□ 施姝婧，林道海

（南京財經(jīng)大學，江蘇 南京 210046）

從ACTA看國際知識產(chǎn)權保護的趨勢與動向

□ 施姝婧，林道海

（南京財經(jīng)大學，江蘇 南京 210046）

ACTA是由美、日等知識產(chǎn)權強國發(fā)起的旨在全面加強國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權保護的諸邊協(xié)議。ACTA內(nèi)容廣泛，主要包括知識產(chǎn)權保護的民事、行政、刑事、邊境及數(shù)字環(huán)境執(zhí)法等四類措施和保護手段，較之 《TRIPS協(xié)議》，ACTA在知識產(chǎn)權執(zhí)法水平上提出了更高的要求，進一步凸顯了知識產(chǎn)權國際保護的發(fā)展趨勢。

ACTA；TRIPS協(xié)定；國際知識產(chǎn)權保護

一、知識產(chǎn)權國際保護的發(fā)展趨勢

伴隨世界經(jīng)濟國際化進程的加速，知識產(chǎn)權成為國際金融貿(mào)易領域東西方國家競爭的焦點。自19世紀末以來，國際上先后達成了一系列保護知識產(chǎn)權的協(xié)定和公約，并逐步在世界范圍內(nèi)形成了一個國際知識產(chǎn)權保護體系。當今國際知識產(chǎn)權保護制度的特征主要體現(xiàn)為兩“更”：第一，在立法上推行更高水平的知識產(chǎn)權保護；第二，在執(zhí)法上推行更高效益的知識產(chǎn)權保護。［1］在WTO體系下，主要發(fā)達國家就知識產(chǎn)權問題，要么主張全盤接受，要么主張全盤否定，以此實現(xiàn)對知識產(chǎn)權國際保護的高度一致。但事實上，發(fā)達國家仍在試圖達成新的知識產(chǎn)權國際條約，以提高保護水平。從2006年美國為“反假冒貿(mào)易”新規(guī)則的奔走游說至今，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》摸索出一條與TRIPS協(xié)議完全不同的制定路線，即將發(fā)展中國家排除在外，由發(fā)達國家主導的新游戲規(guī)則。

2006年，美國和日本最先提出《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的談判設想。加拿大、歐盟和瑞士參加了2006年至2007年早期的會談。2008年6月，ACTA進入正式談判階段，現(xiàn)今共有十一個談判方，除上述國家、地區(qū)外，澳大利亞、摩洛哥、墨西哥、新西蘭、韓國、新加坡等也相繼加入談判隊伍。ACTA有十一個國家受邀參加，涵括了大部分的知識產(chǎn)權大國，且其貿(mào)易總量涵蓋了當今世界貿(mào)易總量的50%。2011年7月，歐盟委員會已正式采用《反假冒貿(mào)易協(xié)定》，同時歐委會明確指出：“ACTA就是要建立打擊大規(guī)模知識產(chǎn)權侵權的新國際標準”。［2］2011年10月1日，美國、日本、澳大利亞、加拿大、歐盟、韓國、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、新加坡和瑞士的代表在日本東京出席《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）簽字儀式，至此，ACTA作為知識產(chǎn)權保護設立的新國際標準正式確立，2013年5月1日之前任何國家均可簽字加入。

ACTA將知識產(chǎn)權的國際保護水平提升到一個新的臺階。例如，在權利客體上，它包括了TRIPS中的七種類型，其中以假冒和盜版作為打擊重點，包括有形市場和無形網(wǎng)絡市場。在主體方面，既包括直接侵權者，也包括間接侵權者。在行為方面，既打擊直接追求經(jīng)濟利益的侵權行為，又打擊未以經(jīng)濟利益為直接或間接目標的侵權行為。在保護措施上，囊括了民事、行政、刑事等各種保護手段?；诖?，筆者認為，ACTA代表了知識產(chǎn)權國際執(zhí)法標準的最新變化，知識產(chǎn)權國際保護新秩序的形成已成定局。

