□ 唐學亮

（西安交通大學，陜西 西安 710049）

中國式司法能動主義的實用主義分析及評價
——以陜西隴縣“能動主義八四司法模式”為樣本

□ 唐學亮

（西安交通大學，陜西 西安 710049）

以陜西隴縣 “能動主義八四司法模式”為代表的中國式司法能動主義在問題意識、主體、性質以及最高法院的功能定位上都與典型的英美式司法能動主義不同，其是一系列的理念、體制、機制和司法技術裹挾下的一種法律實用主義的反映，并且面臨著高昂的運作成本，也很容易流變?yōu)檎卧捳Z乃至意識形態(tài)。

中國式；司法能動主義；實用主義；隴縣模式

近年來陜西隴縣的能動司法個案引起了我們的興趣。①有關隴縣能動司法的具體情況，請參見中國法院網的專題，http：／／rmfyb.chinacourt.org／public，2010－06－30和《人民法院報》記者張守增等人的報道。選擇陜西隴縣作為我們研究的樣本，是其有一定的典型性，陜西法制和司法的運作不僅社會影響很大，而且還得到最高司法層的首肯，②最高人民法院院長王勝俊和常務副院長沈德詠曾對此進行批示。 參見中國法院網專題http： ／／www.chinacourt.org／zhuanti，2010－06－30.有進一步推廣的可能性，甚至成為了當下司法改革的方向標，為此，這也引發(fā)了學術界的諸多討論和爭論，基于此，我們把其稱為“中國式”的司法路徑。

那么，陜西隴縣的司法是如何能動的，讓我們首先看看陜西省高級人民法院院長安東的概括，“全省法院更新司法理念，防止閉門司法、機械司法、消極司法，倡導能動司法，開門辦案。隴縣法院以司法為民要主動、服務大局要推動、聯(lián)系群眾要互動、化解糾紛要聯(lián)動的理念為指導，倡導建立了能動司法模式，實行了‘一村一法官’工作機制，按照‘駐村法官＋參審員＋調解員’的模式，在村鎮(zhèn)設立法務庭或法務中心，由法官指導參審員、調解員就地化解矛盾糾紛，走出了一條專門機關與群眾相結合、司法職責與社會責任都承擔、訴訟調解與其他調解對接的能動化解矛盾糾紛新路子”。［1］這種中國式的能動司法是一系列的執(zhí)政理念、體制、機制和司法技術裹挾下的一種法律實用主義的反映，并且面臨著高昂的運作成本，也很容易流變?yōu)檎卧捳Z乃至意識形態(tài)。下面我們將作進一步的細致分析。

