摘 要：“鑒定結(jié)論”的稱謂折射出這一證據(jù)形式的“權(quán)威性”，因而容易導(dǎo)致人們對鑒定結(jié)論的迷信與盲從，使得人們相信鑒定結(jié)論無需進行訴訟雙方的對抗質(zhì)證。而“鑒定意見”的表述較為科學(xué)，符合客觀實際，有助于降低人們對鑒定證據(jù)的盲從?！拌b定意見”的確立為我國訴訟觀念與訴訟結(jié)構(gòu)的逐步轉(zhuǎn)變提供了契機，必將開啟我國鑒定制度的新發(fā)展。
　　關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論；鑒定意見；訴訟觀念；訴訟結(jié)構(gòu)；鑒定制度完善
　　作者簡介：仝其憲（1974- ），男，河南臺前人，法學(xué)碩士，忻州師范學(xué)院法律系講師，主要從事刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)的教學(xué)與研究；馮毛毛（1980- ），女，山西五寨人，法學(xué)碩士，忻州師范學(xué)院法律系助教，主要從事刑事訴訟法學(xué)的教學(xué)與研究。
　　中圖分類號：D915.13 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）08/09-0134-04
　　2012年3月14日，全國人大通過了《刑事訴訟法修正案》，此次修正主要涉及了證據(jù)制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、偵查監(jiān)督、審判程序、執(zhí)行程序和特別程序等七大方面的問題，一定程度上體現(xiàn)了刑事訴訟法從“權(quán)力法”向“權(quán)利法”轉(zhuǎn)變的歷史發(fā)展趨勢，不啻為我國立法上的重要里程碑。［1］不可否認，《刑事訴訟法修正案》的亮點頗多，筆者特別關(guān)注證據(jù)制度中的一點變化，那就是證據(jù)的法定形式之一的“鑒定結(jié)論”，修正案中將其切換為“鑒定意見”。筆者認為，從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”，不僅僅是術(shù)語稱謂的變化，而且是證據(jù)觀念、理念的轉(zhuǎn)變，它必將推動我國現(xiàn)行鑒定制度的完善和發(fā)展。
　　一、關(guān)于“鑒定結(jié)論”
　　首先，從詞匯意義的表述上來說，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂結(jié)論，就是指對人或事物所下的最后的論斷。這勢必會給人們這樣一種信息，通過鑒定所得的最后論斷肯定準確無誤，值得信賴。這折射出這一證據(jù)形式的“權(quán)威性”。
　　其次，從鑒定結(jié)論的內(nèi)涵上說，刑事訴訟中的“鑒定結(jié)論”，是指公安司法機關(guān)為了解案件中某些專門性的問題，指派或聘請具有這方面專業(yè)知識和技能的人，進行鑒定后所得出的書面結(jié)論。［2］作為一種獨立的刑事證據(jù)，其突出的特點為，這是鑒定人對刑事案件中的某些專門性事實問題進行鑒定后所得出的書面結(jié)論；這是憑借一定的科學(xué)儀器和設(shè)備，就有關(guān)專門性問題進行分析、研究后所得出的結(jié)果；受公安司法機關(guān)聘請或指派的鑒定人，往往具有專門知識和技能，是某個領(lǐng)域的專家。鑒定結(jié)論本身所具有的這些特點，折射出這一證據(jù)形式具有極強的“科學(xué)性”。
　　由于“鑒定結(jié)論”的這些特點，導(dǎo)致了一系列刑事訴訟程序上的問題。這些問題的出現(xiàn)，除了與我國的訴訟傳統(tǒng)、訴訟結(jié)構(gòu)與人們認識理念等有關(guān)，還與長期以來人們對鑒定結(jié)論的盲從不無關(guān)系。在我國，鑒定人很少出席法庭，接受法庭質(zhì)證。由于鑒定結(jié)論所折射出的信息，它被認為是“科學(xué)證據(jù)”，法官也堅信它是正確的。加之鑒定人的專家聲望，因而鑒定人似乎沒有必要浪費時間出庭接受質(zhì)證。