二、ACTA與TRIPS協(xié)定的關系分析

ACTA比TRIPS規(guī)定更詳細、手段更強硬、更具可行性。ACTA內(nèi)容廣泛，涉及知識產(chǎn)權保護的民事、行政、刑事、邊境及數(shù)字環(huán)境執(zhí)法等多種措施和保護手段，而且在一定程度上超越了TRIPS等現(xiàn)行知識產(chǎn)權國際規(guī)則，尤其是對數(shù)字環(huán)境下知識產(chǎn)權保護作出了一些新的規(guī)定，進一步彰顯了知識產(chǎn)權國際發(fā)展的較強保護趨勢。

（一）兩者目標和原則不一致

⒈TRIPS協(xié)定的目標和原則。TRIPS協(xié)定第7條指出，知識產(chǎn)權的保護與實施應該有利于生產(chǎn)者和技術知識使用者間相互利益，并且應該有利于權利和義務的平衡。該條款表明了TRIPS協(xié)定不僅僅是單方面保護知識產(chǎn)權所有人至高無上的利益，而是兼顧生產(chǎn)者和技術知識使用者雙方利益。同時，根據(jù)TRIPS協(xié)定第8條第1款和第2款的規(guī)定可知，TRIPS協(xié)定充分考慮了壟斷利益與公共利益的平衡，有目的地防止知識產(chǎn)權所有者對知識產(chǎn)權不合理的濫用，對知識產(chǎn)權的保護試圖控制在一定的合理范圍內(nèi)。

知識產(chǎn)權國際保護的目的是授予權利所有人以排他性的權利，如果這種保護絕對化，則可能使知識產(chǎn)權保護制度本身影響市場競爭，妨礙知識技術的傳播和利用。基于此，筆者認為TRIPS協(xié)定從實質(zhì)上最大程度地保護了各方利益，且在實現(xiàn)社會利益平衡的前提下保護了知識產(chǎn)權。

⒉ACTA協(xié)定的目標與原則。TRIPS僅對各成員方的基本義務和知識產(chǎn)權保護的最低標準做出限制，但并未指明禁止成員間訂立更高保護水平的知識產(chǎn)權協(xié)議，而ACTA初始條款第1條規(guī)定，ACTA協(xié)定下的各締約方不得減損其依據(jù)TRIPS所承擔的義務，即與TRIPS協(xié)議給予各成員方的義務相比，ACTA的各締約方只會承擔的更多，而不能有所減少，這也符合TRIPS所謂的“更高水平”。［3］由此可知，ACTA要求締約方承擔的義務明顯重于TRIPS。此外，ACTA初始條款中的第2條第3款表明：TRIPS協(xié)議第一部分中確立的目標和原則，特別是第7條和第8條，準用于本協(xié)定。關于利益平衡原則和平衡點的選擇，不同國家因地制宜，根據(jù)自身知識產(chǎn)權發(fā)展水平不同會采取不同的措施。擁有先進科技水平的發(fā)達國家，作為ACTA的制定者，其利益平衡點的選擇也必是傾向于權利人的，發(fā)展中國家作為義務人、受讓方，權利受到侵害已是毫無懸念。

目前，十幾個國家政府和主管當局（主要是發(fā)達國家，也包括部分新興經(jīng)濟體），支持ACTA的目的在于取得更高效的商標保護以及打擊網(wǎng)絡盜版。但是許多發(fā)展中國家擔心，ACTA中的提議將會超過世界貿(mào)易組織（WTO）在《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議（TRIPS）》中的現(xiàn)行規(guī)定，會被用來阻礙合法貿(mào)易。中國和印度在TRIPS理事會例會上表達了發(fā)展中國家對ACTA提議的擔憂，獲得了世貿(mào)組織成員中大多數(shù)的支持票。

