□ 湯景楨

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200433）

凱爾森的國際法治理論及其現(xiàn)實(shí)意義

□ 湯景楨

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200433）

隨著全球化程度的不斷深入，對和平與安全的期盼使得國際法治成為國際社會(huì)的理想與目標(biāo)。為了建立以和平為目標(biāo)的國際法律秩序，凱爾森提出了國際法治理論，即通過有強(qiáng)制管轄權(quán)的國際法院和確立個(gè)人違反國際法的責(zé)任來構(gòu)建世界和平。本文將以此為基礎(chǔ)，探討凱爾森的國際法治理論對國際刑事秩序法治化所具有的現(xiàn)實(shí)意義，分析國際刑事法院在實(shí)現(xiàn)國際刑事法治化過程中面臨的政治制約因素，以期國際刑事法治和國際法治的進(jìn)一步完善和發(fā)展。

國際法治；凱爾森；國際秩序；國際刑事法院；國際刑事法治

作為20世紀(jì)最偉大的法學(xué)家之一，漢斯·凱爾森一生著述豐富，在法哲學(xué)、憲法學(xué)與國際法學(xué)等領(lǐng)域都產(chǎn)生了世界范圍內(nèi)的重要影響，其首倡的“純粹法理論”于西方法律哲學(xué)之影響更是勿庸置疑。凱爾森一生歷經(jīng)兩次世界大戰(zhàn)，飽受戰(zhàn)爭顛沛流離之苦，親眼目睹戰(zhàn)爭對人類文明的破壞。因此，對世界和平尤其渴望的凱爾森于20世紀(jì)40年代撰寫了《經(jīng)由法律而致和平》、《國際關(guān)系中的法律與和平》等著作，系統(tǒng)論述了國際法律秩序下的和平思想與國際法治理論。在國內(nèi)，學(xué)者們對凱爾森的理論研究主要集中于純粹法理論、國家與憲法理論、國際法優(yōu)先說等方面，鮮有視角觸及其國際法治理論。本文將以凱爾森的和平思想與國際法治理論為基礎(chǔ)，以國際刑事秩序?yàn)橐暯牵接憞H法治理論在國際刑事秩序法治化的應(yīng)用上所具有的現(xiàn)實(shí)意義，以期進(jìn)一步推動(dòng)國際刑事秩序法治化的完善，以及國際法治的發(fā)展。

一、凱爾森的國際法治理論概述

在全球化的時(shí)代，在各國已經(jīng)不可能再孤立發(fā)展的背景下，法治的理想也開始超越一個(gè)民族國家的界限，走向世界。這就是“國際法治”。［1］

（一）國際法治的內(nèi)涵

國際法治究竟是什么，迄今為止仍是個(gè)見智見仁的問題。有學(xué)者將國際法治表述為國際社會(huì)接受公正的法律治理的狀態(tài)。［2］有學(xué)者認(rèn)為，“國際法治是指作為國際社會(huì)基本成員的國家接受國際法約束，并依據(jù)國際法處理彼此關(guān)系，維持國際秩序，公平解決國際爭端的狀態(tài)。［3］也有學(xué)者將國際法治的標(biāo)準(zhǔn)歸納為三點(diǎn)：全面預(yù)設(shè)規(guī)則，即在國際社會(huì)應(yīng)當(dāng)存有預(yù)先設(shè)定的能夠?qū)ι鐣?huì)生活進(jìn)行廣泛全面調(diào)整的確定規(guī)則；預(yù)設(shè)的規(guī)則至上，即具有上述特征的規(guī)則必須得到服從；獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)專司其職，即在出現(xiàn)國際爭端時(shí)該機(jī)關(guān)對司法擁有壟斷權(quán)。［4］（p196－213）還有學(xué)者將國際法治的概念界定為“國際良法”和“全球善治”。［5］而在聯(lián)合國的文件中，國際法治也不再是陌生的詞匯。2000年的《聯(lián)合國千年宣言》就提到：“我們將不遺余力，促進(jìn)民主和加強(qiáng)法治，并尊重一切國際公認(rèn)的人權(quán)和基本自由，包括發(fā)展權(quán)?！保?］2005年聯(lián)合國世界首腦會(huì)議達(dá)成的共識(shí)更是多次提及法治一詞，如“國家和國際的良治和法治，對持續(xù)經(jīng)濟(jì)增長、可持續(xù)發(fā)展以及消除貧困與饑餓極為重要。”［7］

