□ 湯黎虹

（福州大學，福建 福州 350108）

論經濟法的理論基礎

□ 湯黎虹

（福州大學，福建 福州 350108）

任何法部門都要有理論基礎。經濟法理論基礎應當以講求法意理論、突出經濟法特征和承認其他部門法理論基礎為立論之本，并從經濟法價值層面推衍出來。以往學界關于經濟法理論基礎的研究還沒能夠符合這些條件，故諸說成立的根據(jù)不充分；而民商法、行政法、社會法等理論基礎對于從經濟法價值層面推衍的 “整體經濟效益”的價值取向及覆蓋的法內容，又無力支撐。于是，尋找經濟法自身的根本理論支撐就十分關鍵了。筆者研究發(fā)現(xiàn)，經濟法為了實現(xiàn) “整體經濟效益”的價值取向，必須不斷解決個體性經營無序帶來的 “整體”損害問題，于是，經濟法配置的整體性經濟權應當是限定個體性經營權的職權。筆者將這一理論稱為 “限權論”并定位為經濟法理論基礎。這一理論也是在與民商法的 “保權論”、行政法的 “控權論”、社會法的 “扶權論”等理論基礎的界分和協(xié)調中形成的。

經濟法理論基礎；整體經濟效益；限權論

一、對學界探索經濟法理論基礎的評判

學界對經濟法理論基礎的探索是隨著經濟法理論研究的不斷深入而展開的。

早些時候，我國經濟法學界在研究經濟法形成的根源時，多在經濟法形成的經濟基礎上做文章，并提出“市場失靈說”，認為：在傳統(tǒng)的市場經濟條件下，契約機制、競爭機制、價格機制等市場機制成為社會經濟運行的基石，資源配置通過市場機制這只“無形的手”來完成?？墒?，它會出現(xiàn)“失靈”狀況，主要表現(xiàn)在：自由競爭發(fā)展到一定程度就會形成壟斷，而壟斷則會扼殺競爭；宏觀經濟一旦出現(xiàn)社會總供給與總需求的嚴重不平衡，就可能導致經濟危機。這樣，就需要通過“國家之手”加以遏制。而因此出現(xiàn)的法律空白又需要一種新的法律形式來填補，這種新的法律形式就是經濟法。這一“市場失靈說”，曾被經濟法學界有意無意地當作經濟法理論基礎。后來，隨著理論研究的深入，越來越多的學者認為“市場失靈”僅僅是經濟法的經濟基礎，經濟法還應當有社會基礎、政治基礎等。［1］（p54－85）近期，有的學者更直接表述：“無論作為法律部門，抑或法學學科，經濟法的形成和發(fā)展，其基礎可以從兩個方面來考察：一為現(xiàn)實基礎，即客觀基礎；二為理論基礎，即主觀基礎。作為直接反映經濟生活的一種上層建筑形態(tài)，經濟法具有廣泛而堅實的現(xiàn)實基礎——經濟基礎、政治基礎和社會基礎，對此已越來越形成共識”。［2］這里已明顯將經濟基礎、政治基礎和社會基礎作為客觀基礎而與理論基礎（又稱主觀基礎）區(qū)別開來。

誠然，這種將客觀基礎與理論基礎區(qū)別開來是正確的，但是，還不能夠作為經濟法的理論基礎。首先，經濟基礎、政治基礎和社會基礎等客觀基礎是不適合作為法的理論基礎的。因為，任何部門法的理論基礎都應當是法律意義上的理論，即對應其自身特有的法權，只有這樣，部門法所規(guī)定的主體及其職權和權利義務才能夠得以最終歸屬，部門法以主體及其職權和權利義務為內容的體系受到這種“歸屬”的支撐才能夠形成，由此部門法的理論基礎才能夠成立；其次，客觀基礎特別是經濟基礎，可以而且能夠作為所有社會科學學科的基礎 （經濟基礎和上層建筑的辯證關系足以證明這一點），于是不能特別針對部門法來做基礎；另外，顧名思義，經濟基礎、政治基礎和社會基礎也只能是部門法的客觀基礎，它反映的是部門法形成和發(fā)展時的經濟、政治和社會的客觀背景，還不是理論，因而與理論基礎的涵義大相徑庭。由此我們可以推論，作為經濟法的客觀基礎——經濟基礎、政治基礎和社會基礎，不是理論基礎。作為理論基礎，一是要形成理論；二是這一理論應當是法律意義上的理論，即以經濟法主體的職權和權利義務為內在要素，使經濟法所規(guī)定的主體及其職權和權利義務能夠得以最終歸屬，其內容的體系受到這種“歸屬”的支撐得以形成；三是能夠特別針對經濟法來做基礎，即能夠將經濟法與民商法、行政法和社會法等區(qū)別開來。