　　然而，鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證，可能導(dǎo)致鑒定結(jié)論無法經(jīng)過有效審查，會使鑒定結(jié)論的可靠性與真實性大打折扣。依據(jù)這種不可靠、不確信的證據(jù)定案，勢必會增加冤假錯案發(fā)生的可能性，從而損害司法的公正與正義，這是一。其二，鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證，這就等于剝奪了訴訟雙方當事人詢問與反詢問的權(quán)利。國家憲法和法律賦予訴訟雙方當事人的權(quán)利無法真正落到實處，損害了訴訟程序的正義性。其三，鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證有違直接言詞審理原則。直接言詞是大陸法系國家普遍承認并遵循的、適用于審判階段的重要訴訟原則。這一原則要求在法庭審理時，作為控辯裁三方主體以及其他訴訟參與人都必須親自到庭，同時必須具有參與審判活動的實際能力，并且訴訟雙方當事人和其他參與人應(yīng)當以言詞陳述的方式進行攻擊、防御等各種訴訟活動，各種證據(jù)都必須以言詞陳述的方式提交法庭，并接受質(zhì)證和認證；要求從事法庭審判的法官必須親自參與法庭的證據(jù)調(diào)查活動，直接接觸和審查證據(jù)，證據(jù)只有經(jīng)過法官的親自調(diào)查，才能作為定案的根據(jù)。［3］英美法系國家雖然沒有這一原則，但其傳聞證據(jù)排除規(guī)則與大陸法系的直接言詞審理原則具有同工異曲之妙。鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證與直接言詞原則相悖。
　　鑒于對鑒定結(jié)論的深刻認識，早在幾年前就有不少學(xué)者著文立說，對我國現(xiàn)行的鑒定證據(jù)制度發(fā)起非難，提出了一些切實可行的完善建言。但是，對真理的認識和接受總是需要一個較為漫長的過程，隨著我國法制建設(shè)的進一步推進，經(jīng)過十余年的分析研究和反復(fù)實踐，對我國鑒定證據(jù)制度的現(xiàn)狀與不足，人們才有了較為充分的認識。
　　二、“鑒定意見”的確立
　　令人欣慰的是，2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》，將“鑒定結(jié)論”切換為“鑒定意見”。筆者認為，這是對我國鑒定證據(jù)制度完善的一個新的起點，它將推進我國鑒定證據(jù)制度的進一步完善，也將使我國的刑事訴訟證據(jù)制度更加科學(xué)和公正。
　　從語義學(xué)上來說，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂“意見”，是指對事情的一定的看法或想法。既然是“意見”，具有極強的主觀性，那就應(yīng)當屬于一家之言，存在仁者見仁，智者見智，有妥當與否，真?zhèn)沃??！拌b定意見”的表述昭示著這種鑒定證據(jù)是鑒定人運用自己的專門知識和技能對案件的某些專門性問題進行鑒定所作出的“意見”，并非最后“結(jié)論”，僅僅是鑒定人的個人看法，是否科學(xué)，是否符合案件真實，均需要一一證明。由于受到諸多不確定因素和主客觀條件的影響，它也確實需要在法庭上接受質(zhì)證，經(jīng)過進一步查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。
　　首先，從鑒定主體上來說，目前我國對鑒定機構(gòu)及其從業(yè)人員的嚴格準入資格要求仍然沒有相關(guān)法律規(guī)定，鑒定人員的經(jīng)驗與能力參差不齊，運用的科學(xué)儀器和設(shè)備精密程度不一，標準不等。加之沒有嚴密的操作規(guī)程和有效監(jiān)督，因此難以保證鑒定意見的真實與公正。當前，鑒定領(lǐng)域的不正之風(fēng)呈愈演愈烈之勢，一些鑒定機構(gòu)和人員為了追求經(jīng)濟利益，曲意迎合辦案人員和某些當事人的不正當要求，扭曲了鑒定意見的本意［4］，致使“人情鑒定”、“關(guān)系鑒定”以及“權(quán)錢鑒定”等現(xiàn)象時常出現(xiàn)，多頭鑒定、重復(fù)鑒定以及虛假鑒定等問題難以解決。［5］因而，鑒定意見的科學(xué)性、客觀性與公正性大打折扣，鑒定意見的可信度與公信力大幅度降低。