無論國際法治的概念如何定義，筆者認(rèn)為至少可以從以下幾方面考察其內(nèi)涵：第一，國際法治的目標(biāo)是構(gòu)建一種國際法律秩序，這種秩序所追求的是和平、安全、人權(quán)、可持續(xù)發(fā)展等人類所共同崇尚的價(jià)值和利益；第二，這種國際秩序必須納入法律的軌道，依照法律的規(guī)定，按照法律的程序，接受法律的治理；第三，在這種國際法律秩序中出現(xiàn)爭端時(shí)，應(yīng)當(dāng)有專門的司法機(jī)關(guān)壟斷解決，從而促進(jìn)國際正義的實(shí)現(xiàn)。

（二）凱爾森的國際法治理論

在國際關(guān)系演變的歷史實(shí)踐中，國際秩序不是一成不變的，它隨著人類之間的戰(zhàn)爭和矛盾沖突不斷發(fā)生改變。每次世界大戰(zhàn)之后都會(huì)有新舊國際秩序的交替，以實(shí)現(xiàn)對國際權(quán)力與利益的重新分配。1944年，二戰(zhàn)結(jié)束前夕，如何建立新的國際秩序，維護(hù)世界和平成為當(dāng)時(shí)國際社會(huì)迫在眉睫的問題。在這樣的形勢下，親歷殘酷戰(zhàn)爭、渴望永久和平的凱爾森寫下了《經(jīng)由法律而致和平》一書，提出了一個(gè)完整的法律制度戰(zhàn)略，以謀求穩(wěn)定、普遍的國家間和平，體現(xiàn)了其以法治求和平的思想。

凱爾森在該書序言中寫到，“戰(zhàn)爭是大規(guī)模的謀殺，是我們文化最大的恥辱，因此保障世界和平是我們首要的政治任務(wù)?！挥薪⒂行Х乐沟厍蛏蠂议g戰(zhàn)爭的國際組織，才可能有最基本的社會(huì)進(jìn)步?！{(diào)整國家關(guān)系的秩序之特殊技巧是國際法，凡希望通過現(xiàn)實(shí)途徑達(dá)到世界和平的人，必須冷靜地把這個(gè)問題當(dāng)作是國際法律秩序緩慢而又穩(wěn)定的完善過程。”［8］因此，從序言中我們可以看出，凱爾森開明宗義地表達(dá)了自己的觀點(diǎn)，即在國際法的框架下通過建立國際組織，構(gòu)建國際法律秩序，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)時(shí)最需要解決的和平問題。

在接下來的論述中，凱爾森探討國際法這一特殊技巧如何能保障國家間的和平。他指出，“毫無疑問，實(shí)現(xiàn)世界和平最理想的方法是建立一個(gè)由所有國家或盡可能多的國家組成的世界聯(lián)邦國家?！保?］然而，凱爾森自己也明白，在當(dāng)時(shí)的情況下，實(shí)現(xiàn)這個(gè)世界聯(lián)邦國家的目標(biāo)存在很多不能逾越的困難，不在政治現(xiàn)實(shí)的范圍之內(nèi)。因此，凱爾森聲明，“一旦戰(zhàn)爭結(jié)束，應(yīng)創(chuàng)設(shè)一個(gè)維持和平的常設(shè)聯(lián)盟，這個(gè)聯(lián)盟的成員首要的是戰(zhàn)勝國，包括蘇聯(lián)?！保?0］在闡述這個(gè)世界國家聯(lián)盟的具體設(shè)計(jì)時(shí)，凱爾森認(rèn)為其成員的政府形式無關(guān)緊要，最重要的是這樣的聯(lián)盟要能體現(xiàn)集中性的制裁。［11］

于是，凱爾森進(jìn)一步設(shè)想，“……盡可能多的國家（包括戰(zhàn)勝國和戰(zhàn)敗國）通過訂立國際條約，從而建立一個(gè)具有強(qiáng)制管轄權(quán)的國際法院。這就意味著，在聯(lián)盟里的所有國家必須放棄戰(zhàn)爭和報(bào)復(fù)作為解決爭端的方法，必須把所有國際爭端毫無例外的提交國際法院解決，并且要真誠善意的履行國際法院的判決。”［12］凱爾森之所以在世界聯(lián)盟的計(jì)劃中要建立一個(gè)具有司法性質(zhì)和職能的中心機(jī)構(gòu)，是基于對舊國聯(lián)模式失敗原因的分析。凱爾森指出，“國聯(lián)失敗的原因在于其運(yùn)行中心不是國際法院而是理事會(huì)，也就是一種國際政府。這是一種致命的設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，因?yàn)閲H法中最嚴(yán)重的缺陷是沒有司法權(quán)威。缺少這種更高的權(quán)威，每個(gè)國家實(shí)際上有能力決定誰違反了國際法，并通過戰(zhàn)爭或報(bào)復(fù)的形式來打擊那些被推測為違反了國際法的國家?！保?3］因此，在凱爾森看來，建立具有強(qiáng)制管轄權(quán)的法院是國際關(guān)系有效改革的第一步也是獨(dú)立的一步，這與國際法治的精神完全吻合。

