摘 要：權(quán)力對良好公共秩序的建構(gòu)、維持和發(fā)展是有限的。當(dāng)爆發(fā)諸如產(chǎn)品質(zhì)量危機(jī)等社會(huì)問題而政府又無力解決時(shí)，其公信力亦在逐漸流失。唯一解決之道是推動(dòng)私權(quán)自治體系的形成。法律在此的作用是構(gòu)建自治的、免于強(qiáng)制和制度激勵(lì)環(huán)境，這在對懲罰性賠償制度的分析中可得到證明。隨著私權(quán)自治化程度的提高，私人自治會(huì)聯(lián)結(jié)成為自治組織，進(jìn)而再聯(lián)結(jié)形成社會(huì)自治系統(tǒng)。在這一過程中，良好的公共秩序?qū)⒌靡越?gòu)、維持和發(fā)展。
　　關(guān)鍵詞：自治；公共秩序；社會(huì)治理模式；懲罰性賠償；產(chǎn)品質(zhì)量危機(jī)
　　作者簡介：姜宇（1988- ），男，山東煙臺(tái)人，江蘇省行政學(xué)院法政部2010級(jí)碩士研究生，專業(yè)方向?yàn)閼椃▽W(xué)、行政法學(xué)；樊夫（1987- ），男，江蘇南通人，江蘇省行政學(xué)院法政部2010級(jí)碩士研究生，專業(yè)方向?yàn)閼椃▽W(xué)、行政法學(xué)；王煜（1988- ），女，江蘇宿遷人，江蘇省行政學(xué)院世經(jīng)部2010級(jí)碩士研究生，專業(yè)方向?yàn)閲H政治、經(jīng)濟(jì)學(xué)。
　　中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-1605（2012）08/09-0141-03
　　一、權(quán)力的困境
　　弗里德里希?哈耶克認(rèn)為：“合理經(jīng)濟(jì)秩序的問題所具有的這種獨(dú)特性質(zhì)，完全是由這樣一個(gè)事實(shí)決定的，即我們必須運(yùn)用的有關(guān)各種情勢的知識(shí)，從來就不是以一種集中的且整合的形式存在，而僅僅是作為彼此獨(dú)立的個(gè)人所掌握的不完全的而且還常常相互矛盾的分散知識(shí)而存在的。”［1］這種觀點(diǎn)對于公共秩序范疇同樣適用，正如姚中秋先生所言：“誠如在計(jì)劃體制下，瞬息萬變、高度分散的價(jià)格知識(shí)不可能以集中的形態(tài)為中央計(jì)劃當(dāng)局所掌握的一樣，同樣是瞬息萬變、高度分散的個(gè)人所掌握的有關(guān)特定時(shí)空之情勢的那種知識(shí)，也不可能以集中的形態(tài)被自下而上地為中央計(jì)劃當(dāng)局所掌握的。任何以中央當(dāng)局可以掌握分散于無數(shù)個(gè)人頭腦中的瞬息萬變的知識(shí)為假設(shè)的、以國家全面控制社會(huì)為特征的社會(huì)治理模式，注定了是無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)的?！保?］79這就是權(quán)力的困境，即在現(xiàn)代多元化的社會(huì)中，由于知識(shí)的局限性，再強(qiáng)大的政府也不能自負(fù)到把自己作為唯一的社會(huì)治理主體；加之政府財(cái)力、人力的有限性以及其天然的惰性，權(quán)力對于公共秩序的建立及在這個(gè)秩序下的社會(huì)良性運(yùn)轉(zhuǎn)是極其疲軟的。