經濟法學界從理論基礎角度討論經濟法的形成基礎，多見于對經濟法學說的整理和論述。許多學者都從經濟法學說的起源以及發(fā)展甚至形成不同流派來考究經濟法的思想基礎或理論基礎。［3］考究的結果是：雖然經濟法學界還沒有形成一致的學說，但多認為先期的國家管制或干預經濟的法學學說 （起源于重商主義時期的國家干預經濟的法學學說）就是經濟法的思想基礎或理論基礎。這種認識存在兩個致命問題：一是無法反映經濟法特有的理論基礎；二是無法反映經濟法現(xiàn)實的理論基礎。關于第一個問題，癥結在于一些學者將經濟理論、政治理論、社會理論等社會科學理論作為經濟法的理論基礎，甚至有的學者還提出哲學層次的基礎、社會科學層次的基礎（經濟學、管理學、政治學、社會學、法學、倫理學等方面）和自然科學層次的基礎。［4］這樣的認識明顯將經濟法的理論基礎放得很寬泛，其結果只能是使其無法反映經濟法特有的理論基礎，因為哲學可以作為所有法學和其他學科的理論基礎，至于經濟學、管理學、政治學、社會學、法學、倫理學等社會科學和自然科學也可以互相影響而作為相關學科的理論基礎?？梢姡谝粋€問題的解說沒能夠說通。關于第二個問題，學界的解釋似乎可以將國家管制或干預經濟的法學學說對應經濟法主體管制或干預經濟的職權以及經營主體的權利義務等法律意義的內容，可是，當具體對應不同時期、不同國度的經濟法律特別是中國現(xiàn)行的經濟法律法規(guī)以及其中的主體職權和權利義務等內容時，則抽象不出可以解釋這些內容的最基本的法學理論。例如：市場規(guī)制法和宏觀調控法各自規(guī)定的主體調節(jié)經濟的職權、控制經濟的職權以及經營主體的經營權利和應當履行的義務能否統(tǒng)一于 “國家干預經濟的法學學說”這樣一個最基本的法學理論，至今還沒有找到答案。

試圖將經濟法律法規(guī)以及其中的主體職權和權利義務等內容抽象出最基本的法學理論的討論，在前幾年曾出現(xiàn)了“增量論”。其理論內涵主要是：經濟法既調整人與人之間增量利益的共同創(chuàng)造、在市場競爭中實現(xiàn)和分享關系所應設置的法權，又調整人與人之間增量利益的創(chuàng)造、實現(xiàn)和分享之再循環(huán)關系的法權。［5］“增量論”直接對應公司法、勞動法、競爭法、宏觀調控法等調整的經濟關系所設置的法權，屬法意理論。它將經濟法理論基礎的研究在法意理論框架內又向前推進了一步。它引入了“存量”的概念并以其為“基礎”對應民法，引入“增量”的概念并以其為“基礎”對應“經濟法”，試圖以此區(qū)分民法與經濟法并指出經濟法的理論基礎。然而，這一學說將商法甚至社會法的一些法律法規(guī)囊入其中，在擴展經濟法領域的同時，肢解了民商法和社會法的理論基礎架構，亦即使民商法特有的理論基礎之上的民法商法分離，使社會法特有的理論基礎之上的勞動法等法律從社會法中分離出來 （民商法理論基礎和社會法理論基礎將于后面闡釋）。假若“增量論”作為理論基礎能夠成立，那么民商法和社會法的理論基礎就要作出調整，這樣做的社會成本太大可以暫且不論，僅僅民商法和社會法的理論基礎的調整本身就是不可能的，因為它們根本找不到適合當代經濟和社會發(fā)展需要的另外的理論基礎。