　　其次，從鑒定的過程上來說，“鑒定意見”要受到鑒定檢材與鑒定方法等一系列因素的影響，這也使鑒定意見存在真實性問題。作為鑒定物質(zhì)基礎(chǔ)的鑒定檢材和鑒定資料來源于案件，由委托人或者相關(guān)利害關(guān)系人提供。一般來說，委托人向鑒定人提供了真實、完整、充分的鑒定材料，鑒定人運用了恰當?shù)蔫b定方法，那么所得出的鑒定意見可靠性和真實性較高，反之，則會使得鑒定意見出現(xiàn)瑕疵，其真實性和可靠性必然降低。
　　再次，《刑事訴訟法修正案》規(guī)定了刑事訴訟證據(jù)包括物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄與視聽資料、電子數(shù)據(jù)等八種證據(jù)，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。可見鑒定意見并不享有特權(quán)，只是法定證據(jù)形式的一種，并非最終的結(jié)論。這種證據(jù)形式要作為定案的根據(jù)，和其他證據(jù)一樣，必須通過訴訟雙方的對抗質(zhì)證以及法官的審查判斷。
　　很多情況下，支撐鑒定結(jié)論證據(jù)效力的并不是其科學(xué)性，反而是與科學(xué)相差甚遠的人們對鑒定結(jié)論的那種神秘感以及對科學(xué)工作的盲目信任。［6］由“鑒定結(jié)論”切換為“鑒定意見”，其稱謂較為科學(xué)，更符合客觀真實。一定程度上會破除人們對鑒定證據(jù)制度的尊崇與迷信，從而降低人們對鑒定制度的盲從性。
　　三、“鑒定意見”與訴訟觀念的轉(zhuǎn)變
　　在我國，長期的集權(quán)主義管理模式與嚴格的宗法家庭傳統(tǒng)，造成了極其強大的國家權(quán)力觀念和極其弱小的個人權(quán)利意識。［7］“重實體，輕程序”的法文化傳統(tǒng)長期占主導(dǎo)地位，為了追求行為目標結(jié)果，只要最終有一個好的裁判結(jié)果，對體現(xiàn)行為動態(tài)過程的程序則不屑一顧。片面強調(diào)實體公正，勢必漠視程序公正，忽視訴訟雙方對抗質(zhì)證的權(quán)利，被奉為“科學(xué)證據(jù)”的鑒定證據(jù)形式，更是否定了法庭上訴訟雙方質(zhì)證的必要。
　　歷史的車輪馳入法治時代，建立中國現(xiàn)代刑事司法，就不得不面對這樣一個問題，究竟形式合理性優(yōu)先抑或?qū)嵸|(zhì)合理性優(yōu)先？對此德國著名社會學(xué)家馬克斯?韋伯有深刻的見解，他認為，實質(zhì)合理性是主觀的，對實質(zhì)合理性的片面追求可能導(dǎo)致無序，合理會轉(zhuǎn)化為不合理，或者一般合理的實現(xiàn)可能會導(dǎo)致對一般合理的否定；而形式合理性是客觀的，盡管它可能會以犧牲個別合理為代價，但能夠建立起一種可以預(yù)測行為后果的社會秩序，因而是現(xiàn)代法律的基本特征。［8］在韋伯那里，形式合理性與實質(zhì)合理性是對立的，究竟怎樣看待兩者的關(guān)系呢？從西方國家法治運行過程中，似乎可以找到答案：法律的形式合理性更優(yōu)越，更有利于保障人權(quán)，防止為了片面追求實質(zhì)合理性而對公民權(quán)利恣意踐踏。對于中國這樣一個偏重實質(zhì)合理性的國家來說，形式合理性優(yōu)先顯得尤為重要。這種“形式合理性”強調(diào)刑事司法程序，主張程序公正，反對罪刑擅斷。而且它是一種相對的合理性，可期待的合理性，在形式合理性與實質(zhì)合理性發(fā)生沖突的情況下，選擇形式合理性而非實質(zhì)合理性，就意味著必須承受一定程序上的實質(zhì)合理性的喪失。［9］因此，在刑事訴訟過程中能夠堅守形式合理性優(yōu)先，強調(diào)程序公正，不合時宜的鑒定證據(jù)觀將會逐步得到改變。隨著我國刑事訴訟觀念的逐步轉(zhuǎn)變，在強調(diào)程序公正并兼顧實體公正的訴訟觀念下，鑒定證據(jù)形式必將逐步走向正常證據(jù)軌道。
　　四、“鑒定意見”與訴訟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型