一、中國式司法能動主義實用主義分析

（一）哲學實用主義

作為不夠深沉的美國（辜鴻銘語）很少是哲學思想的策源地，但實用主義可能是個例外。實用主義是誕生于美國二十世紀初的一個哲學思潮和思想體系，迅即傳遍世界各地，并隨著杜威來華而響徹神州。哲學實用主義鼻祖皮爾斯在關于實用主義的經典文獻中曾這樣說道，“一個概念，即一個詞或其他表達式的理性意義，完全在于它對生活行為產生一種可以想象的影響；這樣，由于任何來自實驗的東西都明顯地與行為有著直接的聯(lián)系，如果我們能夠精確地定義對一個概念的肯定和否定可能包含的一切可設想的實驗現(xiàn)象，那么我們也就得到這個概念的完整定義，這個概念中也就絕沒有其他意義。對于這種學說，我想出‘實用主義’這個名稱。……‘實踐’（康德意義上——筆者注）適用于這樣的思想傾向，在那里實驗科學家根本無法為自己建立堅實的基礎，而‘實用’則表達了與人的特定目標的聯(lián)系。這種嶄新的理論的最為令人矚目的特征，正在于它確認在理性認識和理性目的之間有著不可分割的聯(lián)系?！保?］（p4－5）從皮爾斯這段破題句和其他一些實用主義大師，如詹姆斯、杜威等人的著作中，我們大致可以把握實用主義的如下主旨。首先，實用主義是與反形而上學本體論聯(lián)系在一起的，這是現(xiàn)代哲學的“現(xiàn)代”標志之一，實證主義、現(xiàn)象學、分析哲學、語言哲學、后現(xiàn)代哲學等等莫不如是，正如皮爾斯指出的，“幾乎每一個本體論形而上學命題都或者是毫無意義的廢話 （一個詞被另一些詞界定，這些詞又被另一些詞界定，而絕沒有達到任何真實的概念），或者是徹頭徹尾的胡言亂語”，［3］（p12）這樣的哲學成為了單純的概念和語言游戲，喪失了原本的對智慧的追求。其次，實用主義主張效用即真理，因為在實用主義那里，真理并不是一個認識論的概念，而是一個價值或意義性的概念，強調真理的“兌現(xiàn)價值”，詹姆士如是說，“要是你采用實用主義的方法，就不會把這些詞當作追求的終結。你必須把每個詞實際的兌現(xiàn)價值表現(xiàn)出來， 放在你的經驗里運用”。［4］（p30）第三，實用主義強調行為主義、實踐主義，在這一點上，它是唯物主義，而不是唯心主義，在有些方面與馬克思主義哲學思想息息相通，都是一種實踐哲學，都強調實踐的基礎性意義。杜威正確地指出，“行動和遭遇之間的這種密切聯(lián)系，就形成了我們所謂經驗。沒有聯(lián)系的動作和沒有聯(lián)系的遭遇都不成其為經驗。”［5］（p1965）這里我們看到了經驗不是一般的時間概念，而是一個實踐的概念，沒有實踐與環(huán)境間的互動就談不上任何經驗。實用主義的認識論也是一種所謂的創(chuàng)造的認識論，而不是旁觀者的認識論；最后，也是與本文主旨最相關的是，實用主義的方法論乃是工具主義，工具主義在一定意義上也就是后果主義，當然這里的后果正如波斯納指出的是實際后果而不是康德理論中扮演重要角色的假設后果，因為這種假設后果是先驗的，是一種形而上學的術語。工具主義體現(xiàn)在三個方面，一是真理的工具性；二是思想相對于行為的工具性；三是語言相對于思想的工具性。

（二）法律實用主義

上面我們簡單地勾勒了實用主義的一些核心要旨，當然這些只是充當一種鋪墊或者說語境，因為我們著重的是法律實用主義。上文我們講的實用主義雖然一反作為西方哲學正統(tǒng)的形而上學，但是它本身依然是哲學的，而不是日常的；是學院的，而不是世俗的；是一種哲學精致，而不是一種家常直覺。哲學實用主義與作為法律實用主義的日常實用主義有些瓜葛，但是并不是前者在后者領域的直接應用，“法律實用主義并不依賴于實用主義哲學家對形而上學和認識論的基礎主義所進行的批判，并且實際上沒有辦法使用這些批判”。［6］（p54）日常實用主義只是哲學實用主義的背景性知識，是一種習俗和資料。按照波斯納的觀點，日常實用主義就是這樣一種思想傾向，“它意味著講求實際、實事求是、‘嚴肅認真’；意味著輕蔑抽象的理論和知識上的矯揉造作；鄙視凡事都道德化的人和烏托邦空想者”。［7］（p63）我們看到，這種日常實用主義是很世俗、很日常、很后果主義的。談起作為日常實用主義的法律實用主義，我們最先想到的可能就是霍姆斯的那句名言，這句話對法律人來說甚至熟悉到不用注明出處，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，邏輯是形式主義的，而經驗則是實用主義意義上的，是時代的需要。流行的、普通的道德和政治理論，對公共政策的公開的或潛意識中的直覺，甚至法官與其同胞分享的偏見，也就是卡多佐在社會學方法上的意義。法律實用主義顯然是一種工具主義和后果傾向，“是一種把政策判斷基于事實和后果， 而不是基于概念和一般原則的傾向”。［8］（p73）波斯納概括指出，法律實用主義或者說實用主義司法，包括以下主要內容。一，其不僅僅是表示特別審判的精美詞匯，也包含著對系統(tǒng)性后果的考慮；二，只有在特殊的情勢中，實用主義法官才會給系統(tǒng)性后果以決定性的權重，就像形式主義那樣；換言之，形式主義成為實用主義策略的機會很少，并且，有時具體個案的具體情形會完全主導判決的過程；三，實用主義審判的最終標準是合乎情理；四，盡管強調后果，但法律實用主義并不是一種后果論，后果論是以其后果的價值來衡量行動的一套哲學教條（最突出的是功利主義）——最好的行動是后果最佳的行動。實用主義審判體系中肯定具有形式主義的成分，特別是按照規(guī)則而不是按照標準裁判；五，法律實用主義是向前看的，把遵循過去的判決視為一種（有條件的）必要性，而不是作為一種倫理責任；六，法律實用主義者相信，沒有什么一般性的分析程序可以把法律推理與其他實踐推理區(qū)別開來；七，法律實用主義是經驗主義的；八，因此它并不反對所有的理論；九，在一個法律原則發(fā)展的初級階段，實用主義法官更傾向于喜歡窄范圍而非寬范圍的判決基礎；十，法律實用主義并不是形式主義的補充；十一，法律實用主義同情智者派和亞里士多德式的修辭概念，把修辭當作一種推理模式；十二，它不同于法律現(xiàn)實主義，也不同于批判法律研究運動。［9］（p74－75）從波斯納的概括中，我們可以大致得知法律實用主義的主要意旨，這頗有些類似于蘇力先生近些年所倡導的 “社科法學”。下面我們嘗試性地利用法律實用主義對中國式的司法能動主義給予一定程度的分析和判斷。但是必須指出的是，雖然波斯納說他的法律實用主義是非學院的，是日常實用主義的，但是我們要切中其要害，并非易事，因為波斯納畢竟是全美第一流的法學家。其總結的法律實用主義依然精致，在實踐中掌握更是困難，所以本文在一定意義上也只是大體上借用這個分析概念。

