摘 要：人們似乎已經(jīng)產(chǎn)生了一個(gè)思維定式，即離婚行為絕對(duì)有效。然而生活中，各種離婚案件千奇百怪，其中就包括近年來屢見不鮮的“假離婚”案件。這類案件鮮為人所關(guān)注，立法方面也幾乎未有所涉及。本文將圍繞這類案件進(jìn)行分析，試圖從法律角度尋求規(guī)制方法。

關(guān)鍵詞：虛假離婚 通謀離婚 欺詐離婚 無效 可撤銷

裴多菲在其箴言詩《自由與愛情》中留下了令人廣為傳頌的詩句：“生命誠(chéng)可貴，愛情價(jià)更高，若為自由故，兩者皆可拋?！边@位著名的匈牙利詩人將愛情看得比生命更重要，但與自由相比，愛情卻又顯得一文不名。倘若愛情與自由能夠相互結(jié)合在一起，恐怕他更會(huì)將一切拋諸于腦后。這二者的結(jié)合，便是婚姻自由。

一、離婚自由之含義

在羅馬法中，結(jié)婚能力更多地表現(xiàn)為對(duì)父權(quán)的從屬性，即“如果當(dāng)事人任何一方處于父權(quán)之下，不問其年齡，均需獲得父親的同意”。[1]只是到了近現(xiàn)代，婚姻自由才成為婚姻法的一項(xiàng)基本原則，其包含結(jié)婚自由與離婚自由兩方面。

在西方國(guó)家，法律對(duì)結(jié)婚自由可謂關(guān)懷備至；而在離婚自由方面，若不考慮協(xié)議離婚這種方式，則各國(guó)法律規(guī)定均較為慎重，甚至在德國(guó)，根本不承認(rèn)協(xié)議離婚的效力，因而離婚只能經(jīng)過法院的判決而獲準(zhǔn)。[2]我國(guó)《婚姻法》在第三條、第五條等法律條文中也對(duì)婚姻自由進(jìn)行了充分保障，而對(duì)離婚自由，和西方國(guó)家相類似，若不考慮第三十一條之情形，以訴訟方式離婚的條件仍難謂“自由”。

可見，在沒有越過道德底線之時(shí)，法律幾乎不會(huì)對(duì)結(jié)婚進(jìn)行干預(yù)；相反，在離婚之訴中，當(dāng)事人卻承擔(dān)著判決不準(zhǔn)離婚之風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者認(rèn)為，離婚自由更多針對(duì)協(xié)議離婚而言，即訂立離婚協(xié)議，通過行政手段解除婚姻的自由。

二、虛假離婚之目的與界定

夫妻雙方若感情極好，本無離婚理由；如已毫無感情，完全可以真正解除夫妻關(guān)系，何故虛假離婚？在回答這一問題之前，有必要弄清虛假離婚是何含義。

筆者以為，虛假離婚中的“假”系對(duì)人的主觀作出的評(píng)價(jià)。故以夫妻雙方的主觀態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，虛假離婚可以分為兩類：第一類是雙方都具有假離婚的意圖；第二類是一方為達(dá)到真離婚的目的，以承諾先離婚再?gòu)?fù)婚的手段誘騙對(duì)方。正如學(xué)者所言，“虛假離婚包括兩種情形：一是通謀離婚，二是欺詐離婚。”[3]

（一）通謀離婚之目的

夫妻為實(shí)現(xiàn)一方或（更多的是）雙方的利益，可能相互串通簽訂虛假的離婚協(xié)議。這些利益包括：獲得額外的房屋拆遷安置補(bǔ)償抑或農(nóng)村征地安置補(bǔ)償、規(guī)避計(jì)劃生育政策、逃避債務(wù)、騙取最低生活保障金、騙取出國(guó)或進(jìn)城就業(yè)的機(jī)會(huì)、使與婚外異性同居合法化等。另外，在國(guó)家對(duì)樓市進(jìn)行調(diào)控之初，為規(guī)避“認(rèn)戶不認(rèn)人”的二套房貸政策漏洞，或?yàn)橘?gòu)買限購(gòu)房或承租廉租房等，不少夫妻選擇虛假離婚，導(dǎo)致“離婚潮”的出現(xiàn)，使其成為了社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

（二）欺詐離婚之目的

欺詐一方的主要目的與通謀離婚之目的類似，但多是為了取得專屬利益。其常采用各種手段充當(dāng)誘餌，誘使對(duì)方簽訂離婚協(xié)議。在此意義上講，受欺詐一方往往是受害者；但是，在其被欺詐方說服并一同實(shí)施虛假離婚行為時(shí)，主觀卻存通謀之故意，因而在此意義上講，其又欺騙了婚姻登記機(jī)關(guān)。

可見，當(dāng)事人由于利益所趨才會(huì)棄婚姻于不顧，利用虛假的離婚協(xié)議，實(shí)施虛假的離婚行為，規(guī)避法律或政策以獲得心中所求。