綜上，我們可以作出如下判斷：⑴作為經濟法理論基礎，必須是法律意義上的理論，即能夠覆蓋經濟法上的主體之職權和權利義務，繼而突出經濟法的特征，并且承認其他部門法的理論基礎。⑵研究經濟法理論基礎必須尋找新的路徑。以前，將經濟法學說的起源以及發(fā)展甚至形成不同流派作為經濟法的理論基礎的 “路徑”行不通，而將經濟法律法規(guī)以及其中的主體之職權和權利義務等內容抽象出最基本的法學理論的“路徑”也行不通。因而應當另辟蹊徑，探索出能夠與民商法、行政法、社會法等理論基礎并行不悖的，反映出經濟法特有品質的，覆蓋所有經濟法律法規(guī)內容的最根本的理論。筆者認為，行政法理論基礎的形成“路徑”可以作為民商法、經濟法、社會法等理論基礎的形成“路徑”模版，亦或說，經濟法理論基礎的形成完全可以基于經濟法價值層面，推衍出能夠覆蓋所有經濟法律法規(guī)內容的最根本的理論，就如同行政法從價值層面推衍出“控權論”一樣。

二、經濟法的價值取向與其他部門法理論基礎的無力回應

既然經濟法理論基礎需要從經濟法價值層面推衍出來，那么，經濟法價值層面的研究也就當然成為經濟法理論基礎研究的一個前提或者必要準備。從20世紀90年代開始，經濟法學界對經濟法價值層面的研究就已經比較深入并頗多建樹了，比較典型的是：關于從保證整個社會經濟運行的整體利益和效率的需要出發(fā)、分配權利和義務、構筑行為模式的觀點；關于經濟法價值表現(xiàn)為實質正義、社會效益、經濟自由和經濟秩序的和諧的觀點；關于經濟法價值取向表現(xiàn)為社會整體效益和正義的觀點。［6］（p290－293）進入21世紀，經濟法價值層面的研究逐步在 “主觀和客觀”、“內在功用和外在功用”等思路上展開，形成制度功用和主體評價的雙向研究態(tài)勢，以至得到“社會整體效益”的取向的較大范圍之共識。［7］筆者曾經在探討經濟法價值的著述中沿用了“內在功用和外在功用”的思路，闡述了經濟法內在功用是政府經濟管理體制的運行效率、外在功用是整體經濟效益的觀點，［8］（p61－72）可謂是一曲同工。應當說，經濟法價值層面的研究向 “整體經濟效益”的最后歸結，為經濟法理論基礎的研究開啟了一扇大門，它能夠基于包括宏觀調控法和市場規(guī)制法在內的經濟法的價值取向并循此找到經濟法的理論基礎。

以前也有“整體經濟利益”的價值取向之說。①例如：德拉德布魯赫在《法學導論》（米健譯.中國大百科全書出版社，1997）中指出：“經濟法是立法者代表整體經濟利益的產物?！蔽覈恍W者也持這一觀點。按照詞典解釋，利益是指“好處”，［9］（p1736）效益則指以盡量少的勞動耗費取得盡量多的經營成果。如果說資本主義國家的經濟法代表資本家集團整體經濟利益 （向勞動人民要“好處”）尚可順理成章，那么，社會主義中國的經濟法代表全體勞動人民利益，又向誰要 “好處”？其實，經濟法調整國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)與民商主體之間的關系，決不可能是為了保障國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)從民商主體那里取得 “好處”，而應當是保障從國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)的經營成果考量的整體經濟運營效益。這不僅符合中國科學發(fā)展的價值觀，而且也符合社會化生產條件下的整體經濟運營要求。

作為“整體經濟效益”的經濟法價值取向，可以有幾個方面的基本要求：一方面是保障以國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)為整體與以民商主體為個體的經濟效益的一體性，因為整體經濟效益是個體經濟效益的集合；另一方面是保障整體經濟效益運營的穩(wěn)定性，避免或者減少個體對經濟效益的過度追求使整體經濟效益運營遭到破壞，如果不發(fā)揮經濟法保障整體經濟效益運營的穩(wěn)定的作用，那么社會化生產條件下的整體經濟運營就會頻繁出現(xiàn)經濟危機和“經濟滯脹”等現(xiàn)象，其效益也自然大打折扣；再一方面是保障整體經濟效益運營的協(xié)調性，面對國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)之間效益追求的矛盾以及與個體經濟效益運營追求的矛盾，需要經濟法發(fā)揮協(xié)調的保障作用，即通過科學配置相關主體的職權和權利義務來保障整體經濟協(xié)調發(fā)展。

