摘 要：司法實(shí)踐中，對(duì)輪奸的認(rèn)定存在著很大爭(zhēng)議?，F(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定的“二人以上輪奸”屬于加重處罰情節(jié)，而不是共同犯罪形態(tài)。所以，“輪奸”情節(jié)不存在犯罪停止形態(tài)，只存在“輪奸”情節(jié)是否存在的問(wèn)題?！拜喖椤鼻楣?jié)的成立需要滿(mǎn)足主觀方面和客觀方面的成立條件。主觀方面要求行為人具有共同的故意，客觀方面要求兩個(gè)以上行為在特定時(shí)間內(nèi)實(shí)施具有連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)奸行為。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪；輪奸；停止形態(tài)

中圖分類(lèi)號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）24-0106-02

一、案件背景

（一）案情簡(jiǎn)介

修某（1992年5月21日出生）知道被告人厲某經(jīng)常和一些女孩交往，就對(duì)厲某（1997年3月15日出生）說(shuō)，如果有“頭緒”帶他玩玩。2011年小學(xué)升初中考試剛結(jié)束，厲某經(jīng)過(guò)朋友介紹認(rèn)識(shí)小學(xué)剛畢業(yè)的女孩魏某（1999年5月20日出生），交談中，厲某得知魏某十三歲。后來(lái)，厲某和魏某在QQ聊天時(shí)提出帶魏到旅社開(kāi)房間，魏某未明確表示反對(duì)。2011年7月7日中午，厲松把魏某帶到某旅社213房間，與魏某發(fā)生了性關(guān)系。后厲某為了承諾幫助修某“找小女孩玩”之約，又電話聯(lián)系修某，并告訴他女孩十三歲。同時(shí)，為防止魏離開(kāi)，厲某將魏的上衣藏起來(lái)。修某到旅社后對(duì)魏某實(shí)施奸淫。當(dāng)晚，修某與魏某QQ聊天時(shí)涉及下午發(fā)生性關(guān)系的內(nèi)容，被魏某父母發(fā)覺(jué)而案發(fā)。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定“二人以上輪奸的”要加重處罰，但是刑法規(guī)范即司法解釋并沒(méi)有對(duì)“輪奸”作進(jìn)一步解讀。這就為司法實(shí)踐中產(chǎn)生的對(duì)“輪奸”的不同認(rèn)識(shí)埋下伏筆。在本案中，實(shí)務(wù)界和理論界的爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于厲某和修某是否構(gòu)成“輪奸”。

筆者認(rèn)為，本案中，厲某和修某之間是否構(gòu)成“輪奸”并不是單純的一個(gè)問(wèn)題。在厘清厲某和修某的行為是否構(gòu)成“輪奸”之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)“輪奸”行為的基本理論進(jìn)行梳理。就本案而言，需要搞清楚以下幾個(gè)問(wèn)題：首先，需要確定厲某的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？其次，如果厲某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么厲某和修某的行為是否構(gòu)成輪奸？再次，如果厲某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么厲某和修某的行為是否構(gòu)成輪奸？

二、“輪奸”的性質(zhì)認(rèn)定

“輪奸”行為的認(rèn)定之所以會(huì)產(chǎn)生分歧，究其原因在于人們對(duì)其性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，“輪奸”究竟是一個(gè)犯罪加重情節(jié)還是共同犯罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“輪奸”是共同犯罪，而成立共同犯罪至少要求二人以上具有刑事責(zé)任能力。如果兩人以上中僅有一人具有刑事責(zé)任能力，即不成立共犯，故而也就不能認(rèn)定為輪奸[1]906。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“輪奸”并非共同犯罪，而是屬于強(qiáng)奸的一種特殊形式，是刑法規(guī)定的加重量刑情節(jié)，其成立并不要求實(shí)行奸淫的二人或者二人以上都具有刑事責(zé)任能力[2]29。從兩種觀點(diǎn)來(lái)看，“輪奸”的性質(zhì)如何界定直接決定輪奸行為的成立條件，兩個(gè)問(wèn)題相輔相成。如果“輪奸”屬于犯罪加重情節(jié)，那么其犯罪成立則不要求二個(gè)以上的行為人均具有刑事責(zé)任能力；如果“輪奸”屬于共同犯罪，則其成立要求二人以上均具有刑事責(zé)任能力。

