摘要：本文結(jié)合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點，比較分析各類知識產(chǎn)權(quán)的可保護(hù)性，論證了地理標(biāo)志在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的特殊作用，從權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容及權(quán)利限制等多維度，對地理標(biāo)志保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行制度設(shè)計。
　　關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)　地理標(biāo)志　知識產(chǎn)權(quán)　作用
　　一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)：傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)難以承受之重
　?。ㄒ唬┲鳈?quán)保護(hù)
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的一部分，如“口頭傳說和表述”、“表演藝術(shù)”等，與著作權(quán)客體具有共通性，因此運(yùn)用著作權(quán)法保護(hù)這部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有一定的合理性。然而其缺陷也是顯而易見的，具體表現(xiàn)在：
　　1、重保護(hù)輕開發(fā)。兼具人身屬性和財產(chǎn)屬性是著作權(quán)有別于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的典型特征，在權(quán)利內(nèi)容上表現(xiàn)為較強(qiáng)的人身依附性；在權(quán)利行使上則側(cè)重強(qiáng)調(diào)諸如署名權(quán)、修改權(quán)及保護(hù)作品完整權(quán)等精神利益的保護(hù)。顯然，這種保護(hù)模式在實際操作中難以切合國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中關(guān)于“開發(fā)文化資源，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益”的理念。
　　2、保護(hù)對象的有限性。適于著作權(quán)法保護(hù)的對象必須是那些能夠承載于固定的載體之上為我們所感知的作品形式，例如根據(jù)民間音樂、民間文學(xué)、民間美術(shù)等演繹而成的作品。然而，對于諸如安塞腰鼓、寶雞社火這些陜西傳統(tǒng)的活表演形式則無能為力。
　?。ǘ＠麢?quán)保護(hù)
　　在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的大家族中，一些成員基于原材料的產(chǎn)地限制而具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，另有一些成員則憑借別具一格的制作技藝而大放異彩。對于這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以適用專利或商業(yè)秘密等方式。
　　然而，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往是某一族群在世世代代的生產(chǎn)、生活過程中不斷積淀的結(jié)果，且仍將繼續(xù)傳承、繁衍下去，故無論是采用著作權(quán)還是專利權(quán)保護(hù)，均無法解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)期限問題。此外，若某一產(chǎn)品的制作技藝被授予專利權(quán)，這意味著除在法定期限內(nèi)享有壟斷專有權(quán)外，權(quán)利人須承擔(dān)的一項義務(wù)即是按期繳納專利年費(fèi)，加之前期申請、審查以及獲得權(quán)利所付出的成本，顯然是不經(jīng)濟(jì)的。
　?。ㄈ┢胀ㄉ虡?biāo)權(quán)保護(hù)
　　普通商標(biāo)所表征的商品或服務(wù)往往旨在實Un1Hftck/ObuBWLjK/LNTA==現(xiàn)商業(yè)化和產(chǎn)業(yè)化，這與目前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中關(guān)于“開發(fā)文化資源，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益”的理念庶幾相同。然而，普通商標(biāo)權(quán)的主體具有排他性，即商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人在未經(jīng)其許可的情況下對該商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)性使用，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往由一個甚至若干個族群經(jīng)歷世代繁衍共同創(chuàng)作而成，體現(xiàn)整個族群的共同意志，每個個體在創(chuàng)作的過程中所做出的貢獻(xiàn)都不可或缺，因而其權(quán)利主體具有群體性的特點。兩者在主體上的不和諧音注定了普通商標(biāo)難當(dāng)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重任。
　　二、契合：地理標(biāo)志保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的妥適性
　?。ㄒ唬┳匀灰蛩嘏c人文因素的結(jié)合
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往由特定族群在其生活的地域范圍內(nèi)世代繁衍而成，其所體現(xiàn)的風(fēng)格無不深深地打上了所處地域的烙印。地理標(biāo)志目前在我國《商標(biāo)法》中主要受到集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的保護(hù)，它一方面用于表征商品或服務(wù)的產(chǎn)地，同時向世人昭示來自該地區(qū)的特定商品或服務(wù)與同類其他商品或服務(wù)相比，有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，而這一優(yōu)勢恰恰取決于該地特有的自然因素和人文因素。
　　因此，具有強(qiáng)烈地域色彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一旦與地理標(biāo)志親密接觸，必然會喚醒潛在的巨大商機(jī)。由于地理標(biāo)志在原材料、生產(chǎn)地域、生產(chǎn)工藝等方面有特定的量化標(biāo)準(zhǔn)，這就客觀上防止了粗制濫造的出現(xiàn)，反過來又進(jìn)一步提升非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知名度和美譽(yù)度。
　?。ǘ┲黧w的群體性
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為經(jīng)年積淀而成的集體智慧的結(jié)晶，反映了整個族群共同的生活方式、心理特征與審美取向。個體在世代繁衍的過程中相互影響，最終形成整個族群的共有特征。從這個意義上說，每個個體所做出的貢獻(xiàn)都不可或缺。目前保護(hù)地理標(biāo)志的集體商標(biāo)和證明商標(biāo)，其主體往往為某一地域所屬行業(yè)的行業(yè)協(xié)會或?qū)Ξa(chǎn)品具有監(jiān)督能力的組織。兩者在主體上的趨同性為地理標(biāo)志保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了有效的保障。
　?。ㄈ┍Ｗo(hù)期限的永久性