三、我國(guó)法律對(duì)虛假離婚的態(tài)度

由于各國(guó)法律普遍規(guī)定了不被認(rèn)可的婚姻的具體情況，因而判斷已締結(jié)婚姻的效力并不困難；但在離婚制度中，法律將關(guān)懷的目光更多地投向了訴訟中財(cái)產(chǎn)的分割以及撫養(yǎng)權(quán)的分配上面，很少對(duì)離婚行為本身的效力加以考慮。因此在“虛假離婚”個(gè)案中，如需較好地權(quán)衡各利害關(guān)系人之利益，則有必要針對(duì)法律的空白，對(duì)該行為的效力進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（一）虛假離婚效力之相關(guān)學(xué)說

1、形式意思說

又稱肯定說，認(rèn)為不論當(dāng)事人內(nèi)心之真實(shí)想法如何，僅以公示內(nèi)容作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。一旦婚姻關(guān)系的解除在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行了公示，則必然產(chǎn)生公信效力，因此，即便該離婚行為系虛假而為之，也應(yīng)對(duì)其效力予以肯定。此說尊重了當(dāng)事人的“婚姻自由”，但卻極有可能損害信賴第三人之利益。

2、實(shí)質(zhì)意思說

又稱否定說，認(rèn)為離婚需要具有真實(shí)意思及公示的形式。當(dāng)事人即便在形式上通過公示解除了婚姻關(guān)系，但若并不具有離婚的真實(shí)意思，也不能使身份關(guān)系歸于消滅，故虛假離婚應(yīng)屬無效或可撤銷。此學(xué)說有利于保障信賴第三人之利益，卻似與“婚姻自由”相互違背。

上開兩種學(xué)說各有利弊，就連學(xué)者也稱，“離婚意思究竟應(yīng)采實(shí)質(zhì)意思說，或應(yīng)采形式意思說，均各有所據(jù)。外國(guó)立法例及判解因此而極不統(tǒng)一，有的認(rèn)為虛假離婚有效，有的認(rèn)為虛假離婚無效，有的認(rèn)為虛假離婚為可撤銷”。[4]

（二）我國(guó)的相關(guān)規(guī)定

在1994年國(guó)務(wù)院頒布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第25條中，有如下規(guī)定：“申請(qǐng)婚姻登記的當(dāng)事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對(duì)結(jié)婚、復(fù)婚的當(dāng)事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證，對(duì)離婚的當(dāng)事人宣布其解除婚姻關(guān)系無效并收回離婚證，并對(duì)當(dāng)事人處以200元以下的罰款?！比欢P者對(duì)這一規(guī)定的作用卻持保留態(tài)度。一方面，該《條例》已被廢止，另一方面，學(xué)者也有如下的考慮：“這里的‘弄虛作假’實(shí)指夫妻一方本不具備法定離婚能力或條件……假造證明具備有關(guān)離婚能力、條件的證據(jù)的行為”。[5]

由此觀之，我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》及司法解釋，以及有效的行政法規(guī)都未能對(duì)虛假的離婚行為進(jìn)行定性。

四、虛假離婚行為效力淵源之探究

對(duì)于大陸法系國(guó)家和地區(qū)而言，在形式上，與婚姻有關(guān)的內(nèi)容全部規(guī)定于其民法典之中，或獨(dú)立成編組成親屬法（如德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)），或附屬于人法之中（如法國(guó)及意大利）；在實(shí)質(zhì)上，由于婚姻制度系屬于民法，故其未有規(guī)定或規(guī)定不明之處，顯然適用民法總則的規(guī)定（如德國(guó)，日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）或須結(jié)合整部民法典內(nèi)容進(jìn)行解釋（如法國(guó)及意大利）。

另外，在西方國(guó)家中，普遍認(rèn)為婚姻的締結(jié)系屬于契約之一種?？档率紫忍岢龅倪@一理論，首先為法國(guó)憲法所倡，隨后，“將婚姻視為民事契約的觀點(diǎn)也為英國(guó)社會(huì)所支持，美國(guó)的大多數(shù)州也以法律明文規(guī)定婚姻具有民事契約的性質(zhì)”，[6]只不過，該特殊契約即便構(gòu)成不履行，也無法強(qiáng)制執(zhí)行，亦無法支持支付違約金的請(qǐng)求。即便如此，離婚行為在本質(zhì)上依舊可以作為（繼續(xù)性）契約的解除來看待。

如上所述，在多數(shù)國(guó)家并未對(duì)虛假的離婚行為明文規(guī)定的情況下，適用民法的一般規(guī)定進(jìn)行處理較為妥當(dāng)，且該一般規(guī)定，不僅限于民法總則，也包括債法原理，歸納于一點(diǎn)便是（具體的離婚）法律行為效力的判斷。