（三）中國式司法經驗的實用主義分析

2008年蘇力翻譯了一本很及時的書——波斯納的新著《法官如何思考》，在書中波斯納分析了一個具體的、歷史的法官個體，在個人性格、氣質、稟賦、教育、種族、職業(yè)、薪水、黨派政治、制度規(guī)訓等各種因素下是如何思考的。其實，法官沒有我們想象的那么復雜、神圣和神秘，作為個體的法官就像常人一樣的思考，都是實用主義的，只不過是日常實用主義。反照中國，我們看到中國的法官被學術界有意無意地格式化了，閹割了普通人的人性，他們公正、善良、冷靜、清廉、無偏私、深居簡出、政治無涉、受過良好法學教育，“為了正義哪怕天塌下來”等等，這樣的話說得多了，不是自欺欺人，就是一種意識形態(tài)，中國的法學人就在這意識形態(tài)的包裹下自娛自樂。他們又同樣被學界所建構的所謂法律職業(yè)共同體所遮蔽，法律職業(yè)共同體又被理想化為意義共同體、事業(yè)共同體、解釋共同體、利益共同體；有共同的職業(yè)利益、倫理、目標、價值觀、心理傾向、階層感、歸屬感；有共同的語言、思維方式、推理方式、業(yè)務特性、知識技能等等。一個體只能在一定程度上，而不是完全被職業(yè)所同化，以上種種判斷都是把復雜的人性進行了簡單化、格式化的處理。實踐中，我們看到同一所法學院的畢業(yè)生尚且不能做到，何況中國600多所的法學院，而且法官也并非都是法學院的畢業(yè)生，不然也就不會有“復轉軍人進法院”的爭論了。這種研究本身就是非實用主義的，它無助于問題的解決，相反，真正的問題倒是被遮蔽和掩蓋了。我們看到，號稱法治發(fā)達的美國，殊少法律職業(yè)共同體的討論，這可能與其所謂的“旁門制”法官準入制度有關，但是也不盡然，托克維爾早就一針見血地指出，“支配法學家的東西，也和支配一般人的東西一樣，是他們的個人利益，尤其是眼前的利益”。［10］（p304）所以即使共同的教育、規(guī)訓，使得其有一些自然的職業(yè)傾向，但是尚不足以達到所謂共同體的鐵板一塊，何況中國的問題又是極其復雜的。