同時(shí)，凱爾森還提出了維護(hù)國際和平的另一個(gè)有效途徑是追究個(gè)人違反國際法的責(zé)任，不論他是政府成員還是國家的代表，只要違反了戰(zhàn)爭中的國際法就要追究責(zé)任。凱爾森指出，法院不僅授權(quán)集體制裁來追究個(gè)人的“絕對責(zé)任”，而且應(yīng)該對個(gè)人進(jìn)行審判，懲罰親自負(fù)責(zé)戰(zhàn)爭罪行的個(gè)人，國家也有義務(wù)向法院移交犯有戰(zhàn)爭罪行的個(gè)人。［14］凱爾森此舉意在防止個(gè)別極端犯罪分子利用國家責(zé)任做幌子逃避制裁，最大限度地實(shí)現(xiàn)國際社會(huì)的公平正義，保證國際法的權(quán)威。

除了在《經(jīng)由法律而致和平》一書中系統(tǒng)闡述了其和平思想和國際法治理論外，凱爾森在后來的相關(guān)國際法論著中進(jìn)一步豐富和完善了通過國際法確保世界和平的觀點(diǎn)?？傊?，建立以和平為目標(biāo)的國際新秩序，并使新的國際秩序在法律技術(shù)的操作下有序運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)國際社會(huì)的法治化，這是凱爾森所期待的目標(biāo)和方向。凱爾森的國際法治理論為二戰(zhàn)后建立以聯(lián)合國為核心的新的國際秩序提供了思想基礎(chǔ)。正如有學(xué)者指出，“凱爾森的國際法理論對于戰(zhàn)后國際秩序朝著通過國際司法程序和平解決國際爭端的方向邁進(jìn)，起著深遠(yuǎn)的作用?！保?5］

二、凱爾森的國際法治理論與國際刑事司法的發(fā)展

進(jìn)入20世紀(jì)以后，兩次世界大戰(zhàn)給人類帶來空前的災(zāi)難，但也推動(dòng)了國際刑事司法實(shí)踐的巨大發(fā)展。凱爾森的國際法治理論目的就是在國際法的框架下構(gòu)建世界和平，和平目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)路徑，主要是通過建立有強(qiáng)制管轄權(quán)的國際法院和追究個(gè)人的國際刑事責(zé)任。而《羅馬規(guī)約》的生效、國際刑事法院的成立正是凱爾森的國際法治理論在國際刑事司法領(lǐng)域的嘗試與驗(yàn)證。