法律專家Kim Weatherall指出，ACTA是權利人的“愿望清單”，但這清單完全無視社會公義和消費者的權益。2010年6月下旬，接近100名知識產(chǎn)權專家聚會華盛頓，他們對ACTA分析后得出的結(jié)論是：ACTA締約國對知識產(chǎn)權人及其權利的保護提高到了前所未有的高度，打破了TRIPS努力保持的權利人與相對人利益天平的平衡。換言之，ACTA威脅到眾多的公共利益，包括公民的基本權利和自由。［4］區(qū)別于ACTA，TRIPS則在最大程度上兼顧了權利人與義務人雙方利益。基于此，即使ACTA對知識產(chǎn)權權利人的保護遠遠高于TRIPS協(xié)定，也與TRIPS所確立的目標和原則相違背，ACTA所謂的“更高水平”并未滿足實質(zhì)上的更公平、更公正。

（二）適用范圍不同

⒈關于臨時措施。ACTA第12條對民事訴訟中的臨時措施規(guī)定，司法機關有權對當事人及在其司法管轄的第三方采取臨時措施。TRIPS第50條規(guī)定臨時措施的被申請人是指“正在實施或者即將實施侵犯他人權利”的人，并沒有將被申請人擴大到第三方。與之相對，ACTA將民事訴訟中臨時措施的范圍擴大到“司法管轄權范圍內(nèi)的第三方”，即將“司法管轄權范圍內(nèi)的第三方”作為實施臨時措施的對象。這樣，權利人不僅可以針對惡意的侵權人，還可以針對善意的（不知其行為是侵權的）侵權人、與侵權人存在貿(mào)易關系的人，等等。［5］與臨時措施相似，禁令的適用范圍也從TRIPS的僅針對當事人擴大到“司法管轄范圍內(nèi)的第三方”。

⒉關于邊境措施。根據(jù)ACTA第16條第2款對邊境措施的規(guī)定，中止放行不僅包括ACTA第16條第1款規(guī)定的海關進出口貨，還包括過境的轉(zhuǎn)運貨物及其他情況下海關控制的貨物。TRIPS第51條海關停止放行的情形列明：“如果一個權利所有者有正當?shù)睦碛蓱岩蛇M口商品是采用假冒商標的商品或盜版商品，……締約方也可以制定相應的程序，以便由海關停止放行試圖由其領土出口的侵權商品?！奔粗猅RIPS中邊境措施的適用對象僅指成員方的進出口貨物。故ACTA擴大了邊境措施的適用對象。例如，印度將一批藥物出口至巴西，需要在荷蘭過境，按照TRIPS的規(guī)定，即使這批藥物侵犯權利人的知識產(chǎn)權，荷蘭當局也無權對該批藥物中止放行，但是ACTA卻賦予了荷蘭當局對藥物中止放行的權力。

（三）限制性條款保留與否不同

TRIPS第50條第4款規(guī)定：“當臨時性措施是應單方請求而采取時，應及時地通知受到影響的當事人，……包括給予被聽證的權利。”TRIPS第55條規(guī)定：“如果在向請求人發(fā)出停止放行通知之后不超過10工作日的期間之內(nèi)，海關沒有接到通知，……應適用上述第50條第6款的規(guī)定?！盩RIPS第56條規(guī)定：“對于由于錯誤地扣留商品或者由于扣留按照上述第55條的規(guī)定應予以放行的商品而造成的損失，有關主管部門應有權責令請求人向該商品的進口者、收貨人和所有者支付適當?shù)馁r償?！?/p>

TRIPS第50條第4款規(guī)定采取臨時措施后為保障被告權益，應及時通知以使被告有機會請求重新審查以及進行陳述；而ACTA卻刪除了通知被告、聽取被告陳述的條款，一旦當局采取臨時措施，被告只有接受的義務。TRIPS協(xié)定分別用第55、56條兩項條文對停止放行的期限、進口者和商品所有者的賠償作出限制。而ACTA中并沒有這兩項限制性條款，換言之，進口者和商品所有者在受到實質(zhì)或非實質(zhì)性侵權時，依據(jù)ACTA沒有任何復審或是終止措施可以采取。