　　在現(xiàn)代刑事訴訟中，大致存在職權(quán)主義和當事人主義兩種基本訴訟結(jié)構(gòu)，二者存在較大的差別。所謂職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)，又稱為非對抗制模式，強調(diào)司法機關(guān)依職權(quán)主動查明案件的事實真相，要求法院最終對案件的事實負責(zé)。崇尚安全價值的大陸法系國家大多采用此訴訟結(jié)構(gòu)。職權(quán)主義結(jié)構(gòu)下的鑒定證據(jù)制度有自己獨有的特色：強調(diào)法官對鑒定啟動的控制權(quán)，肯定鑒定人所得出結(jié)論的權(quán)威性，并更多地追求實質(zhì)公正和效率。它的弊端自然也顯而易見：一是忽視訴訟雙方當事人進行自行鑒定舉證的權(quán)利，無疑缺乏形式的公正性；二是難以避免鑒定人由于過早或過多了解案件情況而作出預(yù)斷性結(jié)論和法官過分依賴鑒定結(jié)論的危險;三是導(dǎo)致鑒定人出庭接受質(zhì)證的幾率較少。
　　所謂當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，又稱對抗制模式，強調(diào)控、辯雙方當事人在訴訟中的主體地位和積極作用，并以平等對抗的方式推進訴訟進程，由中立的法官居中裁判。自由價值至上的英美法系國家大多采用此訴訟模式。在當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)下，證據(jù)制度中的證人有普通證人和專家證人之分，而鑒定人被賦予專家證人的訴訟地位，二者間帶有明顯的對抗性。他們認為專家證人和普通證人沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，要說區(qū)別也僅僅在于他們的知識層次的不同。因此，鑒定人的訴訟地位與證人相同，一樣要宣誓或鄭重聲明，在法庭上接受質(zhì)證，同時接受詢問和反詢問，證人所適用的訴訟規(guī)則，同樣也適用于鑒定人。訴訟雙方當事人均有權(quán)聘請專家，并強調(diào)專家證言也應(yīng)遵循直接言詞審理原則，即受聘于一方的專家證人應(yīng)出席法庭以言詞的方式發(fā)表自己的意見，并接受訴訟雙方的對抗性質(zhì)證。它的優(yōu)勢在于訴訟雙方當事人聘請的專家證人擁有充分的參與權(quán)和平等對抗權(quán)，體現(xiàn)了形式正義的訴訟價值目標。
　　由于受歷史傳統(tǒng)、法律結(jié)構(gòu)、思維方式和法官地位、作用等因素影響，我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)受大陸法系職權(quán)主義影響較深，屬于典型的職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)。有人認為我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于雙重結(jié)構(gòu)，一是三角結(jié)構(gòu)，即刑事訴訟以控訴、辯護和審判三方為基本構(gòu)成要素，并通過控審分離、控辯雙方平等對抗、司法至上等原則而形成三方組合關(guān)系；二是線性結(jié)構(gòu)，即刑事訴訟從立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行的工序流轉(zhuǎn)以及公安司法機關(guān)的權(quán)力行使的相繼性而呈現(xiàn)出權(quán)力的互動關(guān)系。［12］前者體現(xiàn)程序公正的基本價值，為當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的主要表現(xiàn)形式；后者體現(xiàn)國家權(quán)力的推進作用，在我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)中尤為明顯。我國片面強調(diào)懲罰犯罪的刑事訴訟價值觀和“權(quán)力推進流水作業(yè)式”的訴訟結(jié)構(gòu)，鑒定人往往就是公安司法機關(guān)的工作人員。他們身份的優(yōu)勢，又承擔(dān)著打擊犯罪的任務(wù)，加之人們對鑒定證據(jù)的過度迷信，因而鑒定人出庭接受質(zhì)證的幾率極小。