自羅馬法以來，法律行為可能會(huì)因?yàn)樘搨蔚囊馑急硎径兊脽o效（包括絕對(duì)的無效和可撤銷），正如法諺所言，“已實(shí)施的行為比假裝要實(shí)施的行為更有效（plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur）”。[7]正因?yàn)槿绱?，《德?guó)民法典》第117條第一款對(duì)虛偽的意思表示的效力加以否定；在《法國(guó)民法典》中，將上述虛偽表示稱作一種舞弊，即“某人設(shè)法獲取某種一般情況下他不能得到的利益，或者逃避他應(yīng)遵守的一項(xiàng)義務(wù)”。[8]日本學(xué)者也認(rèn)為，相手方知表示者之真意，或可以知之之時(shí)，其意思表示無效。[9]我國(guó)《民法通則》第五十五條第二款、第五十八條第三款及第四款、《合同法》第五十二條第二項(xiàng)及第五十四條第二款明確了民事法律行為應(yīng)當(dāng)表意真實(shí)。然而，我國(guó)《合同法》第二條第二款卻明文規(guī)定，有關(guān)身份關(guān)系的契約原則上不適用合同法之規(guī)定，這是否意味著身份契約被《合同法》完全排斥在外？筆者不以為然?？梢哉J(rèn)為，如果婚姻法領(lǐng)域沒有任何的規(guī)定，那么在符合倫理性要求的條件下，似不宜拘泥于前款規(guī)定。

五、立法完善

由于目前我國(guó)尚無對(duì)虛假的離婚行為進(jìn)行明文規(guī)定，在具體案件中，一方面對(duì)該現(xiàn)象并無可援引的直接法律依據(jù)，另一方面也對(duì)司法實(shí)務(wù)人員造成了相當(dāng)?shù)睦_。因此，有必要對(duì)該行文加以規(guī)制。

有鑒于此，學(xué)者在《中國(guó)民法典草案建議稿》親屬編部分，于第一千六百九十九條第二項(xiàng)規(guī)定離婚的意思表示必須真實(shí)。這一規(guī)定和現(xiàn)行法相比具有進(jìn)步意義，但僅此一條規(guī)定卻有待完善。筆者認(rèn)為，可以按照以下思路充實(shí)立法建議。

（一）當(dāng)事人均未與第三人再婚

可以認(rèn)為，此時(shí)虛假的離婚行為并未損害信賴第三人之身份利益，但很有可能通損其財(cái)產(chǎn)利益。因而，縱使婚姻之解除已為公示，仍可認(rèn)定該離婚之行為可撤銷或無效。故立法此時(shí)不妨堅(jiān)持實(shí)質(zhì)意思說。至于何種情況下絕對(duì)否認(rèn)離婚之效力，何種情況下認(rèn)定虛假離婚可撤銷，尚值得探討。

1、若屬雙方通謀離婚之情形，如果該行為被認(rèn)為有悖于公序良俗，那么法院應(yīng)當(dāng)宣告該離婚絕對(duì)無效；如果該行為只是損害了特定人之利益，如開發(fā)商、債權(quán)人等，那么該特定利害關(guān)系人有權(quán)申請(qǐng)法院撤銷該離婚行為。

2、若屬欺詐型離婚，一般系為達(dá)到某種專屬經(jīng)濟(jì)利益，可能并不足以影響到公序良俗，那么此時(shí)賦予被欺詐一方撤銷權(quán)不失為一種很好的選擇；當(dāng)然，若該欺詐行為已經(jīng)足以影響到公序良俗，任何人均得向法院申請(qǐng)?jiān)撾x婚絕對(duì)無效。

（二）虛假離婚當(dāng)事人雙方或一方已再婚

此時(shí)，無論是通謀離婚，還是欺詐離婚，勢(shì)必牽涉利益巨大，倘若再?gòu)?qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意思主義，未免有失偏頗。因而應(yīng)當(dāng)尊重公示公信，認(rèn)離婚有效。

六、結(jié)語

虛假離婚現(xiàn)象如今已并不少見，似乎在向人們的傳統(tǒng)道德進(jìn)行挑釁，但法律在此領(lǐng)域依然空白，如再不加以規(guī)范，難免為追逐私利之人有機(jī)可乘，對(duì)整個(gè)社會(huì)造成不良影響。但立法究竟如何選擇，仍是一個(gè)值得繼續(xù)探討的話題。

（作者單位：西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1][英] 巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，北京：法律出版社，2010年版，第74頁.

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[3]王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第162頁.

[4]王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第163頁.

[5]張力：“試論對(duì)假離婚效力的法律規(guī)制”，《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年12月第4期，第28頁.

[6]巫昌禎：《婚姻法與繼承法學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第106頁.

[7][意] 彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年版，第69頁.

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[9][日] 富井政章：《民法原論（第1卷）》，陳海瀛，陳海超譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第248頁.