如果說美國的法官是實用主義的，那么中國的法官，特別是基層的法官在各種條件、因素和環(huán)境下，更是實用主義的。理由如下：

第一，在中國古代，皇權的力量一般也只能到達縣這一級，①這在西方漢學界和國內學術界基本達成共識，典型的概括如著名三農問題專家溫鐵軍所言：“國權不下縣，縣下惟宗族，宗族皆自治，自治靠倫理，倫理造鄉(xiāng)紳”，但著名學者秦暉先生對此提出異議，并給出了有力的證據(jù)和論證，有興趣的讀者可參看其《傳統(tǒng)十論》，復旦大學出版社，2010.雖然中國共產黨成功地進行了民族國家的建構，使政權的力量達致鄉(xiāng)村。但是實事求是地說，在縣及其以下的地方各級，國家政權的分工及分化遠遠地不夠，在一定意義上還是全能的統(tǒng)治。法院作為一個部門，并不能像韋伯所描述的那樣按照形式理性進行運作，其不單要承擔司法的功能，還要承擔普法宣傳、社會治安綜合治理，有時甚至還要參加地方的扶貧和建設的各個領域。在構建和諧社會，堅持“三個至上”，“為人民司法”等各種各樣的口號下，其更不可能按照形式理性和法律形式主義的要求進行司法，這是一個大的政法背景，并且不可能在短期內有較大的改觀。

第二，中國當下正在經歷一個大的轉型，其規(guī)模和程度可謂歷史空前。雖恰逢其時，但卻很艱難。轉型社會面臨著一些結構性的矛盾和問題，這些矛盾和問題通過常規(guī)的法制和司法的運作很難予以解決甚至使得問題變得更為嚴重。從解決問題和中國共產黨全心全意為人民服務的政黨倫理出發(fā)，需要一種政治的決斷，建立新的非常規(guī)的法治和司法模式，這就是諾內特和塞爾茲尼克所說的“回應型法”，一位鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的工作人員說：“群眾盼望法官能夠更多地把法律知識、生活經驗、鄉(xiāng)村習俗、村民秉性、糾紛性質等因素綜合起來，把法律變?yōu)榻鉀Q糾紛的行為?！保?1］只有通過這種能動主義的、開放性的和認知能力的回應型法治和司法模式，才能更好地解決司法所面對的問題。這既是我們研究司法能動主義的背景，其本身更是一種實用主義的進路，或者說司法能動主義本身就是實用主義的。

第三，我們把鏡頭還是拉回到基層，其依然具有濃厚鄉(xiāng)土氣息的基層。首先這里的法官，受過良好法學院訓練只占極其小的比率，特別是統(tǒng)一司法考試之后，更是面臨科班法官的斷層，他們的職業(yè)訓練和技能很難進行形式理性化的運作，這是一個司法的現(xiàn)實；其次，中國的基層，特別是占大半個江山的中西部地區(qū)的基層，依然是鄉(xiāng)村社會。這樣的社區(qū)滋生的個案本身并不是復雜的案件，既不需要反壟斷法，也不需要金融法、證券法來解決，大多數(shù)還是些借貸、婚姻、治安、普通刑事之類的案件。這些案件很多是處于法律管轄之外的，一部分即使法律可以管轄，但是若嚴格按照法律形式主義的運作，很難解決問題的。下面讓我們看一個案例。

“有一老漢將他家的承包地里別人家墳頭上的草鋤光，種上了莊稼。按照當?shù)仫L俗，拔掉人家墳頭草就是破壞人家的風水。幾戶人家將老漢告到法官那兒，要求賠償精神損失。”

如果我們嚴格按照法律形式主義的要求，這種訴求顯然是得不到滿足的，因為現(xiàn)代法律都是經過啟蒙之后的所謂形式理性的法律，主要面向工商社會和現(xiàn)代的知識人群，這樣的法律是不會照會為現(xiàn)代知識和法律所鄙夷的鄉(xiāng)村社會的情感、信仰和生活方式的。所以注定本案當事人的訴求不可能得到滿足，我們的法學界也一味地主張對農村社會進行現(xiàn)代化的治理，但是，中國還是個政治經濟發(fā)展不平衡的大國，這些問題都不可能在短期內解決。法學界可以回避這個問題，但是法院不能。以我們的農村生活經驗來看，這種行為確實會給作為農民的當事人帶來實實在在的精神上的負擔，這就是地方性知識，如果國家不出面予以妥善解決的話，甚至會造成“一個墳頭引發(fā)的血案”。而且，這也不公平，為什么農民的這種非常切身、貼切和溫暖的需求就得不到滿足，所以這讓法官非常為難?！稗r村民情復雜，很多案件稀奇古怪，如果死摳法條機械辦案，很多問題不僅解決不了，還會使矛盾激化。”［12］然后法官想了個圓通的辦法。由老漢的兒子請這幾戶人家一起吃頓飯，同時給予一定的經濟補償。為防以后這幾家出什么災禍怪到老漢身上，還要求老漢的兒子逢年過節(jié)到人家祖墳上祭奠一下。

