定四種競爭性談判方式的情形中:一是招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立,這是招標失敗后的方式的變更適用;二是因為技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求,這也是因為這些情況采取公開招標不好確定條件,不能準確地公告,導致不能確定供應商,不好評標。三是適用條件采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的是采取招標太過耗時;四是情形不能事先計算出價格總額的,也是考慮到不好確定公開招標的標的。
采購人可以直接邀請供應商而不需要廣而告之,既便利又省時??梢韵炔恍枰獙说淖龀鲈敱M的描述,從而可以簡化采購程序,節(jié)約采購成本。談判過程中能對合同條款內容的細節(jié)進行詳細洽談,能夠更全面的滿足采購人的需求,更容易與合適的供應商達成價格的最低。但這種采購方式不具有公開性,競爭也有限,采購人有著自主決策的權利,容易給參與者或操作人員造成串通舞弊的機會。因此采用競爭性談判方式進行政府采購必須嚴格遵循法律法規(guī)的規(guī)定。在政府采購法中采取列舉的方式限定了采用競爭性談判的四種具體情形。采購人在適用競爭性談判時不能逾越這明確規(guī)定的四種范圍。
四、單一來源采購方式
單一來源采購方式是沒有競爭的談判的采購方式。采購人直接從某個供應商或承包商處購買所需貨物、服務或者工程的采購方式。這種采購方式。單一來源采購一般應用于采購項目特殊,僅有一家供應商能夠滿足采購的要求,或者在緊急情況下的采購。雖然這種采購方式程序非常簡便,采購成本小,但不具備競爭性,也缺乏透明度,因此我國《政府采購法》嚴格限制了這種采購方式的應用。第31條所列的限制條件采用公開招標將缺乏競爭性和喪失及時性的目標上出發(fā)形成的?;诩夹g、工藝或專利權保護的原因,產品、工程或服務只能由特定的供應商、承包商或服務提供者提供,且不存在任何其他合理的選擇或替代。
我國對政府采購的單一來源的適用方式的采用的范圍還是比較狹窄的。相比國際上適用的多種情形,我國只在招標失敗、采購標的來源單一、時間緊急和附加合同上有規(guī)定。對其他的有利于提高采購效率和采購貨物的準確性的其他情形并沒有做出過多的規(guī)定。因此,在單一來源采購方式的適用條件上我國的政府采購仍然還有比較大的空間進行調試。
五、詢價
詢價作為貨比三家的一種相對比較自由的采購方式也是從提高采購效益的角度為出發(fā)點。詢價采購方式是指在采購人就采購項目向符合相應資格條件的被詢價供應商不少于三家發(fā)出詢價通知書,通過對報價供應商的報價進行比較最終確定成交供應商的采購方式。這種采購方式程序簡便,時間短,適用于標準統(tǒng)一,價格變化幅度小,貨源充足或者大宗、連續(xù)性、消費性質的政府采購項目。但規(guī)模效益差,競爭不充分,信息透明度不高,應當嚴格按照我國《政府采購法》規(guī)定的程序操作。
第32條規(guī)定,采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目,可以依照本法采用詢價方式采購。適用這一條規(guī)定的一個首要前提應該是適用詢價的采購合同的估計價值應該抵御采購目錄所規(guī)定的數額。單從這一對的看,詢價的采購方式的適用也是非常廣泛的。怎樣正確適用這種采購方式,防止采購人和供應商之間的權錢交易,在以后的適用條例中對32條的細化仍是非常必要的。
六、結語
各種政府采購方式都有著不同的適用范圍,不同的采購項目需要應用不同的采購方式才能達到最好的采購目標,節(jié)約采購時間,提高采購效率。它們之間都是相互獨立的,有著各自獨特的適用前提,遵循各自法定的程序。各種政府采購方式的應用,能夠滿足不同采購項目的需要。
(作者單位:湖南師范大學)