侯智武

(西北政法大學，西安 710061)

重罪刑事案件的和解芻議

侯智武

(西北政法大學，西安 710061)

重罪案件刑事和解的適用不僅在理論層面觀點各異、爭議很大，而且在實踐層面也因為缺乏操作規(guī)范和裁量標準而引發(fā)“花錢買刑”、“同罪異罰”的質疑。重罪案件中適用刑事和解不是為了在定罪、量刑上消滅加害人的刑事責任或者減輕、免除處罰，而是定位于作為量刑時從輕考慮的情節(jié)。因此，重罪案件刑事和解不是代替國家對犯罪的追訴，更不是對國家適用刑罰權的漠視。重罪案件(包括死刑案件)引入刑事和解，既要充分體現刑事和解所具有的廣泛社會價值與法律價值，又要對其范圍進行限制性適用，應根據案件的具體情節(jié)和侵犯法益綜合衡量。這既是罪刑相適應與刑罰個別化的統(tǒng)一，也是一般正義下實現個別正義的需要。

刑事和解;重罪案件;協(xié)商程序

由于刑事和解一般具有刑罰替代手段的性質，因此理論界大多主張刑事和解在適用對象上應以未成年人犯罪為主;在適用范圍上也應限定為輕罪案件，即可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，而對于重罪案件能否適用刑事和解則爭議很大。但從近幾年的刑事和解司法實踐來看，刑事和解已有由輕刑化向重刑化擴張之勢，其中不乏效果明顯、影響較大的典型案例。主張刑事和解輕刑化的學者多數認為，輕刑案件的犯罪行為對公共利益的侵害較小，主要侵犯了被害人的個人利益，適用刑事和解不會造成被害人、犯罪人和公共利益保護的失衡。［1］但筆者認為，輕罪案件的被害人尚有參與刑事訴訟、爭取自己權利的機會，更何況所受傷害更深更大的重罪案件中的被害人。重罪案件刑事和解的適用，具體到個案仍應根據案件種類和具體情節(jié)綜合衡量是否適用刑事和解，對于那些侵害超個人法益，如侵害國家安全、國防安全等犯罪，理應排除刑事和解適用可能。筆者反對所謂“一切刑事案件都可適用刑事和解”的極度擴張主義，同時也反對認為刑事和解僅適用于輕微刑案件中的保守主義，主張在重罪案件中應限制性地適用刑事和解。

一、重罪案件適用刑事和解的趨勢

1.西方刑事和解適用范圍的重刑化擴張。刑事和解制度最早產生于20世紀70年代的北美地區(qū)，之后逐漸擴大至歐洲各地。雖然刑事和解的適用重點依然是輕微刑事案件，但是隨著該項制度的進一步縱深發(fā)展，越來越多的國家開始在嚴重犯罪中進行和解的嘗試。例如，在美國，刑事和解的適用對象已由最初的少年犯及其受害人擴大到成年犯及其受害人，刑事和解的適用范圍則從破壞藝術品、輕微人身傷害、偷盜等輕微刑事案件擴大到強奸、殺人、放火等嚴重暴力性案件。［2］118在英國，刑事和解制度的適用范圍也在不斷擴張之中，2000年就有1700起重罪案件，如強奸、搶劫等，僅僅通過“告誡”這種非常簡單的“恢復性司法”程序結案。［3］而法國刑事和解制度發(fā)展到后來出現了一種“調解普遍化”運動，這一運動的規(guī)模越來越廣泛，以致在公共秩序并未受到嚴重擾亂的情況下，共和國檢察官也會考慮到當事人之間已經達成的和解，從而決定案件的處理。［4］上述美國、英國、法國法律規(guī)定或實際運行的刑事和解制度具有如下特征:適用對象從未成年人犯罪逐漸擴展到了成年人犯罪;適用范圍也從輕微刑事案件逐漸擴展到了一些重罪案件;重罪案件刑事和解都有更加嚴格的條件和程序。由此可見，重罪案件刑事和解在整個刑事司法活動中，特別是在犯罪形勢嚴峻、情節(jié)復雜的今天，具有相當的適用合理性，并已逐漸形成世界性的趨勢。