　　以我國產(chǎn)品質(zhì)量狀況為例，從“三聚氰胺奶”到“毒膠囊”，從惠普電腦“質(zhì)量門”到蘇泊爾“錳超標(biāo)事件”，一次次的產(chǎn)品質(zhì)量危機(jī)令人堪憂。越來越多層出不窮的質(zhì)量危機(jī)正不斷對政府的預(yù)控能力提出挑戰(zhàn)，這勢必加劇全體公民對于產(chǎn)品質(zhì)量狀況的不滿，導(dǎo)致社會(huì)各階層尤其是中下層人民對不良秩序的不安，以至將政府置于不受信任的尷尬境地。而造成這一切的，究其根源，恰恰來自于權(quán)力的自負(fù)，即政府認(rèn)為可以憑借自身的能力，“通過國家權(quán)力編織成種種互相交錯(cuò)、但原則上都是自上而下的控制鏈條，從而將強(qiáng)制權(quán)力直接延伸到私人層面”［2］78，從而獨(dú)自建構(gòu)并保障良好的公共秩序。這種“全權(quán)社會(huì)治理模式”在給政府帶來了“全權(quán)”的同時(shí)，也帶來了“全責(zé)”。所謂“權(quán)責(zé)統(tǒng)一，權(quán)力越大，責(zé)任越大”，權(quán)力與責(zé)任處于天平的兩端，一旦失衡，天平必將傾覆。政府有全面控制之雄心，卻無全面控制之能力，其后果也必然是災(zāi)難性的。面對不斷涌現(xiàn)的產(chǎn)品質(zhì)量危機(jī)，民眾只能依賴于政府。而當(dāng)政府處置不力或監(jiān)管不力之時(shí)，民眾會(huì)迅速產(chǎn)生失望情緒，進(jìn)而引發(fā)不信任感。隨著危機(jī)的增多，這種不信任感會(huì)逐漸加深、蔓延，最終導(dǎo)致政府公信力的完全喪失，墜入“塔西陀陷阱”。
　　由此，我們不難發(fā)現(xiàn)在政府與民眾之間應(yīng)該存在著一個(gè)緩沖地帶——自治。筆者所謂的“自治”是一種運(yùn)用了哈耶克和姚中秋所說的“分散知識(shí)”的、積極有效的社會(huì)治理模式，這種自治可以填補(bǔ)權(quán)力之手不可觸及或無力觸及的空白。
　　二、制度的激勵(lì)——以懲罰性賠償理念為例
　　自治的發(fā)育是一個(gè)自然而然的過程，法律的作用就是為之構(gòu)建發(fā)育的環(huán)境——一者，免于強(qiáng)制；二者，制度激勵(lì)。所謂免于強(qiáng)制，即對于自治事務(wù)不予不必要或不合理之限制，其中法理自不待言，筆者重點(diǎn)論以“制度激勵(lì)”。
　　曼昆教授在《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》中說：“由于人們通過比較成本與收益作出決策，所以，當(dāng)成本與收益變動(dòng)時(shí)，人們的行為也會(huì)改變。這就是說，人們會(huì)對激勵(lì)作出反應(yīng)……對于設(shè)計(jì)公共政策的人來說，激勵(lì)在決定行為中的中心作用是重要的，公共政策往往改變了私人行動(dòng)的成本和收益?！保?］
　　以福特平托車案為例：上世紀(jì)70年代，美國銷量最好的超小型汽車福特平托（Pinto）因設(shè)計(jì)缺陷致使五百余人命喪火海，嚴(yán)重?zé)齻卟挥?jì)其數(shù)。其中，有一名受害者將福特公司訴至法院。根據(jù)福特公司的備忘錄，其工程師早已意識(shí)到了這種油箱設(shè)計(jì)的危險(xiǎn)性，并建議給每輛平托車裝上一個(gè)可以使油箱更加安全的裝置。然而，公司卻做了一組成本效益分析：若維持現(xiàn)狀，這種油箱可能會(huì)導(dǎo)致180人死亡和180人燒傷。按照當(dāng)時(shí)政府公布的賠償標(biāo)準(zhǔn)，死者獲賠20萬美元，傷者獲賠6到7萬美元。把它二項(xiàng)相加總支出為4950萬美元。而給1250萬輛車每車安裝一個(gè)價(jià)值11美元的安全裝置，將會(huì)花費(fèi)1.375億美元。由此，福特公司得出結(jié)論，要遠(yuǎn)高于可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)成本。因而最終拒絕了工程師的建議。得知這一備忘錄，陪審團(tuán)異常憤怒，他們決定判給原告250萬美元的損失賠償，以及1.25億美元的懲罰性賠償（該數(shù)目后來減至3500萬美元）。［5］