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作須在人類發(fā)展的漫漫長路中不斷沉淀、積累而成，并將隨著時代的變遷而生生不息，演進(jìn)不止。我國《商標(biāo)法》雖規(guī)定注冊商標(biāo)的保護(hù)期為自核準(zhǔn)注冊之日起10年，但是通過履行法定的續(xù)展程序，可以變相地實現(xiàn)無限期保護(hù)。從這一點來看，地理標(biāo)志滿足了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)永久保護(hù)的需求。
　　三、掣肘：地理標(biāo)志保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有限性
　　（一）對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非商業(yè)性使用難盡其能
　　作為商業(yè)標(biāo)志，地理標(biāo)志主要作用于商業(yè)領(lǐng)域，其首要功能在于防止混淆商品或服務(wù)的來源，遏制他人以營利為目的，假冒商品的原產(chǎn)地。而當(dāng)?shù)乩順?biāo)志遭遇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非商業(yè)性使用，其保護(hù)就顯得捉襟現(xiàn)肘。有鑒于此，對于那些不適于商業(yè)化的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，須采用其他模式進(jìn)行保護(hù)。具言之，對于那些能夠固定于特定載體的口頭傳說與表述，因其符合作品的構(gòu)成要件，宜適用著作權(quán)保護(hù)，而這一點在前述《著作權(quán)法》第6條的規(guī)定中已得到印證。
　　（二）難以解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的技術(shù)竊取問題
　　前已述及，地理標(biāo)志對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主要體現(xiàn)在商業(yè)化使用過程中的防止來源假冒方面，而對于他人通過不正當(dāng)途徑獲取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的制作技藝等技術(shù)領(lǐng)域則難當(dāng)其任。這一現(xiàn)象如不遏制，隨之而來將是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)瀕臨失傳的境地。此時，運(yùn)用專利權(quán)以及商業(yè)秘密權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)不失為一劑有效的良方。具言之，對于那些包含有獨(dú)特制作技藝的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其方法可申請發(fā)明專利或視為商業(yè)秘密保護(hù)，依該技藝生成的產(chǎn)品可申請專利。
　　四、展望：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地理標(biāo)志保護(hù)制度的構(gòu)建
　?。ㄒ唬?quán)利主體
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所固有的群體性特點，意味著其權(quán)利不宜由某一個或某幾個特定的主體獨(dú)享。從《商標(biāo)法》關(guān)于地理標(biāo)志適用的集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的規(guī)定看，其權(quán)利主體多為所在地區(qū)的行業(yè)協(xié)會。在現(xiàn)行“企業(yè)+行業(yè)協(xié)會+農(nóng)戶”的商業(yè)化模式下，行業(yè)協(xié)會作為中間環(huán)節(jié)，依托其所擁有的專業(yè)技術(shù)和人才向族群成員提供技術(shù)指導(dǎo)和市場指引，對于樹立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的品牌形象和提升產(chǎn)品品質(zhì)頗具意義。
　　同時，鑒于長期以來人們保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的意識淡薄，單憑行業(yè)協(xié)會以及族群成員的一己之力對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行有效保護(hù)往往力不從心，還需借力政府通過財政資金傾斜、開辦傳習(xí)班、向社會公眾進(jìn)行宣傳教育等方式適度開發(fā)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，使族群成員在開發(fā)過程中受益，實現(xiàn)惠益分享。
　?。ǘ?quán)利內(nèi)容
　　就標(biāo)記權(quán)而言，不論是集體商標(biāo)還是證明商標(biāo)，只要是符合條件的族群成員均可使用該標(biāo)記，這也是商標(biāo)法關(guān)于標(biāo)記權(quán)的一般規(guī)定。這樣規(guī)定，其初衷有二：一是表明該商品產(chǎn)于該地區(qū)，且該地區(qū)特有的自然因素和人文因素共同鑄就了該商品與眾不同的特質(zhì)，從而在同業(yè)競爭中獨(dú)占鰲頭；二是通過若干族群成員共同使用這一標(biāo)識來達(dá)到彰顯其文化特色以及原生態(tài)文明的效果，促進(jìn)該族群非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與利用。
　　就轉(zhuǎn)讓權(quán)而言，由于地理標(biāo)志體現(xiàn)了商品與產(chǎn)地的天然聯(lián)系，換句話說，離開了原產(chǎn)地，其商品所承載的獨(dú)特品質(zhì)將黯然失色，終將致使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值剝離殆盡，從這個意義上看，對于帶有濃厚族群地域色彩的地理標(biāo)志應(yīng)禁止轉(zhuǎn)讓。
　?。ㄈ?quán)利限制
　　毋庸置疑，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最終目標(biāo)是為了將其更好地傳承下去，保持中華文化的多樣性，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只是實現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑而已，因此，在保護(hù)過程中應(yīng)本著“傳承文化，保持文化多樣性”這一目標(biāo)來行使權(quán)利，而不宜過分僵化。具言之，他人非以營利為目的對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行的傳播和保護(hù)行為，不但不應(yīng)以權(quán)利人的身份向使用者主張權(quán)利，相反，更應(yīng)鼓勵社會各界對所在族群的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行推廣和宣傳。
　　此外，在以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請商標(biāo)注冊時，應(yīng)將使用范圍限定在與其相同或相似的商品或服務(wù)上。值得注意的是，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)化過程中，一個難以避免的問題就是將其純粹商業(yè)化，現(xiàn)今各地?zé)嶂杂谏陥蠓俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)，其目的不外乎于此。然而過分強(qiáng)調(diào)商業(yè)化，將會使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)失去其固有的原真性。
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　　﹝本文系陜西高校哲學(xué)社會科學(xué)特色學(xué)科建設(shè)項目“陜西生態(tài)文明建設(shè)研究”的階段性成果﹞
　　（李紅梅，1971年生，陜西渭南人，西安建筑科技大學(xué)法學(xué)系副教授。研究方向：法學(xué)基本理論研究。單杰，1981年生，四川宜賓人，西安建筑科技大學(xué)法學(xué)系講師。研究方向：知識產(chǎn)權(quán)