“輪奸”行為的性質(zhì)如何界定應(yīng)當(dāng)追根溯源，依據(jù)刑法規(guī)范進(jìn)行分析。首先，從現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定“二人以上輪奸”來(lái)看，“輪奸”并不是獨(dú)立的罪名，所以不能簡(jiǎn)單認(rèn)為“輪奸”要求具有“二人”的條件就是共同犯罪?！岸艘陨陷喖椤弊鳛榧又靥幜P的一種情形，更多的是因?yàn)槎艘陨蠌?qiáng)奸行為的社會(huì)危害性而非關(guān)注二行為人是否具有刑事責(zé)任。其次，換個(gè)角度來(lái)看，“二人以上輪奸”情形的規(guī)定是為了保護(hù)被害人的法益，而刑事責(zé)任能力的規(guī)定是為了考慮犯罪嫌疑人承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。因此，在被害人在一定時(shí)間內(nèi)遭受兩人以上共同故意強(qiáng)奸行為時(shí)，其受害的程度不會(huì)因犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任能力問(wèn)題而發(fā)生改變。當(dāng)一個(gè)行為人不具備刑事責(zé)任能力時(shí)，其他行為人的行為構(gòu)成“輪奸”也具有合理性，既不會(huì)放縱犯罪嫌疑人，也不會(huì)枉犯罪嫌疑人。所以，“二人以上輪奸”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)犯罪情節(jié)，而不是共同犯罪形態(tài)。

三、“輪奸”的成立條件

“輪奸”雖然不是共同犯罪，但其作為一種加重處罰情節(jié)，其成立也需滿(mǎn)足自身的成立條件。筆者認(rèn)為，“輪奸”情節(jié)的成立需要滿(mǎn)足主觀方面和客觀方面的成立條件。

從主觀方面來(lái)看，“輪奸”情節(jié)的成立雖不要求行為人均具備刑事責(zé)任能力，但“輪奸”情節(jié)的成立還需具備共同的故意。如果二人以上沒(méi)有共同的故意，而是在前后相繼發(fā)生的單獨(dú)輪流強(qiáng)奸行為，我們不能將其等同為“輪奸”。否則，就會(huì)違背個(gè)人責(zé)任原則和主觀責(zé)任原則，行為人對(duì)其行為將失去可預(yù)見(jiàn)性和控制性。

從客觀方面來(lái)看，“輪奸”情節(jié)還要求二人以上實(shí)施奸淫行為，但并不要求所有的人承擔(dān)奸淫行為的刑事責(zé)任，因?yàn)橛行┬袨槿丝赡懿痪邆湫淌仑?zé)任能力。此外，奸淫行為還需發(fā)生在特定的時(shí)間范圍之內(nèi)，兩個(gè)以上的奸淫行為具有一定的連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性。否則，如果兩個(gè)行為人約定在不同的時(shí)間和地點(diǎn)對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸的，也不能認(rèn)定為“輪奸”情節(jié)。

然而，雖然成立標(biāo)準(zhǔn)是明確的，但事實(shí)與法律之間需要進(jìn)行理性的解讀。就本案來(lái)看，厲某在行為時(shí)剛滿(mǎn)14周歲，其行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪存在一定的爭(zhēng)議性。根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》規(guī)定“對(duì)于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第17條、第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；對(duì)于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！北景钢袇柲车男袨槭欠駱?gòu)成強(qiáng)奸罪需要在犯罪事實(shí)的認(rèn)定基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)解讀。厲某與魏某雖然是在自愿的情況下發(fā)生的性關(guān)系，但是由于厲某的后續(xù)行為導(dǎo)致魏某被修某強(qiáng)奸，所以厲某的行為不能認(rèn)定為情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果，厲某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

在厲某和修某的行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前提下，厲某和修某的行為是否構(gòu)成“輪奸”情節(jié)，實(shí)務(wù)界存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)槭掳l(fā)前修某請(qǐng)厲某幫忙找小女孩“玩”，厲某表示答應(yīng)時(shí)，即與修某形成共同犯罪故意。從厲某案發(fā)當(dāng)天的行為看，其具有讓多人與魏某發(fā)生性關(guān)系的故意和行為。當(dāng)厲某將魏某系未滿(mǎn)14周歲的幼女且其已經(jīng)與魏某發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)告知修某時(shí)，修某仍然與魏某發(fā)生性關(guān)系，其奸淫行為是厲某奸淫行為的繼續(xù)，且與厲某的奸淫行為在時(shí)空上具有連續(xù)性，構(gòu)成輪奸。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，厲某和修某明知被害人魏某系不滿(mǎn)十四周歲的幼女，分別與其發(fā)生性關(guān)系，其行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但兩者的行為不構(gòu)成“輪奸”。被告人厲某、修某雖然分別與被害人魏某在同一地點(diǎn)發(fā)生了性關(guān)系，但二被告人沒(méi)有輪奸被害人的故意，且發(fā)生性關(guān)系的時(shí)間相隔也比較長(zhǎng)，缺乏時(shí)間上的連續(xù)性。