　　通過這一案例，我們可以很清楚地看到曼昆教授所闡述的激勵(lì)原理。一方面是福特公司的違法成本分析，另一方面也透視出了懲罰性賠償制度的激勵(lì)作用。假設(shè)本案中的陪審團(tuán)不使用懲罰性賠償?shù)睦?，福特公司即?huì)再做一番成本效益分析后仍不悔改，法律規(guī)范市場秩序之功能則喪失殆盡。事實(shí)上，也正是懲罰性賠償?shù)募?lì)作用使得福特公司案后及時(shí)召回了150萬輛汽車。而如果僅僅是采用補(bǔ)償性賠償原則的話，訴訟收益的預(yù)期就會(huì)降低，投入的訴訟成本也會(huì)相應(yīng)降低，因此，就有可能達(dá)不到預(yù)期的訴訟結(jié)果。與之相對應(yīng)的，懲罰性賠償制度一方面加大了違法成本，另一方面擴(kuò)大了訴訟收益，消費(fèi)者在這種制度的激勵(lì)下，必然會(huì)動(dòng)用一切可動(dòng)用的資源，包括專業(yè)律師的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)努力，去積極維權(quán)。更為重要的是，消費(fèi)者對于涉及其切身利益的私權(quán)，其關(guān)切和努力程度自然高于任何政府；而且，一項(xiàng)訴訟對一名消費(fèi)者尚有精力可為，而千萬項(xiàng)問題對一個(gè)政府則繁重不堪。由此不難發(fā)現(xiàn)，私權(quán)在適當(dāng)制度的激勵(lì)下會(huì)得到充分的維護(hù)或自治，進(jìn)而能夠促進(jìn)良好公共秩序的構(gòu)建與維護(hù)，而這恰恰是權(quán)力所不及的地方。
　　英美法系是懲罰性賠償制度的鼻祖，這源于1763年英國法官Lord Camden 在Huckle V. Money案中的判決。在歷經(jīng)幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展后，該判決已經(jīng)成為完善、成熟的法律制度，為英美法系國家公共秩序的和諧穩(wěn)定發(fā)揮著不可替代的作用。相較之下，我國的懲罰性賠償制度還很不完善，僅見于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品衛(wèi)生安全法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律，且激勵(lì)效果欠佳——無論是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《食品衛(wèi)生安全法》，都對懲罰性賠償金的上限進(jìn)行了限制，且所限制金額偏低，并不能達(dá)到震懾違法者的效果。尤其是《侵權(quán)行為法》，其第四十七條僅適用于違法者過錯(cuò)形式為“明知”的情形，明顯加重了受害者的舉證責(zé)任，使其訴訟成本加大，進(jìn)而使得私人訴訟對良好市場秩序的促進(jìn)效果甚微。這可能是立法者出于對“懲罰性賠償引發(fā)訴權(quán)濫用”的顧慮。如此保守的立法，其效果當(dāng)然不能與英美法系懲罰性賠償?shù)募?lì)作用同日而語。在此，筆者對于解決此矛盾有兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)：第一，英美法經(jīng)驗(yàn)值得參考；第二，在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)。但這些都基于一個(gè)前提，那就是必須先將懲罰性賠償制度構(gòu)建起來，而不能因噎廢食，視懲罰性賠償制度為猛虎。
　　三、自治的聯(lián)結(jié)