我們從這個案件中，看到了中國人的實踐智慧和一個基層法官的司法智慧。案情本身得不到現(xiàn)代法律的關照，訴訟請求得不到現(xiàn)代司法的理會，處理結果得不到現(xiàn)代法律人特別是法學人的理解，但是問題真正的解決了，如果我們承認不是生活在真空中，如果我們承認司法是用于定紛止爭的，那么我們不得不接受和認可這種逼出來的司法智慧和政策，哪怕是作為一個過渡性舉措。

作為能動主義八四司法模式最為的核心的理念四轉變，即由“真理至上向公平至上轉變”、“由認知理念向實踐理念轉變”、“由辯法析理向案結事了轉變”、“由法律智慧向司法智慧轉變”，這里的真理之上、認知理念、辯法析理和法律智慧其實就相當于波斯納所講的法律形式主義，而這里的公平之上、實踐理念、案結事了、司法智慧其實就是一種法律實用主義。所以我們用法律實用主義來解讀隴縣乃至中國式的司法能動主義是最恰切不過的了。

二、對中國式能動司法的評價

需要說明的是，本文持一種“同情理解”的立場，重點并非評論中國式司法能動主義的是非曲直，并提出相應的對策，相反，我們只是給出一些必要的和大致的評論。

筆者必須順帶澄清的一個具有廣泛代表性的觀點是當下中國的能動司法就等于或者大致等于大調解或者非訴訟糾紛解決機制。這是一個重大的誤解，我們看到，無論是從理念還是從制度、機制上和語境上，能動司法和大調解、非訴訟糾紛解決機制都有一些差別，能動司法是當下中國的各種體制、制度的裹挾下的一種司法智慧和模式，包含著一系列的機制，比如“一村一法官”等，是一個組合物。

（一）中國式能動司法將被現(xiàn)代法律所取代

從文中我們可以看到中國式能動司法是各種理念、體制和制度甚至還有意識形態(tài)逼出來的一種司法的智慧和模式，它具有語境的合理性，這個語境就是中國過去、現(xiàn)在甚至將來一段相當長的時間內仍然是一個政治經濟發(fā)展不平衡的大國，城、鄉(xiāng)，工、農，東、中、西，先進、落后等等這樣的二元格局將大致維持一段相當長的時間。所以，中國的現(xiàn)代化進程還將持續(xù)相當一段時間，但是我們也應當看到，無論這段時間有多長，中國將堅定不移地走現(xiàn)代化的道路，那么這也就意味著能動司法的中國語境也將不可移易地發(fā)生變化甚至消失，所以這個語境的合理性又是一個時間的概念，無論我們愿不愿意，中國式能動司法將慢慢淡化直至被常規(guī)的形式理性的現(xiàn)代性法律所取代。

（二）中國式能動司法需要一系列體制和制度的支撐

我們講過中國的司法改革要想取得成功，必須首先獲得執(zhí)政的中國共產黨的支持，隴縣模式或者說經驗，印證了我們的這一判斷。如果沒有隴縣縣委的強勁支持，如果法院的院長不是由縣委常委和政法委書記兼任，那么隴縣模式是否會取得成功或者是否會取得目前這樣的成功和影響，頗值得懷疑。而且，我們看到所謂的能動主義八四司法模式運行起來成本高昂，起碼比那種傳統(tǒng)的坐堂文案式的司法要付出的更多。這在當今法院財政資源不足的情況下，對法院來說無疑是一大負擔，而且從經濟學成本收益角度考慮，如何調動法官的積極性這也是一個問題。

