外觀設計是一項非常重要的知識產(chǎn)權(quán)。新穎獨特的外觀設計已經(jīng)成為商品在競爭中取得優(yōu)勢的關鍵。產(chǎn)品的外觀設計不僅會影響產(chǎn)品的等級和質(zhì)量，同時還會影響到產(chǎn)品在市場上的聲譽。因此，重視和加強外觀設計的法律保護也顯得非常之重要。在知識產(chǎn)權(quán)法律的保護對象中，外觀設計是其中的一個比較特殊的保護對象。就外觀設計屬于專利法中所稱的發(fā)明創(chuàng)造來看，其具有新穎性時，可以受到專利法的保護。日本在外觀設計保護方面取得了突出的成就。本篇文章將要進行中日外觀設計保護的對比。

一、專利申請、審查制度

（一）日本專利申請、審查制度

日本的專利申請制度包括成套申請制度其條件是具有統(tǒng)一性，其效力是屬于一個權(quán)利，同時失效，同時轉(zhuǎn)讓，作為一個權(quán)利捆綁在一起。部分保護制度，關聯(lián)設計制度，保密申請制度。并且還規(guī)定發(fā)明和實用新型申請可以轉(zhuǎn)化成外觀設計專利申請。

日本的外觀設計專利審查采用實質(zhì)審查制。日本意匠法第3條第一款規(guī)定了新穎性要件。第二款規(guī)定了創(chuàng)造性要件。在定義中還有工業(yè)實用性和美感。與此相應的意匠法第17條規(guī)定了實質(zhì)審查的內(nèi)容，即經(jīng)檢索，對外觀設計申請進行新穎性（相同相近似性）、創(chuàng)造性、單一性、是否是上述不應授予專利權(quán)（第5條）內(nèi)容等的審查。

（二）我國專利申請、審查制度

我國《專利法》分別用第22條、23條規(guī)定了發(fā)明與實用新型專利權(quán)授予條件、外觀設計專利權(quán)授予條件，這就證明從授權(quán)門檻開始，，外觀設計和發(fā)明、實用新型專利權(quán)就被區(qū)別對待。在<專利法》第23條規(guī)定“授予專利權(quán)的外觀設計，應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！迸卸ㄒ豁椡庥^設計專利是否有效的標準只有“不相同和不相近似”以及不與在先權(quán)利沖突?？梢?，在我國《專利法》中對外觀設計的“創(chuàng)新”要求遠低于發(fā)明和實用新型?！秾＠ā返?0條規(guī)定外觀設計專利申請經(jīng)“初步審查”沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，國家知識產(chǎn)權(quán)局即可授予專利權(quán)。初步審查的內(nèi)容包括申請文件的格式是否符合規(guī)定，即對請示書中產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品類別，設計人、申請人、專利代理機構(gòu)及其代理人的資格進行審查：外觀設計圖片或照片的尺寸、繪圖要求、簡要說明的內(nèi)容以及有關要求優(yōu)先權(quán)、不喪失新穎性的例外聲明等進行審查，還要對保護的客體是否符合專利法，是否具有工業(yè)應用性，是否明顯不具有新穎性，是否明顯違反先申請原則或可能導致重復授權(quán)，是否屬于違反國家法律或有關公序良俗的設計，以及外觀設計的單一性等進行審查。也就是說我國的外觀設計專利申請只需初步審查，不需要實質(zhì)審查即可獲得授權(quán)。由于目前的審查力度不夠，新穎性和重復授權(quán)檢索系統(tǒng)不完善，在實踐中就出現(xiàn)了外觀設計專利數(shù)量多但質(zhì)量不高的狀況。授權(quán)數(shù)量泛而不精，重復授權(quán)等問題不得不說與我國非實質(zhì)性審查制度有著直接的聯(lián)系。

二、保護客體

中日兩國均要求外觀設計應以產(chǎn)品為載體，應當是對形狀、圖案、色彩或其結(jié)合做出的設計。并且外觀設計應當有美感。雖然總體要求是一致的，但具體的保護客體卻存在較大差異。

中國2009年《專利法》第二條第三款規(guī)定：：外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。從而提高了外觀設計專利保護客體的法律地位，有關的研究也更加廣泛和深入起來。有關外觀設計的三要素——形狀、圖案和色彩的理解比較統(tǒng)一和明確，但對于產(chǎn)品、美感和適于工業(yè)應用這三方面的理解則比較模糊和較多分歧。

在日本對此規(guī)定的非常明確，并且對部分外觀設計主張優(yōu)先權(quán)的問題加以解決并作了詳細的規(guī)定。在日本不僅保護產(chǎn)品的外觀設計，也保護產(chǎn)品的一部分的外觀設計，對于產(chǎn)品所要求保護的部分通常以實線來表示，而對于產(chǎn)品不保護的其他部分則通常以虛線表示。

三中國外觀設計專利保護制度的完善和建議

通過中日外觀設計專利保護制度的對比，我們不難發(fā)現(xiàn)我國在外觀設計保護方面的不足，所以我們應該參照在外觀設計保護方面已經(jīng)做出突出進步的國家學習不斷完善我國的外觀設計保護制度。

（1）部分外觀設計是指對產(chǎn)品上的某一部分的形狀、圖案、及位置進行新的設計，不是指對組成該產(chǎn)品的零部件進行新設計。是針對產(chǎn)品不可分割的部分。在我國申請外觀設計專利是進行整體申報這對于一些外觀設計產(chǎn)品來說申報專利是有阻礙的。我國應當設立部分外觀設計制度，允許申請人將產(chǎn)品的部分外觀設計申請保護。為了限定保護的部分只針對某特定產(chǎn)品，精確保護范圍，保障他人和社會公共利益，在申請時應寫明產(chǎn)品完整名稱。在保護時可借用外國經(jīng)驗，將需要保護的部分用實線表明，不需要保護的部分用虛線表明，突出設計要部。這樣對專利的審查與侵權(quán)的認定也是大有裨益。同時對于外觀設計專利產(chǎn)品來說便于及時進行更新，及時使權(quán)利得到有效保護。

（2）我國目前是采取非實質(zhì)性審查的初步審查制度，在不進行檢索和比較的基礎上，就直接授權(quán)。這就直接導致我國外觀設計專利數(shù)量多但質(zhì)量不高的現(xiàn)狀，同時也使外觀設計專利與其他權(quán)利相沖突的情況增多，增大了侵權(quán)認定的難度，增加了訴訟成本，浪費權(quán)利人和國家司法和成本。所以設立實質(zhì)審查制度將會更加有利于外觀設計專利的保護和發(fā)展。但是如果建立外觀設計專利實質(zhì)審查制度則必須加快我國檢索系統(tǒng)的發(fā)展。只有盡快完善的我國的專利數(shù)據(jù)庫，才能使實質(zhì)審查制度變得切實可行。

（作者單位：湘潭大學法學院）