（四）商業(yè)規(guī)模定義不同

TRIPS第61條規(guī)定：“締約方應規(guī)定，至少適用于具有商業(yè)規(guī)模的故意的商標仿冒和盜版案件……”，該條款沒有明確解釋“商業(yè)規(guī)模”的含義。鑒于中美知識產(chǎn)權案件，專家組認為，“商業(yè)規(guī)模”是指典型的或一般的商業(yè)性活動的數(shù)量或程度 （the magnitude or extent of typical or usual commercial activity）?！吧虡I(yè)規(guī)?！钡募倜盎虮I版指的是：在某個市場中，某個產(chǎn)品的假冒或盜版行為具有典型或一般的商業(yè)性活動所應具有的數(shù)量或程度。認定某一市場中的某一產(chǎn)品的假冒或盜版是否達到了“商業(yè)規(guī)?！保Q于該市場中的該產(chǎn)品數(shù)量或程度是典型的還是一般的，這個典型的或一般的數(shù)量或程度是大的還是小的。因此，具有商業(yè)規(guī)模的行為不僅是一個具有商業(yè)性的活動，也是有一定數(shù)量和程度的商業(yè)活動。［6］

ACTA草案第23條第1款認為，商業(yè)規(guī)模是指至少包括直接或者間接為經(jīng)濟或商業(yè)利益的商業(yè)活動。該解釋對TRIPS協(xié)定中“規(guī)模”的定義徹底淡化，降低了對“商業(yè)規(guī)?！钡恼J定標準。TRIPS第61條第一次在國際條約中要求將具有“商業(yè)規(guī)?！钡墓室饧倜吧虡撕捅I版行為施以刑事制裁，ACTA則將 “商業(yè)規(guī)模”這個刑事責任要件界定為任何 “為了直接或者間接經(jīng)濟或商業(yè)利益而實施的商業(yè)行為”。相比之下，ACTA通過對商業(yè)規(guī)模的界定，使刑事制裁的起刑點遠遠超越了TRIPS協(xié)定。

三、對ACTA的縱橫比較與評價

作為一個全新的國際協(xié)定，ACTA一直游離在世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）、世界貿(mào)易組織（WTO）框架之外。對于《反假冒貿(mào)易協(xié)議》，WIPO總干事Francis Gurry認為，該協(xié)議存在兩方面的缺陷：第一，ACTA缺乏廣泛的參與性，參與方不到40個國家，一個單項保護性質(zhì)的協(xié)議遠不如多邊保護協(xié)議效果顯著；第二，在知識產(chǎn)權保護體系中，執(zhí)法是一個重要的全球性的問題，而非某個國家或某個地區(qū)的問題。［7］正因上述兩個缺陷，ACTA協(xié)議又被人們稱之為富人俱樂部里的游戲規(guī)則。