2.我國刑事和解適用范圍的重刑化擴張。自2002年我國在部分地區(qū)進行刑事和解的探索和嘗試以來，我國刑事和解的適用范圍也正在經歷由輕微刑事案件向重罪案件擴張的趨勢。如2009年孫偉銘以危險方法危害公共安全一案，二審法院最終在受害人與犯罪人和解后，將孫偉銘一審死刑立即執(zhí)行改判為死刑緩期執(zhí)行。這起案件充分說明我國刑事和解司法實踐已經將重罪案件納入進刑事和解范圍，這對推動我國刑事和解向適用重罪案件方向發(fā)展具有里程碑式的意義。同時，在規(guī)范層面，為了規(guī)范適用、準確把握刑事和解，2010年2月9日，最高人民法院公布了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策若干意見》，其中第23條規(guī)定，“因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！庇纱丝梢?，最高人民法院已將婚姻家庭民間糾紛激化引發(fā)的重罪案件納入到刑事和解的范疇。

二、重罪案件刑事和解的正當性論證

1.重罪和解與我國當前的社會條件相符。(1)對重罪和解社會背景的考察。刑事和解之所以能在我國逐步推廣，是由我國現有的社會狀況決定的。2003年以來隨著我國社會利益的調整，經濟發(fā)展的不平衡加劇，人民內部矛盾不斷凸顯，伴隨而來的信訪高峰已經嚴重影響到社會穩(wěn)定，刑事和解制度的出現，無疑符合我國當前國情。在現實社會中，被害人一方，往往是死者死矣，一切以生者為大，獲得“賠償”往往是解決問題的關鍵，這既是現實民情，也是將重罪案件納入刑事和解適用范圍的根本推動力。我國傳統(tǒng)的刑事法律體制，刑事司法不受被告人與被害人左右，他們都沒有求刑、量刑和行刑的權力，長期以來被排除在國家公權力之外，尤其是案件被害人既無法參與到刑事訴訟中，又不能彌補個人所受損失。實質上被害人在遭受加害人的一次傷害后，可能又將承擔國家公權力的二次傷害，這給被害人造成巨大的痛苦。而刑事和解無疑為被害人提供了更為實際、更符合其訴訟基本要求的救濟途徑。(2)被害人救助制度陷入困境。刑事被害人救助制度實質上是動用公共資金對犯罪被害人給予國家補償，或由社會捐助成立的非政府組織對被害人給予撫慰和幫助。刑事被害人救助制度同樣起源于上世紀60、70年代被害人保護運動的興起與發(fā)展，這場運動喚起了公眾對處于困苦境地的被害人的廣泛同情，從而推動各國紛紛建立起被害人救助制度。由于被害人救助制度所產生的良好效果完全符合政府維系社會安定的愿望，因而也獲得許多國家的認可和支持。但在我國司法實踐中，被害人救濟制度卻受限于政府資金、申請資格以及繁瑣程序，很難發(fā)揮其應有功能和作用，尤其是在重罪案件中。且全國部分地區(qū)雖有被害人救助方面的規(guī)定，但并沒有形成統(tǒng)一的機制，加之被害人救濟制度本身受限原因較多，因此在實踐中很難得到貫徹執(zhí)行。而刑事和解獨有的協(xié)商、賠償機制恰能解決目前其他救濟手段所遭遇的尷尬與困境。

2.符合刑事政策的精神。寬嚴相濟刑事政策是刑事和解的政策基礎，刑事和解的功能與價值符合我國寬嚴相濟刑事政策的基本精神。2010年2月9日最高人民法院公布了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策若干意見》(以下簡稱《意見》)，對寬嚴相濟刑事政策作出了具體的細化與指導，理清了當前對寬嚴相濟刑事政策的不同認識。筆者認為，在寬嚴相濟的刑事政策基礎上，刑事和解不僅適用于輕罪，而且也適用于重罪。(1)寬嚴相濟的刑事政策并非簡單的要求刑事司法“輕罪更輕、重罪更重”。根據《意見》第3條，貫徹寬嚴相濟刑事政策，要切實落實罪刑法定原則、罪刑相適應原則，從寬或從嚴必須依照法律規(guī)定進行，做到寬嚴有據，罰當其罪。寬嚴相濟刑事政策，要根據犯罪的具體情況，做到區(qū)別對待，該寬則寬，當嚴則嚴?！兑庖姟返?3條則直接規(guī)定了重罪案件刑事和解的適用范圍及相關情節(jié)，“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰?！笨梢娢覈鴮拠老酀淌抡咭褜⒅刈锇讣{入刑事和解的范疇。(2)應準確把握和理解寬嚴“相濟”政策。寬嚴相濟刑事政策中的“相濟”，主要是指在對各類犯罪依法處罰時，要善于運用寬和嚴兩種手段，對不同的犯罪和犯罪分子區(qū)別對待，做到嚴中有寬、寬以濟嚴;寬中有嚴、嚴以濟寬。如《意見》第26條，“在對嚴重刑事犯罪依法從嚴懲處的同時，對被告人具有自首、立功、從犯等法定或酌定從寬處罰情節(jié)的，要注意寬以濟嚴，根據犯罪的具體情況，依法應當或可以從寬的，都應當在量刑上予以充分考慮?！庇纱丝梢姡皩τ谛淌潞徒獾闹贫然?，寬嚴相濟刑事政策不僅為刑事和解的制度化提供了刑事政策基礎，且將其制度化范圍推廣到了所有犯罪”。［2］321