面對“整體經濟效益”的經濟法價值取向，民商法、行政法、社會法等理論基礎都是無法涵蓋和作出回應的，亦或說民商法、行政法、社會法等理論基礎涵蓋不了 “整體經濟效益”價值取向所對應的職權和權利義務，而且不能作為這些職權和權利義務共同的理論支撐。

目前，民商法理論基礎在民商法研究中還沒有一個精確的定位表述。筆者認為：民商法是保護財產權和人身權及財產所有權之法，故將其簡稱為“保權法”；進而還認為：解釋“保權”這一根本問題的理論就是“保權論”，“保權論”可以被認定為民商法的理論基礎。因為，“保權論”不僅能夠覆蓋民商法規(guī)定的全部權利，而且還是民商法的根本之所在。民法學界大多認為：財產權是指以財產利益為內容，直接體現(xiàn)財產利益的民事權利。財產權既包括物權、債權、繼承權，也包括知識產權中的財產權利。財產權是一個較大的概念，它包括所有權，所以又稱財產所有權。財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利，包括占有權、使用權、收益權和處分權四項權能。［10］繼而在商法學界被認同：這些權利都可以體現(xiàn)于民事權利上，同時也可以體現(xiàn)于商事權利上，因為商法規(guī)定的商事主體從事商事活動的權利，核心是商事主體擁有在法律預先設定的范圍內的充分的經營自由，以實現(xiàn)其營利目的，這一權利可以被稱為“經營權”，而這一“經營權”又基本包括了民商主體享有占有、使用、收益和處分的權利。那么，各個民商主體在行使這樣一些權利的過程中，往往會尋求自身權利的最大化而產生侵權等行為，民商法因而從公平交易的價值取向出發(fā)，保護各個民商主體的這樣一些權利在互不侵害的情形下得以實現(xiàn)。如果財產權及財產所有權得不到保護，那么民商主體的其他一切權利都無法實現(xiàn)。例如：商法是以確認、保障和促進商事主體的營利為目的的，而經營權得不到保護，營利也只能是一句空話。

既然民商法的“保權論”突出的是對民商主體所有權及財產所有權的保護，那么，凡是保護這些主體所有權及財產所有權的法律法規(guī)都應當順理成章地屬于民商法。然而，以“整體經濟效益”為價值取向的經濟法，并不在乎個別民商主體所有權及財產所有權能否得到保護，甚至當個別民商主體所有權及財產所有權的過渡擴張損害“整體經濟效益”時，其所設定的“整體性”主體的強行配置資源職權和約束市場競爭行為等職權便開始發(fā)揮作用，結果可能使這些個別民商主體所有權及財產所有權部分流失或者全部流失，這在經濟法那里是正當?shù)?，在民商法那里則是不正當?shù)?，也就是經濟法學界常說的“實質正義和形式正義”問題?？梢?，基于民商法理論基礎與經濟法價值取向之要求的沖突，民商法的 “保權論”已明顯不能作為經濟法的理論基礎。