（一）ACTA與WTO、WIPO

在ACTA談判之前，全球性的知識產(chǎn)權國際保護機制主要在WIPO和WTO體系下討論，ACTA協(xié)議訂立的目的在于建立一套獨立于WIPO體系和WTO框架的知識產(chǎn)權執(zhí)法制度。由于存在TRIPS協(xié)議和WIPO，ACTA的出臺只能被視為是知識產(chǎn)權相關行業(yè)企圖赤裸裸繞過現(xiàn)有全球經(jīng)濟機構而追逐的少數(shù)國家利益。ACTA與TRIPS協(xié)定以及其他的WTO協(xié)定沖突，導致了法律的不確定性；破壞了經(jīng)過長期艱苦談判才達成的WTO協(xié)定中微妙的權利、義務平衡和靈活性；扭曲了貿(mào)易或產(chǎn)生了貿(mào)易壁壘，損壞轉(zhuǎn)運貨物；破壞了TRIPS協(xié)定中的靈活性（例如關于公共健康、通用藥品的貿(mào)易）；通過強迫各國政府重視知識產(chǎn)權執(zhí)法問題而限制了它們配置與知識產(chǎn)權有關的公共資源的自由。2007年10月23日，歐盟、日本、韓國、墨西哥、新西蘭、加拿大同時發(fā)表聲明支持《反假冒貿(mào)易協(xié)議》的推進，ACTA將發(fā)達國家所憧憬的執(zhí)法程序和措施全部規(guī)定下來，至此，形成了WIPO、WTO之外新的知識產(chǎn)權國際保護聯(lián)盟。

（二）ACTA與發(fā)達國家

隨著知識產(chǎn)權對社會經(jīng)濟發(fā)展重要作用的日益凸顯，知識產(chǎn)權侵權問題也日益突出，發(fā)達國家迫切渴望出臺一個執(zhí)法水平更高的保護國際知識產(chǎn)權的協(xié)定。ACTA的發(fā)起國是發(fā)達國家，初期秘密進行談判的參與方是發(fā)達國家，談判進行到后幾輪直至最終文本的出臺，其掌控全局的仍是發(fā)達國家，諸如中國、俄羅斯這樣大的發(fā)展中國家甚至并未參與談判、并未參與這一所謂的知識產(chǎn)權國際新規(guī)則的制定。ACTA最終文本很大程度上體現(xiàn)了發(fā)達國家的需要，尤其在打擊假冒、盜版行為等方面對發(fā)展中國家提出了很高的要求。其體系主要是由發(fā)達國家參與和管理、服務于發(fā)達國家利益，甚至締約國清一色皆為發(fā)達國家。目前，美國、歐盟等成員國已經(jīng)采取具體措施促進立法、完善執(zhí)法措施、合理分配資源以幫助控制假冒和盜版這一全球性問題，各成員方在批準ACTA之后，將聯(lián)手打擊假冒和盜版這些跨越所有司法管轄區(qū)的無國界犯罪活動。ACTA有著巨大的潛能，它將是對這些措施有效的補充。

（三）ACTA與發(fā)展中國家

ACTA的簽訂與實施給發(fā)展中國家?guī)砭薮髩毫?。首先，發(fā)展中國家現(xiàn)有的法律制度需要作出改革。在WTO框架下，發(fā)展中國家已經(jīng)形成比較穩(wěn)定的知識產(chǎn)權保護體系又將被迫完善，盡管ACTA的主導者強調(diào)ACTA并無改變各國的法律之意圖，但是，ACTA執(zhí)法體系的完善不可避免地需要其成員作出“入鄉(xiāng)隨俗”的立法回應，這已然給發(fā)展中國家在執(zhí)法資源分配上增加了壓力。其次，發(fā)展中國家將面臨更為嚴峻的國際壓力。一個完善的國際知識產(chǎn)權保護體系，勢必要求各成員方在執(zhí)法方面密切合作，而在該種合作中，發(fā)展中國家將較多地承擔保護發(fā)達國家知識產(chǎn)權的壓力和義務。此外，在ACTA體系下，發(fā)展中國家對于知識產(chǎn)權，不僅要根據(jù)TRIPS協(xié)議提供較高的保護水平，還要提供更嚴格的執(zhí)法標準和更廣泛的執(zhí)法措施。