三、重罪案件刑事和解的范圍

關于重罪案件適用刑事和解，筆者同意在重罪中按照所侵害的法益分類與重罪中犯罪的具體情況相結合的方式適用刑事和解。犯罪可以被劃分為侵害個人法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪和侵害國家法益的犯罪。重罪是否適用刑事和解，應結合案件具體情況。

1.死刑案件刑事和解的適用。當前部分學者將死刑案件刑事和解用“命案”、“非命案”來劃分，［5］認為在被害人死亡的刑事案件中不應適用刑事和解，而對于被害人尚在的“非命案”則可適用刑事和解。對于此種以“命案”、“非命案”劃分死刑案件刑事和解的適用，筆者并不認同。筆者認為，死刑案件刑事和解的適用應在按侵害法益分類的基礎上根據案件具體情節(jié)、社會接受程度以及當事人的要求等因素具體考慮、綜合判斷。具體來講，應當根據侵害法益類型，對于侵害“超個人法益”的死刑案件，一般不適用刑事和解;對于侵害“個人法益”的案件，根據案件的性質、情節(jié)以及被害人具體情況進行綜合判斷。刑事和解一般應當適用于因戀愛、家庭、鄰里等熟人之間引發(fā)的糾紛或者被害人有一定過錯的故意殺人、故意傷害致人死亡等案件，而不宜適用于針對不特定對象的嚴重暴力性犯罪，如搶劫、綁架、黑社會性質等類型的犯罪;如果加害人具有自首、立功等法定從輕、減輕處罰情節(jié)，或者具有多項酌定從輕處罰情節(jié)的，一般應當允許刑事和解的適用。但對于加害人作案手段特別殘忍，如殺人分尸，或者作案后果特別嚴重，如造成多人死亡后果等案件，則不宜適用刑事和解;如果被害人家屬經濟上陷入困難，急需得到經濟賠償解決生活問題，被害人家屬出于真實意愿表示了對加害人一定程度上的諒解，或者加害人及其家屬積極主動向被害人家屬表示道歉，并盡其所能予以賠償的，一般應當允許和解。而對于加害人及其家屬自恃經濟條件較好，與被害人家屬或者法院講條件，被告人并非真心悔罪，并無道歉取得被害人諒解的誠意的，則不允許單純建立在賠償基礎上的“以錢買刑”式的和解。死刑案件刑事和解不能將案件作簡單化的處理，而是應當在具體案件中結合以上因素，綜合予以評價，從而對是否適用刑事和解作出判斷。

2.侵犯國家利益和公共利益型重罪案件刑事和解的適用。根據侵害法益劃分，刑法分則中危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、公職人員的職務犯罪以及軍人違反職責罪，其所侵害的法益均是國家利益和公眾利益，對這類重罪案件適用刑事和解不利于維護法律權威和社會穩(wěn)定。但對于有被害人為自然人的重罪案件，應結合案件具體情況區(qū)別對待，比如:危害公共安全犯罪中的交通肇事犯罪，從被害人的角度來看，始終存在如何及時獲得賠償、修復精神損害的根本問題。嚴重交通肇事案件的被害人遭受侵害后，往往處于身體嚴重殘疾、健康無法恢復、經濟失去來源、醫(yī)療費用沒有著落、內心痛苦無處訴訟說的困境，其損害恢復尤其是獲得經濟賠償的需要更加急迫和強烈;而從肇事者角度來看，由于是過失犯罪，對損害后果持否定心理，也有爭取積極態(tài)度、從輕責罰的主觀愿望;而且交通肇事案件在民間“私了”情況很多，雙方具有進行和解的心理基礎，公眾對此種和解的認同感也比較強;在司法實踐中，對這類案件適用刑事和解也取得了比較好的效果，所以嚴重的交通肇事案件亦可適用刑事和解。