歷史上，學界對行政法理論基礎的認知多集中于“控權論”?！翱貦嗾摗笔切姓P于控制政府權力理論的簡稱，產生于英美國家，強調行政法的主要目的是控制政府的權力不越出它們的法律規(guī)范，以此來保護公民不因權力濫用而受到侵害，其受自由主義思潮影響以及英美普通法傳統(tǒng)和法律實證主義傾向影響，［11］（p121－129）在資本主義國家廣被采用。誠然，在二戰(zhàn)后一些社會主義國家一度出現(xiàn)了“管理論”，強調行政法是保障行政機關順利、高效地實施其管理職責的法律。這種以行政權力為本位，以極權主義、國家主義或極端的集體主義等學說為基點的認知，被這些國度市場體制改革后的強調市場主體地位的理念所否定并傾向 “控權論”；20世紀后期，我國一些學者在反思“控權論”和“管理論”后，從行政法價值及其功能推衍，發(fā)掘出了“平衡論”，強調在控權行政的同時保證公民的實體自由權利和程序權利，在確認和維護公民權益的同時保障法律允許并依法進行的行政管理行為。［12］此后引發(fā)一些相關討論①參見：文正邦.職責本位論初探——行政法理論基礎試析［J］.法商研究——中南財經政法大學學報 （法學版），2001，（03）；劉海洋.“平衡論”與行政法理基礎［J］.理論探索，2002，（05）；苗連營.行政法理論基礎比較研究［J］.當代法學，2004，（01）；劉小艷.現(xiàn)代行政法的理論基礎——公共利益與個體利益協(xié)調論［J］.行政法學研究，2004，（04）；馬瑋.“政府法治論”思想探究——兼與“管理論”、“控權論”、“平衡論”思想比較［J］.行政與法，2005，（12）；鄧楚開.控權，中國行政法應有的價值取向——“平衡論”質疑［J］.理論探索，2006，（01）；李克歆.經濟法的“平衡協(xié)調論”與行政法的“平衡論”之比較［J］.學術交流，2006，（11）；高勤.控權——現(xiàn)代行政法的精神實質［J］.南方論刊，2006，（12）；李成.再論行政法的理論基礎［J］.四川行政學院學報，2007，（03）；沈巋.行政法理論基礎回眸——一個整體觀的變遷［J］.中國政法大學學報，2008，（06），等等.并出現(xiàn)一些維護“控權論”的觀點，例如：有些學者從“平衡論”理論前提、行政法的廣泛裁量權和人性弱點等角度認為應將行政法定位為控權法。［13］（p15－18）筆者則認為：“平衡論”也同“控權論”和“管理論”一樣，都圍繞政府與公民等相對人的關系來展開，都是在政府權力大小方面做“文章”，實質仍屬于“控權論”，［14］亦可認定為廣義控權論。

這種“控權論”，以政府行政不損害公民等相對人的權利為主旨，全面覆蓋了現(xiàn)代政府的職權、公民等相對人的權利和義務，是主張通過較多賦予公民等相對人的權利來控制政府的權力之理論。這一理論與經濟法價值取向之要求又發(fā)生著現(xiàn)實的沖突，因為，經濟法價值取向要求政府的權力要加強，諸如：為確保整體經濟效益的實現(xiàn)，必須加強政府的“宏觀調控權”和“市場規(guī)制權”，在特定的情形下，甚至要大幅擴張政府的“經濟自由裁量權”，而不是加強公民等相對人的權利，這一點正好與“控權論”相悖，行政法的“控權論”要求行政權不能擴張，“行政自由裁量權”亦要受到控制，特別要防止行政權擴張損害公民等相對人的權利。因此，靠“控權論”來支撐經濟法價值取向的要求是不切實際的和無法做到的。

近兩年來，筆者還研究了社會法的理論基礎，從開始就展開對社會法價值及其取向的研究，［15］（p76－93）繼而仍舊沿用“內在功用和外在功用”的思路。提出：社會體制的運行效率是社會法的價值之所在；解決社會問題是社會法的階段價值取向，構建和諧社會是社會法的目標價值取向。［16］由此推衍，認為社會問題實際上就是社會群體出現(xiàn)了自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境而得不到社會幫扶解困的問題，因此應當由社會法規(guī)定相關主體協(xié)同幫扶解決社會問題的義務，于是提出了“協(xié)同論”的社會法理論基礎。［17］后來發(fā)現(xiàn)，“協(xié)同論”是基于社會主體協(xié)同解決社會問題的義務而立意的，同時也是基于協(xié)同解決社會問題的義務主體的作用而立意的，沒有涉于社會權利主體及其中社會權利和社會義務關系的研究，這不僅與行政法突出 “法權”的路徑不一致，而且與法是以權利義務為內容的法理不符，遂作出了調整，提出了“扶權論”認為：社會群體面對自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境，有權利要求相關主體提供幫扶來解困。換言之，就是被幫扶主體應當實現(xiàn)被幫扶權利，而 “幫扶實現(xiàn)被幫扶權利”則成為關鍵。因此，社會法的“根”就在于“幫扶被幫扶主體實現(xiàn)被幫扶權利”，這個理論（被簡稱為“扶權論”）就是社會法的理論基礎。凡是規(guī)定這樣權利義務的法律法規(guī)，都是社會法。［18］（p928－931）