在凱爾森的國際法治理論中，建立有強(qiáng)制管轄權(quán)的國際性司法機(jī)構(gòu)一直被認(rèn)為是維護(hù)國際和平必不可少的路徑。因此，同樣在以維護(hù)世界和平與正義為目標(biāo)的國際刑事司法的發(fā)展中，建立國際刑事司法機(jī)構(gòu)也成為國際社會(huì)努力和奮斗的目標(biāo)。因?yàn)?，“一個(gè)有固定場所、能夠長期穩(wěn)定地行使司法權(quán)力的國際刑事司法機(jī)構(gòu)，既有利于促進(jìn)國際法治的安定性，也有利于保障國際法治的公正性。”［16］早在第一次世界大戰(zhàn)后，戰(zhàn)勝國經(jīng)多方妥協(xié)達(dá)成《凡爾賽和約》，曾設(shè)想組織特別法庭審判德國皇帝威廉二世犯下的發(fā)動(dòng)世界大戰(zhàn)的嚴(yán)重國際罪行，但政治上的種種因素最終阻礙了國際刑事審判的進(jìn)行。雖然對威廉二世的萊比錫刑事審判夭折了，但《凡爾賽和約》清楚地表明了國際社會(huì)要懲罰侵略戰(zhàn)爭發(fā)起者的決心和意志，更沒有淡化國際社會(huì)創(chuàng)建國際刑事審判機(jī)構(gòu)的愿望。二戰(zhàn)后，紐倫堡和遠(yuǎn)東審判的實(shí)踐可以被看作是依據(jù)國際法對戰(zhàn)爭罪行進(jìn)行懲處的一種可行性嘗試，個(gè)人國際刑事責(zé)任的規(guī)范得到了進(jìn)一步的發(fā)展，為創(chuàng)立一個(gè)常設(shè)法院奠定了基礎(chǔ)。聯(lián)合國安理會(huì)于1993年建立的前南斯拉夫國際特設(shè)法庭、1994年建立的盧旺達(dá)國際特設(shè)法庭進(jìn)一步說明，即使在和平時(shí)期國際刑事審判機(jī)構(gòu)仍然有存在的必要。二戰(zhàn)后國際社會(huì)先后設(shè)立的這些特別的、臨時(shí)的法庭，在維護(hù)國際正義與和平、緩和地區(qū)沖突、避免戰(zhàn)爭升級(jí)和解決爭端等方面作出了重要的貢獻(xiàn)和有益的探索。然而，由于它們都是臨時(shí)的，其司法公正性一直存在爭議。因此，國際社會(huì)的法治化發(fā)展進(jìn)程中需要建立一個(gè)獨(dú)立、常設(shè)的國際刑事審判機(jī)構(gòu)。在這樣的背景下，1998年7月17日，在羅馬舉行的聯(lián)合國外交大會(huì)通過了《國際刑事法院羅馬規(guī)約》，“它標(biāo)志著國際法在人權(quán)的保護(hù)、國際司法制度的建設(shè)、個(gè)人的國際刑事責(zé)任、國際刑事司法合作和維持國際和平與安全等方面將實(shí)現(xiàn)跨世紀(jì)的歷史性突破?！保?7］2002年7月1日， 在達(dá)到規(guī)定的法定締約國數(shù)目的情況下，《羅馬規(guī)約》正式生效，國際刑事法院終于得以成立，這標(biāo)志著一個(gè)嶄新的、常設(shè)性的國際司法機(jī)構(gòu)的誕生。當(dāng)天，聯(lián)合國秘書長安南發(fā)表聲明表示，“羅馬規(guī)約的生效是一個(gè)歷史性的時(shí)刻，它重申了法治在國際關(guān)系中的核心地位，它使世界擁有一種希望——當(dāng)個(gè)別國家不能或不愿追究犯有滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪者的責(zé)任時(shí)，國際社會(huì)能夠有所作為。它給未來的暴行一種潛在的威懾?！保?8］

另一方面，20世紀(jì)以來的這些國際刑事審判實(shí)踐也不斷地豐富和擴(kuò)散了個(gè)人國際刑事責(zé)任的規(guī)范。自紐倫堡和遠(yuǎn)東國際軍事法庭審判以來，關(guān)于個(gè)人的刑事責(zé)任問題在一系列國際刑法公約中都明確加以規(guī)定?！读_馬規(guī)約》的生效和國際刑事法院的設(shè)立標(biāo)志著在追究個(gè)人國際犯罪的刑事責(zé)任方面有了歷史性的突破，增加了懲治國際犯罪的有效性。《羅馬規(guī)約》關(guān)于個(gè)人刑事責(zé)任的一般原則規(guī)定，對應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的具體情形的列舉，以及 “對不滿18歲的人不具有管轄權(quán)”、“官方身份的無關(guān)性”、“指揮官和其他上級(jí)的責(zé)任”、“不適用時(shí)效”、“心理要件”、“排除刑事責(zé)任的理由”等一系列的規(guī)定，使得個(gè)人被確立為國際刑事責(zé)任的主體，改變了長期以來最嚴(yán)重的國際犯罪不受或難以受到懲罰的局面，彌補(bǔ)了國際法運(yùn)行實(shí)踐中只能解決國家間的爭端，對實(shí)施國際犯罪的個(gè)人無法進(jìn)行有效懲罰的缺陷。而在關(guān)于個(gè)人的國際刑事責(zé)任的實(shí)踐方面，皮諾切特案和米洛舍維奇案成為了國際社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

總之，《羅馬規(guī)約》對戰(zhàn)爭罪和其它有嚴(yán)重違反國際法的行為的個(gè)人追究國際刑事責(zé)任，體現(xiàn)了凱爾森提出的追究個(gè)人國際刑事責(zé)任的主張；國際刑事法院的常設(shè)性、獨(dú)立性和自治性，以及在國際刑事司法中的地位和作用，與其他國際司法機(jī)關(guān)相比較，其更接近于凱爾森提出的以司法權(quán)為中心的有強(qiáng)制管轄權(quán)的國際組織的理論預(yù)設(shè)。因此，以《羅馬規(guī)約》為基礎(chǔ)的國際刑事法院背后的價(jià)值理念正是國際法治與全球正義，進(jìn)一步彰顯和保護(hù)國際社會(huì)所公認(rèn)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