　　“鑒定意見”的確立，一定程度上會破除人們特別是公安司法人員對鑒定證據(jù)的盲從。隨著我國《刑事訴訟法修正案》的塵埃落定，當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的一些積極因素進一步被吸收，訴訟雙方的主體地位和平等對抗進一步被提升，這必然對傳統(tǒng)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)產(chǎn)生強大的沖擊，同時開啟“鑒定意見”這一證據(jù)形式前所未有的新局面，并充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
　　五、“鑒定意見”與鑒定制度的完善
　　從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”的轉(zhuǎn)換，并不僅僅是表述上的更新，而是一個從理念到實踐的華麗轉(zhuǎn)身。在我國長期的司法實踐中，鑒定人應(yīng)當出庭而不出庭的問題非常突出，直接影響到審判的公正性。為此，新的《刑事訴訟法修正案》從三個方面進一步完善了鑒定人出庭制度：
　　一是明確了鑒定人出庭作證的范圍。《刑事訴訟法修正案》第71條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人又必須出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！?br/>　　二是申請出庭的制度?！缎淌略V訟法修正案》第72條規(guī)定：“公訴人、當事人、和辯護人訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”該款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。
　　三是規(guī)定了鑒定人作證的保護措施?！缎淌略V訟法修正案》第62條規(guī)定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中作證，本人或者近親屬有人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當采取一項或者多項保護措施。同時還規(guī)定了鑒定人認為因在訴訟中作證，本人或者近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護，而人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)依法采取保護措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當配合。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了我國鑒定證據(jù)制度的進步。
　　但是，新的《刑事訴訟法修正案》對我國鑒定制度的完善并不徹底。一方面，《刑事訴訟法修正案》仍然沒有賦予鑒定人與證人同樣的訴訟地位；另一方面，《刑事訴訟法修正案》對鑒定證據(jù)制度的改進步伐并不大。近幾年來多數(shù)學(xué)者提出的一些完善我國鑒定制度的意見，如加強鑒定機構(gòu)的獨立性，建立鑒定人資格認定制度，適當賦予當事人鑒定啟動權(quán)，建立鑒定證據(jù)的披露制度，建立專家輔助人制度以及設(shè)立鑒定人質(zhì)證和認證程序制度等問題，均沒有涉及或者涉及極少。我國鑒定制度雖然與英美法系的鑒定制度有著不同的法律基礎(chǔ)和價值取向，但某些科學(xué)的證據(jù)規(guī)則并不是專為特定的社會制度量身定做的，英美法系國家一些有益的鑒定制度我們可以借鑒和學(xué)習(xí)。應(yīng)當相信，隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，公民的權(quán)利意識和參與意識不斷提升，人權(quán)保障理念逐步嵌入人心，刑事訴訟觀念和刑事訴訟結(jié)構(gòu)逐步轉(zhuǎn)型，以“鑒定意見”這一證據(jù)形式的確立為起點，我國鑒定制度必將不斷完善和發(fā)展。
　　參考文獻：
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