社會法的“扶權論”，能夠覆蓋社會法的所有主體的職權和權利義務，諸如：幫扶被幫扶主體實現(xiàn)就業(yè)權、勞動權、社會保障權、就學就醫(yī)權、人口受服務權、解除災害和事故困擾權利等等。這種覆蓋要求所覆蓋之權利必須實現(xiàn)，如果這些權利實現(xiàn)不了或者長時間不能實現(xiàn)，就會形成一定范圍甚至較大范圍的社會問題，以至表現(xiàn)為群體性突發(fā)事件等社會沖突。那么，這樣的理論與經濟法的價值取向之要求也存在著沖突。社會法設定職權和權利義務的要義在于解決被幫扶主體的困難或者使其擺脫困境，而經濟法設定職權和權利義務的要義，則是為了實現(xiàn)整體經濟效益，可能給一部分經濟主體制造經營困難，諸如產能過剩的行業(yè)要整頓以至淘汰技術落后的產能，或者因為資源有限而限定某些企業(yè)經營，等等?？梢姡蒙鐣ǖ摹胺鰴嗾摗眮碇谓洕ㄔO定的職權和權利義務也是行不通的。

三、限權論作為經濟法理論基礎的要義

既然民商法的“保權論”、行政法的“控權論”、社會法的“扶權論”等理論基礎均不能支撐經濟法設定的職權和權利義務，那么，經濟法的理論基礎也只能在符合其價值取向要求且能夠支撐自身設定的職權和權利義務之層面來尋找。如前所述，“整體經濟效益”作為經濟法的價值取向，有三個方面的基本要求：一方面是保障整體與個體的經濟效益的一體性；另一方面是保障整體經濟運營效益的穩(wěn)定性；再一方面是保障整體經濟運營效益的協(xié)調性。這三個方面的要求，都是基于整體性立場來衡量與個體性之關系的，并突出個體性不能損害整體性的原則，這樣，個體性經營的情況就有一個被整體性“立場”（包括調控目標及其手段）所“左右”的問題。筆者認為，整體性“立場”“左右”個體性經營的總體“模型”應當是“限定”個體性經營權。

限定一詞通常有兩點解釋：一是指定范圍、限度，不許超過；二是確定……的界線或范圍。［19］就此展開，由“整體”指定個體性經營的范圍、限度，使其不許超過，在實踐中往往表現(xiàn)為市場準入、市場退出（包括淘汰落后產能和某些商品、資本的退市等），反壟斷和反不正當競爭，反市場欺詐等等。對個體性經營的界線或范圍的確定，在實踐中往往表現(xiàn)為通過財政政策、貨幣政策甚至是產業(yè)政策和收入分配調節(jié)政策以及價格等手段調控來確定，通過鼓勵某些產業(yè)發(fā)展和支持企業(yè)經營范圍的拓展來確定，等等。這里不難看出，指定個體經營的范圍和限度的手段主要是經濟控制 （學界有人稱為市場規(guī)制），確定個體經營的界線或范圍的手段主要是經濟調控。也可以進一步說，“限定”的手段是經濟控制和經濟調控（筆者將其統(tǒng)稱為經濟調控）。

從經濟法方面看，由“整體”指定個體性的經營范圍、限度，使其不許超過，加之確定個體性經營的界線或范圍，是追求整體經濟效益之價值取向的必然選擇。其更深刻的道理有三：一是社會主義初級階段的基本矛盾表現(xiàn)為需求的無限性和供給的有限性的矛盾，需要“整體”性職權控制需求和促進供給；二是社會化大生產以致經濟全球化對中國經濟結構調整的挑戰(zhàn)，需要“整體”性力量行使并履行調整需求和供給結構的職權，進而限定“多余”需求和供給并促進“欠缺”需求和供給；三是適應科學發(fā)展的“五個統(tǒng)籌”，①統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經濟社會發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展、統(tǒng)籌國內發(fā)展和對外開放。需要“整體”性力量行使并履行這樣統(tǒng)籌的職權，進而限定與“五個統(tǒng)籌”沖突的個體性經營權，展開全新的供求關系的調整。