三、國際法治與國際刑事秩序的法治化

在現(xiàn)代國際法的演變和發(fā)展中，對國際犯罪進(jìn)行有效法律控制，維護(hù)世界和平是國際刑事秩序所追求的目標(biāo)，這與凱爾森的國際法治理論目標(biāo)完全一致。關(guān)于“國際刑事秩序”，有學(xué)者是這樣論述的，“國際刑事秩序主要是指已然的國際刑事治理框架與機(jī)制，是討論全球刑事法治的國際刑事司法史基礎(chǔ)。……國際上并無統(tǒng)一的憲政秩序，國際刑事秩序本身也混亂無序?！瓏H刑事秩序無法治，國際法治就不能真正成型?！保?9］“國際刑事法治”①關(guān)于“國際刑事法治”一詞，由宋健強(qiáng)率先提出并論證，具體可參見其論文.國際刑法哲學(xué)：形態(tài)、命題與立場［A］.載陳興良主編.刑事法評論（第20卷）［C］；國際刑事法治：人類和平與正義的真正希望［A］.載陳興良主編.刑事法評論（第17卷）；國際刑事法院述評——再論國際刑事法治［A］.載趙海峰主編.國際法與比較法論壇（第1輯）；國際刑事法治：和諧世界的底線保障［A］.載.和諧社會(huì)的刑事法治［C］.中國刑法學(xué)會(huì)2006年年會(huì)文集（上卷）.是人類和平與正義的真正希望。［20］（p378）《羅馬規(guī)約》的生效與國際刑事法院的成立讓人們對國際刑事秩序的法治化充滿了期望，期待著國際社會(huì)向國際法治的進(jìn)一步發(fā)展。然而，也有學(xué)者擔(dān)心，“在當(dāng)代國際政治背景下，《羅馬規(guī)約》對國家主權(quán)觀念和以聯(lián)合國為中心的現(xiàn)有國際政治結(jié)構(gòu)的突破，使它存在著受政治操縱和濫用的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。”［21］（p33）因此，當(dāng)我們?yōu)椤读_馬規(guī)約》的生效和國際刑事法院的建立歡欣鼓舞時(shí)，我們不禁需要思考，在《羅馬規(guī)約》生效后的近十年來，國際刑事法院的運(yùn)作是否能真正實(shí)現(xiàn)國際刑事秩序的法治化，實(shí)現(xiàn)國際刑事秩序所追求的和平目標(biāo)？

凱爾森的國際法治理論認(rèn)為，國際新秩序應(yīng)當(dāng)通過以司法權(quán)為中心的有行動(dòng)能力的國際組織來實(shí)現(xiàn)。正如他所說的，“首先應(yīng)當(dāng)開始設(shè)立國際法院，只有在法院通過公正的行為獲得政府的普遍信任，才有可能建立一支有效的國際警察部隊(duì)?！保?2］這為國際刑事新秩序的構(gòu)建提供了理論支撐。國際刑事法院在建立之初，被引以為豪的特點(diǎn)就是“常設(shè)性、穩(wěn)定性、獨(dú)立性、公正性、自治性和有效性等”。然而，受國際刑事法院審理的對象極有可能是國家前內(nèi)閣領(lǐng)導(dǎo)，故國際刑事法院的運(yùn)作處于高度政治化的環(huán)境中。因此，國際刑事法院的獨(dú)立性、公正性和有效性似乎面臨著比其他司法機(jī)構(gòu)更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。國際刑事法院的理想在于國際刑事法治。實(shí)現(xiàn)國際刑事法治的目標(biāo)，意味著政治對國際刑事法院的干預(yù)越少越好，因?yàn)檎胃深A(yù)司法和法治的理念背道而馳。因此，筆者認(rèn)為，如何減少甚至剔除政治因素對國際刑事法院的影響，這是實(shí)現(xiàn)國際刑事秩序法治化的關(guān)鍵。而這個(gè)問題集中體現(xiàn)在國際刑事法院與聯(lián)合國安理會(huì)的關(guān)系上，正如有學(xué)者認(rèn)為，“國際刑事法院與安理會(huì)的距離有多遠(yuǎn)，是考察《羅馬規(guī)約》國際刑事法治化程度的主要指標(biāo)?！保?3］