（三）中國式司法能動主義的主體是法院

中國式司法能動主義的主體不是司法或者說法官，而是法院，這是中國的一個法律和政治現(xiàn)象。那么由此帶來的一個問題是法院管轄的范圍相當寬泛且不明確，這對法院來說并非好事，因為有些事情是法院根本辦不好并且也不應該由法院處理的，有所不為才可以有所為，法學教科書里常說，“司法是維護社會正義的最后一道防線”，其不是第一道，也不一定是最好的一道，這是必須首先要明確的。如果法院管的過多，然后這些問題又處理不好或者說不夠好，特別是在轉型中國的社會條件下更是如此，社會的矛盾就會轉移到法院身上，甚至法院會成為改革的犧牲品，那么法院的權威無疑會受到很大的影響，沒有權威的法院、司法，法治很難建成。

（四）中國式能動司法面臨的最大問題是反司法職業(yè)化、專業(yè)化

中國式能動司法的問題意識跟美國的司法能動主義顯然不是一回事，這在它文中有細致的分析，①有興趣的讀者可以參看王保民，唐學亮《試析中國式司法能動主義的獨特性》一文，載《行政與法》，2010，（11）.中國式能動司法面臨的最大的問題或者說詰難是反司法職業(yè)化、專業(yè)化的問題，所以如何把握司法民主與司法職業(yè)化或者說司法的大眾化與專業(yè)化之間的關系，這是中國的能動司法實踐尤其要注意的問題。因為一味地強調司法民主化、大眾化會破壞法律的規(guī)則以及對規(guī)則的信仰，這在缺乏法治傳統(tǒng)的中國并非可欲，三十年中國司法和法制的建設取得的成就就是初步建立了中國特色的法律體系和司法職業(yè)化的初露端倪，所以如何在個案和整體上把握司法民主化、大眾化與職業(yè)化、專業(yè)化之間的張力性平衡，這需要認真的研究和實踐的智慧。

（五）最高法院應在中國式能動司法中大有作為

中國式能動司法在當下的中國很容易變成流行的政治話語和意識形態(tài)甚至會成為地方政績的形式主義工程，這是我們在研究、提升和推廣能動司法以及隴縣經驗和模式時需要注意的一個問題。另外，最高法院應該在中國式的能動司法當中有更大的作為，這也是我們所期待的。

［1］安東.論司法專業(yè)化和司法大眾化協(xié)調發(fā)展［C］.西部法官論壇研討論文，2009.

［2］［3］皮爾斯.皮爾斯文選［M］.涂紀亮等譯.社會科學文獻出版社，2006.

［4］詹姆士.實用主義［M］.陳羽綸等譯.商務印書館，1979.

［5］洪謙.西方資產階級哲學論著選輯［M］.商務印書館，1964.

［6－9］波斯納.法律、實用主義與民主［M］.凌斌等譯.中國政法大學出版社，2005.

［10］托克維爾.論美國的民主［M］.董果良譯.商務印書館，1988.

［11］張守增等.秋菊故鄉(xiāng)：法治和鄉(xiāng)土社會的艱難對接［N］.人民法院報，2009－04－16（001）.

［12］張守增等.能動司法：法治對國情縣情的柔性嵌入［N］.人民法院報，2009－04－17（001）.

（責任編輯：徐 虹）

Pragmatic Analysis on the Chinese－style Judicial Activism and Its Commentary——Focus on the Example of Longxian“Eight－four Judicial Activism Model”in Shaanxi Province

Tang Xueliang

The Chinese－style judicial activism，exemplified by the Longxian ＂Eight－four judicial activism model＂is different from the typical model on the issue consciousness，subject，character and the function of the Supreme Court.Being a kind of reflection of legal pragmatism forced by a series of ideas，system，mechanism and judicial technology，Longxian ＂Eight－four judicial activism model＂faces the high operating cost and easily becomes political discourse and even ideology.

Chinese－style；judicial activism；pragmatism；longxian－model

D926.2

A

1007－8207（2012）06－0121－05

2012－03－05

唐學亮 （1981—），男，安徽霍邱人，西安交通大學人文社會科學學院博士研究生，陜西警官職業(yè)學院講師，研究方向為政治哲學、法哲學和偵查學。

本文系陜西省教育廳人文社科項目 “中國式司法能動主義研究”的階段性成果，項目編號：12JK0019。