四、ACTA對國際知識產(chǎn)權保護的影響

從ACTA條款中可以看出，國際知識產(chǎn)權保護的重心開始從實體權利向執(zhí)法實踐轉(zhuǎn)移。眾所周知，《巴黎公約》、《伯爾尼公約》和《羅馬公約》側(cè)重強調(diào)保護知識產(chǎn)權的實體內(nèi)容，例如權利的內(nèi)容、適用的對象。后期出現(xiàn)的TRIPS協(xié)議開始擴大了知識產(chǎn)權的保護范圍、延長了對知識產(chǎn)權的保護期限，同時，TRIPS強化了知識產(chǎn)權的執(zhí)法措施，在協(xié)議中做出了明確而具體的規(guī)定，例如行政執(zhí)法措施和司法程序。如今，ACTA在知識產(chǎn)權保護水平上更進一步，其執(zhí)法措施不僅包括民事執(zhí)法、邊境措施、刑事執(zhí)法，還包括了數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權執(zhí)法。綜上，筆者以為，未來的知識產(chǎn)權保護國際條約將逐漸向著有較強執(zhí)行力的“硬法”發(fā)展。

從知識產(chǎn)權國際保護整體來看，ACTA將在TRIPS協(xié)定的基礎上確立關于知識產(chǎn)權執(zhí)法上的更嚴格的國際標準。但是，國際知識產(chǎn)權制度過度強化知識產(chǎn)權保護，卻忽視知識產(chǎn)權制度促進社會福利的終極目標。國際知識產(chǎn)權執(zhí)法體系的完善應當采取漸進式發(fā)展路徑，我們應該逐步且有針對性地解決具體的制度問題，之后再將這些細化的規(guī)則匯總到WTO的法律框架之下，由此構成完善的知識產(chǎn)權執(zhí)法體系，而不是像ACTA這樣直接否定，妄想一勞永逸地解決國際貿(mào)易過程中知識產(chǎn)權執(zhí)法所帶來的各種難題。

［1］中國應重視國際知識產(chǎn)權制度新趨勢［EB／OL］.http：／／news.jschina.com.cn ／system ／2011／09 ／08／011628089.shtml，2011－10－02.

［2］陳福利.反假冒貿(mào)易協(xié)定述評［J］.知識產(chǎn)權，2010，（05）：88.

［3］王娉娉.ACTA與TRIPS關系及對中國產(chǎn)生的影響評析［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2011，（15）：95.

［4］ACTA： 發(fā) 達 國 家 的 新 武 器 ［EB／OL］.http： ／／www.iprlawyers.com／ipr＿Html／08＿042011－1／28 ／2011012816300440.html，2011－10－14.

［5］程文婷.《反假冒貿(mào)易協(xié)定》與我國知識產(chǎn)權法比較芻議［J］.電子知識產(chǎn)權，2011，（08）：49.

［6］張偉君.知識產(chǎn)權刑事保護門檻［J］.電子知識產(chǎn)權，2011，（08）：26.

［7］反假冒貿(mào)易協(xié)議牽動誰的神經(jīng)［EB／OL］.http：／／www.lawtime.cn／info／zscq／qitazs／20110930109661＿2.html，2011－10－15.

（責任編輯：徐 虹）

From ACTA to Look The Trend of the Protection of International Intellectual Property Right

Shi Shujing，Lin Daohai

ACTA is a plurilateral agreement for the purpose of enhancing overall the protection of intellectual property in international trade，which is launched by the United States，Japan and other intellectual property powers.There are lot of matter in ACTA，prime protective measures for intellectual property right include：civil enforcement，administrative enforcement，criminal enforcement and so on.Compared to TRIPS，ACTA set an even higher demand on enforcement of intellectual property rights，it is further showed the trend of the international protection of intellectual property right.

ACTA；TRIPS Agreement；The Protection of International Intellectual Property Rights

D923.4

A

1007－8207（2012）06－0117－04

2012－04－25

施姝婧 （1987—），女，江蘇南通人，南京財經(jīng)大學2010級國際法學碩士研究生，研究方向為國際經(jīng)濟法學；林道海 （1967—），男，浙江平原人，南京財經(jīng)大學法學院副教授，法學博士，法學基礎學系主任，研究方向為法理學。