在1998年的羅馬外交會(huì)議上，國際刑事法院與安理會(huì)的關(guān)系一直是爭論的焦點(diǎn)之一。安理會(huì)是《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的對國際和平與安全負(fù)主要責(zé)任的機(jī)構(gòu)，而國際刑事法院通過對滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪這四種嚴(yán)重犯罪追究刑事責(zé)任，來維護(hù)國際和平與安全。因此，國際刑事法院與安理會(huì)有著相同的使命和一致的目標(biāo)，本質(zhì)上并不存在沖突。然而，“安理會(huì)代表歷史的、大國的、少數(shù)人的政治，國際刑事法院代表現(xiàn)實(shí)的、中小國家的、多數(shù)人的司法，……一個(gè)屬于法律秩序，一個(gè)屬于政治秩序?！保?4］國際刑事法院通過司法手段追求國際正義，而安理會(huì)倚重政治手段維護(hù)國際和平。為了共同實(shí)現(xiàn)國際和平與安全這個(gè)目標(biāo)，安理會(huì)的職權(quán)與國際刑事法院的管轄權(quán)必然存在重疊，從而引發(fā)分權(quán)的困惑。關(guān)于國際刑事法院管轄權(quán)與安理會(huì)職權(quán)關(guān)系的激烈爭論，導(dǎo)致《羅馬規(guī)約》采取了妥協(xié)性的規(guī)定。［25］《羅馬規(guī)約》序言規(guī)定，“……設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的常設(shè)國際刑事法院，與聯(lián)合國系統(tǒng)建立關(guān)系，對整個(gè)國際社會(huì)關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪具有管轄權(quán)?！钡?條規(guī)定，“本法院應(yīng)當(dāng)在本規(guī)約締約國大會(huì)批準(zhǔn)后，由院長代表本法院締結(jié)的協(xié)定與聯(lián)合國建立關(guān)系”。因此，從《羅馬規(guī)約》的最終文本來看，國際刑事法院被定位為以國際條約為基礎(chǔ)的一個(gè)獨(dú)立的常設(shè)的國際刑事組織，并非聯(lián)合國體系內(nèi)的專門司法機(jī)構(gòu)，更不是安理會(huì)的附屬機(jī)關(guān)。由此，國際刑事法院的司法獨(dú)立性與合法性在法律上得到了保障，體現(xiàn)了理想主義的價(jià)值訴求。但同時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)，其字里行間又巧妙地為借力聯(lián)合國做了鋪墊，留下了現(xiàn)實(shí)主義的烙印。而作為妥協(xié)的產(chǎn)物，《羅馬規(guī)約》第5條、第13條和第16條還分別規(guī)定安理會(huì)對侵略罪認(rèn)定的先決權(quán)、情勢提交權(quán)、推遲情勢調(diào)查和起訴權(quán)，賦予安理會(huì)參與司法的權(quán)力，直接導(dǎo)致了國際刑事法院與安理會(huì)發(fā)生沖突的可能。下面筆者將對安理會(huì)對侵略罪認(rèn)定的先決權(quán)和情勢提交權(quán)作進(jìn)一步分析，從理論和實(shí)踐上考察安理會(huì)對國際刑事法院的影響。

根據(jù)《羅馬規(guī)約》第5條第2款規(guī)定，“在依照第121條和第123條制定條款，界定侵略權(quán)的定義，及規(guī)定本法院對這一犯罪刑事管轄權(quán)的條件后，本法院即對侵略罪行使管轄權(quán)”，不過，該款最后又規(guī)定“這一條款應(yīng)符合《聯(lián)合國憲章》有關(guān)規(guī)定”，為溝通國際刑事法院與安理會(huì)搭起了橋梁。而根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第39條的規(guī)定，“安理會(huì)應(yīng)斷定任何和平之威脅、和平之破壞、或侵略行為之是否存在?！币虼耍鲜鲆?guī)定隱含了安理會(huì)對侵略罪認(rèn)定上的先決權(quán)，也即只有安理會(huì)認(rèn)定某一行為構(gòu)成侵略行為的前提下，國際刑事法院才能行使管轄權(quán)。這似乎有將國際刑事法院置于安理會(huì)之下的嫌疑，顯然會(huì)對國際刑事法院的獨(dú)立地位造成不良影響。值得注意的是，2010年6月國際刑事法院成員國在坎帕拉通過了《羅馬規(guī)約》關(guān)于侵略罪的修正案，規(guī)定了侵略罪的定義，并在廣受關(guān)注的侵略罪認(rèn)定權(quán)問題上賦予安理會(huì)首要責(zé)任及對侵略罪的部分認(rèn)定權(quán)，即如果安理會(huì)在獲得提交案件后的6個(gè)月之內(nèi)未作出裁定，國際刑事法院檢察官可在該院預(yù)審?fù)ヅ鷾?zhǔn)后獨(dú)自就侵略罪展開調(diào)查。修正案賦予了安理會(huì)對侵略行為的部分認(rèn)定權(quán)，而非專屬的獨(dú)斷權(quán)。這種做法雖然遭到了安理會(huì)五常的反對，①率團(tuán)參會(huì)的中國外交部條法司副司長關(guān)鍵在修正案通過后接受記者采訪時(shí)表示，修正案未能完全反映《憲章》和《規(guī)約》的相關(guān)規(guī)定和要求。并介紹，安理會(huì)五常在侵略罪的認(rèn)定權(quán)問題上立場基本一致，認(rèn)為安理會(huì)應(yīng)具專屬認(rèn)定權(quán)。資料來源：國際刑事法院成員國通過《羅馬規(guī) 約 》 修 正 案 .http：／／news.xinhuanet.com／world／2010 －06／12／c＿12214419＿2.htm，2012－02－12.但在一定程度上限制了安理會(huì)對于國際刑事法院的影響，這對確保法院的相對獨(dú)立性起到了積極的意義。