由于個體性的法權在經營領域表現(xiàn)為經濟主體或者民商主體的“經營權”，整體性表現(xiàn)為國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)的“限定權”，因此，個體性要受到整體性的限定也就是“經營權”要受到“限定權”的限定，筆者將說明這一“限定經營權”的理論稱為“限權論”。“限定權”是限定“經營權”的職權，由國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)的法定機構來行使，其基本任務是國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)的法定機構協(xié)調起來，對經濟主體或者民商主體的經營權實施必要的限定，以避免或者減少個體經營對利潤的過度追求使整體經濟運營效益遭到破壞的現(xiàn)象發(fā)生。其內容主要包括：市場準入和促退的職權；反不正當競爭和反壟斷的職權；制止侵犯消費者權益的職權；通過制定并實施經濟政策調整經濟結構和配置人力、物力、財力等資源的職權；等等。而被限定的“經營權”，則主要是經濟主體或者民商主體享有的財產占有、使用、收益和處分的權利。在現(xiàn)實生活中，有些民商主體的經營權擴張的不夠，例如：許多中小企業(yè)發(fā)展的不夠好、第三產業(yè)發(fā)展的不夠好等等；而有些民商主體的經營權擴張的過渡，其“本能”體現(xiàn)和動力源泉就是追逐個體利益最大化，“經營權”的全面性、整體性、彈力性、排他性等特征亦決定著經濟體“本能”的顯現(xiàn)。經濟法的功能就在于鼓勵符合整體經濟效益的經營權擴張，限制不符合整體經濟效益的經營權擴張?？梢?，經濟主體或者民商主體權利的擴張性是限定經營權的根據(jù)。

在中國，限定“經營權”的職權主要由政府及其所屬有關部門行使，而且基本上是縣級以上人民政府及其所屬有關部門在國家、區(qū)域、地區(qū)、行業(yè)等層面或者領域行使。由于不同個體性“經營權”的行使方式不同，在市場不同領域行使的“力度”（包括投資、融資）也不同，因而使“限定權”要不斷進行調整，特別是整體性經濟波動下的結構等問題的出現(xiàn)，“限定權”力度也要加大。諸如：加大宏觀調控的力度，實施有保有壓的結構調整，提高市場準入門檻，加大反壟斷力度，等等。這樣，就出現(xiàn)了政府及其所屬有關部門在經濟領域越來越大范圍的自由裁量權，它是政府及其所屬有關部門在經濟事實認定和經濟法適用過程中加入主觀判斷和作出結論的職權，亦可稱為經濟法上的自由裁量權。該自由裁量權與行政法上的自由裁量權有著較大的區(qū)別：一是行政法上的自由裁量權是羈束權的延展，而經濟法上的自由裁量權就是“本體”，經濟調控權本身就是經濟裁量權，表現(xiàn)為經濟調控權在適用的幅度和時機上適當行使；二是行政法上的自由裁量權行使應當是在政治關系領域，突出考量相對人權利，而經濟法上的自由裁量權行使則應當是在經濟關系領域，突出考量經濟個體權利對整體經濟效益的影響程度，進而展開對經濟個體權利的限定措施。可見，“限定權”從某種意義說主要是經濟法上的自由裁量權。