筆者認(rèn)為，前者更為合理。對(duì)于“輪奸”情節(jié)的認(rèn)定需要考慮時(shí)間條件，但是時(shí)間條件并不能狹義地理解，而應(yīng)當(dāng)是指同一時(shí)間段之內(nèi)。只有兩個(gè)以上行為人的強(qiáng)奸行為在共同的故意支配下在同一時(shí)間段內(nèi)發(fā)生，并且具有連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性，就可以認(rèn)定為“輪奸”行為。本案中，厲某和修某雖然不是在事前形成的共同故意，但屬于犯罪中形成的共同故意。并且，修某的行為是在厲某控制魏某的情況下實(shí)施的，所以厲某的行為一直處于持續(xù)中，修某后來(lái)加入的行為屬于承繼共同正犯，兩者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“輪奸”情節(jié)。

四、“輪奸”的停止形態(tài)

司法實(shí)踐中，對(duì)于“輪奸”是否存在犯罪停止形態(tài)一直存在著爭(zhēng)議。例如，在兩人有輪奸的故意情況下，一人實(shí)施了強(qiáng)奸，另一人未得逞的情況下，兩人的行為該如何認(rèn)定。

在此問(wèn)題上，理論界和實(shí)務(wù)界存在不同的認(rèn)識(shí)：有觀點(diǎn)認(rèn)為，兩人的行為均構(gòu)成輪奸，具體而言又存在著分歧。一是實(shí)施強(qiáng)奸的行為人構(gòu)成既遂，另一人構(gòu)成未遂。輪奸是情節(jié)加重犯而不是結(jié)果加重犯，只要兩名以上被告人有輪奸的故意，且部分被告人實(shí)施了強(qiáng)奸行為，所有的被告人都應(yīng)適用輪奸的條款?！喖槭菑?qiáng)奸罪的一種，也存在著既遂和未遂等情形[3]280。二是兩人均為既遂。根據(jù)“部分行為全體負(fù)責(zé)”共同犯罪理論，只要共同犯罪中一人的行為既遂，其他人即使未實(shí)施奸淫，也同樣屬于犯罪既遂，因?yàn)楣餐缸锏慕Y(jié)果已經(jīng)發(fā)生，所有人的犯罪目的均已達(dá)到，一個(gè)人目的的實(shí)現(xiàn)也就是他人目的的實(shí)現(xiàn)[3]280。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案不構(gòu)成輪奸，只構(gòu)成普通強(qiáng)奸罪的共同犯罪（既遂）。輪奸時(shí)的強(qiáng)奸罪只有既遂狀態(tài)，根本不存在未遂的可能（但存在強(qiáng)奸一般情形時(shí)有未遂的可能），如只有主觀上有輪奸的共同故意，而沒(méi)有客觀上輪流奸淫的事實(shí)，不符合“二人以上輪奸婦女”這一法定情節(jié)，只能以強(qiáng)奸罪的共犯來(lái)處理[3]1380。

從上述爭(zhēng)論來(lái)看，對(duì)輪奸是否存在犯罪停止形態(tài)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)仍然是關(guān)于輪奸的性質(zhì)之爭(zhēng)。既然“輪奸”屬于一個(gè)犯罪情節(jié)，不屬于共同犯罪形態(tài)。那么，犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定就不能適用于輪奸情節(jié)。強(qiáng)奸罪只存在是否發(fā)生輪奸情節(jié)的問(wèn)題，不存在輪奸既遂、未遂的問(wèn)題。進(jìn)而言之，輪奸情節(jié)也不能依據(jù)“部分行為全體負(fù)責(zé)”的共同犯罪理論來(lái)分別認(rèn)定行為人的行為。

盡管在一行為人實(shí)施強(qiáng)奸、另一人實(shí)施強(qiáng)奸未得逞的情況不構(gòu)成輪奸，那么二行為人的行為究竟該如何認(rèn)定呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，應(yīng)分別按照強(qiáng)奸罪既遂、未遂判處[4]63。此觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)是強(qiáng)奸罪屬于親手犯，行為人的行為具有不可替代性，每個(gè)人都具有自身的犯罪目的，所以行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)各自的行為承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，此種觀點(diǎn)是對(duì)親手犯的誤讀，親手犯是一種犯罪類(lèi)型，作為一種犯罪類(lèi)型必須遵守共同犯罪的基本原則。不能因?yàn)橛H手犯要求行為人必須單獨(dú)親手實(shí)施犯罪行為，就否定親手犯的共同犯罪形態(tài)。所以，強(qiáng)奸罪也可能存在共同犯罪形態(tài)，那么強(qiáng)奸罪的共同犯罪也必須遵守“部分實(shí)行全部負(fù)責(zé)”的共同犯罪原則。當(dāng)兩行為人共同故意實(shí)施強(qiáng)奸，一行為人實(shí)施強(qiáng)奸、另一人強(qiáng)奸未得逞時(shí)，兩行為人均構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。

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