　　隨著私權(quán)自治化程度的提高，私人自治會(huì)聯(lián)結(jié)成為一個(gè)個(gè)臨時(shí)性或常設(shè)性的自治組織。誠如上文所述，各種情勢的知識(shí)是以分散的形式存在的，而當(dāng)自治事項(xiàng)需要整合知識(shí)或集中力量之時(shí)，自治組織就會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。自治組織整合各種情勢知識(shí)就像市場整合價(jià)格信息一樣，以點(diǎn)觸面，以面帶點(diǎn)。正如姚中秋先生在總結(jié)哈耶克觀點(diǎn)時(shí)所言：“社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題實(shí)際上就是一個(gè)如何運(yùn)用這些高度分散的知識(shí)的問題。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，惟一恰當(dāng)?shù)慕鉀Q之道就是市場；同樣，在包括了市場領(lǐng)域的更廣泛的社會(huì)事務(wù)領(lǐng)域，惟一恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案就是私人自治和社會(huì)自治。”以消費(fèi)者維權(quán)為例，面對產(chǎn)品質(zhì)量危機(jī)時(shí)，消費(fèi)者可以臨時(shí)組成共同訴訟團(tuán)體，集中力量與大公司對簿公堂；亦可以求救于像消費(fèi)者協(xié)會(huì)這樣的常設(shè)機(jī)構(gòu)，整合資源以保護(hù)自身的利益不受損害。值得一提的是，這類自治組織皆是自發(fā)形成的，未有權(quán)力參與或權(quán)力參與的成分極少，因?yàn)橐坏┯袡?quán)力大量參與其中，組織就會(huì)被權(quán)力所主導(dǎo)，進(jìn)而異化，喪失其本初功能。反觀我國的自治組織，泛行政化極其嚴(yán)重，不能不說這與我國包括產(chǎn)品質(zhì)量危機(jī)在內(nèi)的社會(huì)問題的層出不窮存在著某種聯(lián)系，此殊值反省。
　　在免于強(qiáng)制的環(huán)境和適當(dāng)制度的激勵(lì)下，各類自治組織得以迅速孕發(fā)、聯(lián)結(jié)，進(jìn)而促使整個(gè)社會(huì)形成一個(gè)有機(jī)的自治體系。這也正是私人自治聯(lián)結(jié)成為自治組織，進(jìn)而再聯(lián)結(jié)形成社會(huì)自治系統(tǒng)的過程。在這一過程中，良好的公共秩序得以建構(gòu)、維持和發(fā)展——這是無論多么強(qiáng)大的政府也無力獨(dú)自實(shí)現(xiàn)的。在此，筆者欲回歸本文第一部分所涉及到的一個(gè)小邏輯，即當(dāng)政府成為唯一的社會(huì)治理主體卻無法維持良好的公共秩序時(shí)，民眾就會(huì)失望、擔(dān)憂、不安，甚至恐慌，進(jìn)而抱怨、不信任政府，致使公共秩序進(jìn)一步惡化，發(fā)生危及政治安全事件。但當(dāng)整個(gè)社會(huì)形成一個(gè)良性的自治系統(tǒng)時(shí)，民眾和政府之間就多了一個(gè)緩沖的空間，公共秩序亦會(huì)得以穩(wěn)固。這也正與道家“無為而治”的精神暗合，即把更多的空間留與民眾，留與私人。
　　在現(xiàn)代多元化社會(huì)中，面對各種紛繁冗雜的社會(huì)問題，政府正變得越來越捉襟見肘，在這種情形下仍然缺乏有效自治無疑是雪上加霜，甚至?xí)l(fā)災(zāi)難危及政治安全。因此，聰明的政府應(yīng)該放下“權(quán)力的自負(fù)”，放棄“全權(quán)社會(huì)治理模式”，留權(quán)于民，適當(dāng)激勵(lì)，進(jìn)而通過私權(quán)自治促進(jìn)公共秩序的良好建構(gòu)和良性運(yùn)轉(zhuǎn)。
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　　責(zé)任編輯：錢