在現(xiàn)代社會，權利（力）需要“分工”和“協(xié)調”。行政法上的控制行政權和經濟法上的限制經營權，雖然存在現(xiàn)實的和必然的沖突，即避免侵害相對人的合法權益與可能侵害某些經濟主體權益的沖突，但是它們的主體中卻具有一體性，即被“控權”的主體與“限權”的主體都主要是行政機關，因此，行政法和經濟法的協(xié)調也就有了現(xiàn)實可能性，亦或說，“自然一體”的主體為減少行政法的“控權”和經濟法的“限權”的沖突提供了“平臺”，使經濟法實施主體在限制經營權時，參照行政法的“控權”要求盡量避免侵害相對人的合法權益成為可能；同時，行政法設定的行政羈束權及其通過程序化等途徑延展的自由裁量權，與經濟法限制經營權的自由裁量權，實際上是法律對行政機關內部的一種分權，只不過前一種職權具有“消極”性，因為它受制于公民等相對人的權利，后一種則具有“積極”性，因為它必須根據(jù)經濟整體性要求而積極作為，不管經濟主體是否情愿。由此看來，限制經營權似乎過分強調政府單方意志，其實，這種“異軍突起”恰恰是社會化生產條件下更具有長遠性和戰(zhàn)略性的必然選擇，其積極作為的目的是要整體經濟得以較好較快發(fā)展，從而也在整體層面為經濟主體經營創(chuàng)造條件和提供保障。從這一積極作為來看，經濟法上的限定經營權與民商法上的保護所有權也存在一定程度的“分工”和“協(xié)調”，前者是從民商主體的整體權益著想，后者更傾向于個體的權益保護。至于經濟法上的限定經營權與社會法上的幫扶實現(xiàn)被幫扶權，也是一種“分工”和“協(xié)調”，一方面，限定經營權的一個重要的前提條件就是不能因為過度限定而產生大面積社會問題或者引發(fā)社會動蕩，如果這樣，與限定經營權的初衷就相悖了，也達不到經濟社會協(xié)調發(fā)展之要求。另一方面，如果限定經營權確實引發(fā)了一定的社會問題，造成一些社會公眾和群體暫時的困難，那么就需要“幫扶”盡早給予解決。

如上，已經勾勒出限定經營權的大致“框架”，揭示了限定經營權的基本“內涵”。那么，現(xiàn)在可以回過頭來看，這樣一個限定經營權的理論——限權論，是否符合部門法的理論基礎成立的必要條件，回答是肯定的。⑴限權論是法律意義上的理論。它使經濟法所規(guī)定的主體及其職權和權利義務得以最終歸屬，經濟法以主體及其職權和權利義務為內容的體系受到這種“歸屬”的支撐得以形成。⑵限權論突出了經濟法特征。其主體特征表現(xiàn)為限權主體的組合性、受限定主體的集群性；其職權和權利特征表現(xiàn)為限定權的一致性；受限定權利的局限性；其客體特征表現(xiàn)為限定“供求關系”中行使財產所有權的行為；其運行方式特征表現(xiàn)為限定權運行的隨機性，受限定權利運行的歸屬性。⑶限權論承認其他部門法的理論基礎。它是在與民商法的“保權論”、行政法的“控權論”、社會法的“扶權論”等理論基礎進行某種“分工”和“協(xié)調”過程中成立的。

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（責任編輯：張雅光）

The Eheoretical Basis of Economic Law

Tang Lihong

The theoretical basis is required in any divisions of law.As far as Economic Law concerned，it is essential to involve the legal－meaning theory，characters of this law as well as basic theories from other law departments，without departing from the value of Economic Law.In this regard，previous research results about theoretical basis of Economic Law should fail for lack of such conditions，so the foundations of these research are not enough.If referring to other law departments such as Civil and Commercial Law，Administrative Law and Social Law etc，there is definitely no room to apply their basic theories to explain what ＂integrated economic benefit＂means in the legal region，which is deducted from the value of Economic Law.Therefore，it is essential to find the fundamental theoretical support to economic law.The author found that，in order to realize the value of ＂integrated economic benefit＂，the problems of “integrated” damage by disorder resulting from individual operations should be solved continually.So，under Economic Law，the integrated economic rights should restrict the individual operation rights.The author names this theory as “the theory of limited power”，which should be the theoretical basis for Economic Law.This theory is posed in the course of distinction and harmony about the theoretical basis：“protecting right theory” in Civil and Commercial Law，“controlling power theory” in Administrative Law and “supporting right theory” in Social Law etc.

theoretical basis of Economic Law；integrated economic benefit；limited power theory

D922.29

A

1007－8207（2012）06－0099－06

2012－03－20

湯黎虹 （1955—），男，遼寧撫順人，福州大學法學院教授，中國商業(yè)法研究會社會法制專業(yè)委員會主任委員，福建省法學會社會法學研究會會長，福建省城市科學研究會副會長，福建省國際國內公共關系學會常務理事、法律顧問，福建省紀檢監(jiān)察特約研究員，福建省監(jiān)察學會理事，福建省干部教育培訓師資庫師資，福建省普法講師團成員。

本文系國家社科基金項目 “社會法理論基礎與制度體系研究”的階段性成果，項目編號：項目編號：11BFX017。