3.對于累犯、慣犯、毒品再犯以及在緩刑、假釋考驗期內又犯罪的被告人的刑事和解適用。對于有此種情況的嚴重刑事犯罪，由于犯罪人人身危險性較大，主觀惡性較深，相對的改造難度大，不宜適用刑事和解。在刑事和解的實踐中，對被害人的補償通常以金錢給付為主，因此金錢贖罪的觀念不可避免會在一些人的頭腦中產生。如果對刑事和解適用控制不當則會導致刑罰的不必然性，很可能會鼓勵犯罪人和潛在犯罪人的僥幸心理。如果行為人預計可以通過賠償來逃避刑罰，則其可能會更積極主動地去實施犯罪，刑事和解反而成為促進犯罪的動力之一，從而削弱刑罰的一般預防功能。為確保刑事和解不被任意濫用，防止其成為刑事案件加害人逃避刑事責任的渠道，應當將此類情況排除在刑事和解案件適用范圍之外。

四、重罪案件刑事和解的正當程序

1.重罪案件刑事和解提起程序。重罪案件的刑事和解必須在審判階段進行，而且必須要求案件事實清楚、證據充分。根據案件的具體情況，綜合一定的規(guī)則和價值判斷來進行平衡，最大限度地兼顧沖突的價值，這也是裁判平衡理論的價值要求。此外，重罪案件刑事和解提出主體應是被害人、加害人及其訴訟代理人，被害人死亡的可由其近親屬提起，司法機關不應有啟動刑事和解的權力。因為刑事和解的結果與被害人、加害人均存在一定的利益關系，是否進行刑事和解、和解的內容應完全由被害人、加害人決定。審判機關在刑事和解中只能是一個中立的調停人，只有相應的告知義務。

2.重罪案件刑事和解的協(xié)商程序。重罪案件刑事和解的達成應當強調和解過程中，被害人與加害人在情感上的溝通和協(xié)調，加害人應認罪、真誠悔過、賠罪及道歉，以彌補被害人在情感上受到的傷害以及滿足被害人在精神上的需求，以得到被害人在一定程度上的諒解。不能將刑事和解等同于簡單的經濟賠償，否則將賠償與減刑聯(lián)系起來，會違背刑事和解設立的初衷，在實踐中也會產生負面影響。這種精神上的溝通和協(xié)調，可通過第三方(社區(qū)、街道、親屬、代理人)協(xié)助進行。加害人賠罪與道歉的方式，可是庭審中的表態(tài)或庭后的書面道歉等。唯有如此，才能最大限度體現重罪案件刑事和解達成過程的正當性。

3.重罪案件刑事和解的生效條件。當事人雙方達成和解協(xié)議的，應形成書面和解協(xié)議，審判機關認為符合和解條件的，應當以司法文書予以確認或在司法文書中載明司法處理的依據。目前，學者普遍認同的規(guī)范性做法是:制作和解協(xié)議，和解協(xié)議中應當載明被告人向原告人賠償的數額、方式以及原告人同意向法院要求撤回對該被告人的附帶民事訴訟，并要求法院在對被告人量刑時酌情考慮本和解情況等內容。雙方簽字并交接賠償款后，應由原告人向法院提交撤訴申請書，要求撤回對已達成和解的被告人的附帶民事訴訟，并表示服從法院判決，放棄對該被告人應當承擔的民事賠償份額的訴訟請求。法院在收到原告人的撤訴申請后，應以《準許撤訴筆錄》的方式，口頭向原告人宣布。經審查，其撤訴申請符合法律規(guī)定的，法院裁定準許其撤回對被告人的附帶民事訴訟。原告人應當在該筆錄上簽名予以確認。這樣能使重罪案件刑事和解適用的效果得到程序上的保障。

4.權利救濟。刑事和解的基本內涵是經由調停人的幫助，在被害人與加害人自愿協(xié)商的基礎上解決刑事糾紛。重罪案件中由于犯罪本身的嚴重性，被害人與加害人的正當權益更應受到程序上的保障。如果和解協(xié)議違背被害人與加害人的真實意愿(因重大誤解或被脅迫等)，在滿足舉證責任后，審判機關可根據雙方有無再次和解的意思表示作出重新調停(在此處應限制為一次)或啟動訴訟程序的決定。

重罪案件刑事和解在當今已形成世界性趨勢，在我國亦有判例，因此筆者一直認為當前并不是討論重罪案件能否適用刑事和解的問題，而是要明確什么樣的重罪案件可以適用以及怎么適用刑事和解的問題，本文中筆者著重論述了重罪案件適用刑事和解的標準和具體范圍，以及重罪案件刑事和解的程序，以期為推動重罪案件刑事和解提供一己微薄之力。

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D924.04

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1002－7408(2012)02－085－03

侯智武(1961－)，男，陜西周至人，西北政法大學副教授，研究方向:法學。

［責任編輯:張亞茹］