《羅馬規(guī)約》第13條第2款規(guī)定 “安全理事會(huì)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第7章行事，向檢察官提交顯示一項(xiàng)或多項(xiàng)犯罪已經(jīng)發(fā)生的情勢?！睂τ谫x予安理會(huì)情勢提交權(quán)是否會(huì)損害到國際刑事法院獨(dú)立性所引起的爭論，遠(yuǎn)沒有安理會(huì)在實(shí)踐操作中對該權(quán)力的運(yùn)作所帶來的反響激烈。我們把目光投向安理會(huì)第一次也是至今唯一一次動(dòng)用《羅馬規(guī)約》賦予其的情勢提交權(quán)作出的1593號(hào)決議。自從2003年蘇丹國內(nèi)爆發(fā)大規(guī)模暴力沖突以來，武裝沖突造成大量人員傷亡，達(dá)爾富爾局勢引起國際社會(huì)的普遍關(guān)注和擔(dān)憂。在經(jīng)過一系列援助、調(diào)查、協(xié)商、談判等工作后，達(dá)爾富爾地區(qū)的人道主義危機(jī)并未得到實(shí)質(zhì)性的緩解。2005年3月31日，安理會(huì)通過了向國際刑事法院提交蘇丹達(dá)爾富爾地區(qū)發(fā)生情勢的1593號(hào)決議，其后，國際刑事法院檢察官于同年6月宣布對達(dá)爾富爾地區(qū)展開調(diào)查。應(yīng)當(dāng)說，這個(gè)決議開創(chuàng)了安理會(huì)行使情勢提交權(quán)的先河，反映了國際社會(huì)對防止和終止有罪不罰和維護(hù)國際法治與和平的決心。然而，該決議給國際刑事法院帶來的消極影響也遭到了很多人的非議。一方面，這種由安理會(huì)提交給檢察官，繼而由國際刑事法院行使管轄權(quán)的做法，使 《羅馬規(guī)約》的締約國，特別是非締約國面臨著通過安理會(huì)決議的方式不得不接受國際刑事法院管轄權(quán)，這在某種意義上說會(huì)產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，因?yàn)榘怖頃?huì)五常可以通過否決權(quán)“逃避”國際刑事法院的管轄；但對于非常任理事國的國家來講，缺乏否決權(quán)的“保護(hù)”，其國民極有可能必須接受國際刑事法院的管轄。［26］另一方面，決議第6段“決定：沒有加入《國際刑事法院羅馬規(guī)約》的蘇丹境外派遣國的國民、現(xiàn)任或前任官員或人員因安理會(huì)或非洲聯(lián)盟在蘇丹建立或授權(quán)的行動(dòng)而產(chǎn)生的或與其相關(guān)的所有被控行為或不行為皆應(yīng)由該派遣國對其實(shí)施專屬管轄權(quán)，除非該派遣國已明確放棄此種專屬管轄權(quán)?！边@段規(guī)定導(dǎo)致的一個(gè)嚴(yán)重問題是：豁免“非締約國”的維和人員，追訴非締約國的蘇丹人，但是對蘇丹人犯罪的或者在蘇丹犯罪的其他締約國和非締約國國民（非維和人員）卻不能豁免，形成一種異?；靵y的追訴秩序。［27］該段規(guī)定中使用“專屬管轄權(quán)”的措辭，實(shí)質(zhì)上是在一定情況下對國際刑事法院的管轄權(quán)進(jìn)行了限制，影響了《羅馬規(guī)約》的效力和完整性?？傊?，《羅馬規(guī)約》第13條賦予安理會(huì)情勢提交權(quán)，在實(shí)際操作中該權(quán)力運(yùn)作卻偏離了方向，損害了國際刑事法院的獨(dú)立性和司法性。

綜上所述，《羅馬規(guī)約》中關(guān)于國際刑事法院與安理會(huì)關(guān)系的妥協(xié)性規(guī)定是現(xiàn)實(shí)的寫照。作為一個(gè)新建立的國際司法機(jī)構(gòu)，一系列法律制度尚不完善，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不夠豐富，與安理會(huì)在國際關(guān)系中的特殊地位和作用相比，國際刑事法院如需迅速獲得國際社會(huì)的認(rèn)可與信任，就需要依賴與安理會(huì)的合作。因此，在當(dāng)前的世界政治格局中，欲使國際刑事法院完全脫離安理會(huì)的影響，并不是現(xiàn)實(shí)之事。而且，實(shí)踐中安理會(huì)對相關(guān)權(quán)力的適用對國際刑事法院的司法活動(dòng)造成干預(yù)，已經(jīng)是不爭的事實(shí)。然而，國際刑事法治要求擺脫傳統(tǒng)以政治權(quán)威為主導(dǎo)的國際秩序，以此“塑造一種未來的世界秩序，把建立一種新的世界秩序寄托在法律基礎(chǔ)上，希望用國際刑事法院代替聯(lián)合國安理會(huì)的部分職能，謀求建立以人權(quán)為基礎(chǔ)的世界秩序”。［28］（p18）國際刑事法治是和諧世界的底線保障，［29］國際刑事法院要實(shí)現(xiàn)國際刑事秩序法治化理想，就必須徹底擺脫來自安理會(huì)的政治壓力和干預(yù)。在當(dāng)今世界格局下，現(xiàn)有的國際政治格局暫時(shí)無法打破。因此，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，國際刑事法院必須面對安理會(huì)與其在國際刑事秩序競爭的問題。目前，我們只能期待在現(xiàn)行框架下對安理會(huì)的權(quán)力進(jìn)行制約，最大可能地保證國際刑事法院的獨(dú)立性和公正性，以使這個(gè)新生的國際司法機(jī)構(gòu)在國際刑事秩序的法治化道路上走得更遠(yuǎn)、更穩(wěn)。

盡管當(dāng)前以聯(lián)合國為核心的國際秩序的法治化氣氛不斷強(qiáng)化，但凱爾森提出的完全司法管轄權(quán)的國際社會(huì)法治化局面并未實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，對于國際社會(huì)來說，在國家利益面前司法有效性的實(shí)現(xiàn)仍然存在很多困難。正如在國際刑事司法領(lǐng)域，國際刑事法院代表著一種實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立和公正的法律理想，而安理會(huì)代表了一種現(xiàn)實(shí)政治。在國際刑事秩序的法治化過程中，如果安理會(huì)在維持國際和平與安全方面能夠堅(jiān)持法治原則，維護(hù)建立在法治和國際法基礎(chǔ)上的國際秩序，相信國際刑事法治指日可待。在國際法律秩序的發(fā)展中，如果世界強(qiáng)國能遵守國際法，改變原有的利益與安全觀念，國際法治必將從藍(lán)圖走向現(xiàn)實(shí)。

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（責(zé)任編輯：張雅光）

Kelsen＇s Theory of International Rule of Law and Its Practical Significance

Tang Jingzhen

With the development of globalization，the hope for peace and security has made international rule of law to be the ideals and aims of international society.In order to build the international legal order for peace，Kelsen puts forward the theory of international rule of law，namely，international peace is guaranteed by an international court endowed with compulsory adjudication and the approval of rules establishing individual responsibility for violations of international law.Based on Kelsen＇s theory of international rule of law，this paper discusses its practical significance on international rule of criminal law， and analyses political factors faced by ICC in the process of international rule of criminal law，trying to further the improvement and development of international rule of criminal law and international rule of law.

international rule of law；Kelsen；the international order；ICC；international rule of criminal law

D990

A

1007－8207（2012）04－0067－06

2012－03－12

湯景楨 （1977—），女，江蘇宜興人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)閲H刑事司法。