□徐迅雷

約翰·馬歇爾·哈倫肯定沒有想到，在他擔(dān)任大法官的最后一年，也就是他生命的最后一年，有一個小案件會為他贏得巨大的聲譽。

1971年的時候，越戰(zhàn)尚未結(jié)束，反戰(zhàn)漸入高潮。2月22日這天，美國最高法院的議事廳，就一句罵人的話導(dǎo)致的一起案件展開了一場庭審辯論。那個叫保羅·羅伯特·科恩的年輕人，當(dāng)初吊兒郎當(dāng)?shù)卮┝艘患A克，上面寫著“fuck the draft”這樣一行粗話——他當(dāng)時只是穿著這件衣服在洛杉磯法院的走廊里晃蕩了一圈，表示一種不滿和抗議，結(jié)果就成了被告，一審被判有罪。

科恩把案件上訴到最高法院。主持庭審的是最高法院首席大法官沃倫·伯格，他是美國第15任首席大法官，任期從1969年6月至1986年9月。他是從前任厄爾·沃倫首席大法官手上接過接力棒的。兩個人名字里都有“沃倫”，但擔(dān)任首席大法官16年之久的厄爾·沃倫更為著名，他在1953年至1969年擔(dān)任首席大法官期間，美國最高法院做出了很多著名判例，涉及種族隔離、民權(quán)、政教分離、逮捕程序等等；2006年，厄爾·沃倫曾被美國一份權(quán)威期刊評為影響美國的100位人物之一，名列第29位。因為厄爾·沃倫，“沃倫法院”這個名字家喻戶曉；同時，也沒有人再懷疑最高法院的權(quán)威性、公正性。無論此沃倫還是彼沃倫，他們恪守美國憲法的法律精神是一樣的。而此刻，沃倫·伯格面對的“科恩粗話”一案，似乎有些微妙，因為庭審現(xiàn)場有一群修女在座。

“fuck the draft”這句粗話，翻譯成中文就是：“去你媽的征兵”。draft在這里就是征兵的意思。當(dāng)時的大背景很清楚：美國人越來越討厭越戰(zhàn)，越來越反對這場曠日持久的戰(zhàn)爭?！叭ツ銒尩恼鞅本褪且痪浞磻?zhàn)的粗話。但因了這句話，科恩被加利福尼亞州法院判處破壞和平罪。

包括約翰·馬歇爾·哈倫在內(nèi)的最高法院9名大法官，就“科恩粗話”案進行表決，結(jié)果是5票對4票，推翻了對科恩的有罪判決，理由是：原判侵犯了原告在憲法第一修正案下的表達(dá)自由。著名的美國憲法第一修正案，最核心的內(nèi)容就是“國會不得立法限制言論、出版自由”?！暗谝恍拚浮睂嵲谑呛堋肮爬稀钡姆l了，它于1789年9月25日提交給各州批準(zhǔn)，1791年12月15日獲得通過，迄今已過去了221年。同樣，中國的憲法也有這樣的規(guī)定，就在現(xiàn)行憲法的第三十五條；我們屬于“后發(fā)優(yōu)勢”，不用什么第幾“修正案”，就直接寫進憲法文本里去了，只是不同時期歸屬于哪一條有所不同而已。

5比4的表決結(jié)果，可見對“科恩粗話”一案大法官們意見分歧很大。對于此案的最重要的法庭意見書，就是大法官約翰·馬歇爾·哈倫起草的——準(zhǔn)確地說，是約翰·馬歇爾·哈倫二世起草的。因為還有一個完全同名同姓的約翰·馬歇爾·哈倫，這個老哈倫是小哈倫的祖父，曾于1877年至1911年出任大法官，這兩人是最高法院唯一的祖孫法官。

哈倫二世在1955年至1971年擔(dān)任最高法院大法官，他大部分時間是與厄爾·沃倫同事，他在“沃倫法院”時期，所寫的意見書多次與法院主流意見不符，從而被稱為偉大的異議者。在美國廷斯萊·E·亞布洛教授所寫的《約翰·馬歇爾·哈倫》一書中，副標(biāo)題就是“沃倫法院偉大的異議者”（漢語譯本由法律出版社在2004年1月出版）。而同樣，他的祖父老哈倫，也被稱為那個時代的偉大異議者。

小哈倫在任期的最后一年，遇上了這起“科恩粗話”案。他最初對該案的第一印象，是“看起來不太合乎邏輯，以致無法找到適用于我們法律的方法”；而且，親自主持審理該案的首席大法官沃倫·伯格，甚至反對最高法院將有限的時間資源用在這類案件上（見《約翰·馬歇爾·哈倫》一書第407-409頁）。但既然接手了，這些大法官就認(rèn)真對待。意見分歧和爭議，主要有兩點：一是科恩所表現(xiàn)出來的是一種行為，還是一種言論？二是假如是一種言論，那么第一修正案所保護的“言論”，是一切言論，還是有所限制？在司法實踐上，當(dāng)然只有法官才有權(quán)判定“科恩粗話”是屬于“行為”還是屬于“言論”。法官的認(rèn)知有差異，最后只能票決。

此外，有意思的是最初科恩被捕的起因，是粗話中的“fuck”含有“性侵犯”；而哈倫法官則特別強調(diào)科恩這個表達(dá)行為所具有的政治性。

哈倫隨后為這個并不起眼的“偶然小事件”起草法庭意見書，沒想到的是，他寫出了一個載入美國司法史的輝煌評論，其中非凡的名言就是——“一個人的粗話可能是另一個人的抒情詩”！這句話的中文翻譯有多種版本，而我覺得這個翻譯是最明白最精當(dāng)?shù)?。這句“fuck the draft”——“去你媽的征兵”，當(dāng)然是一句粗話，可這句粗話對于廣大的反對越戰(zhàn)、不想被征入伍去充當(dāng)炮灰的年輕人和他們的父母來講，還真是一句說出了他們心里話的“抒情詩”。美國公民其實普遍守法，全身上下都塞滿了法治意識，但他們同樣全身上下都洋溢著自由意志。作為公民的他們，長期以來就有著“不服從”的傳統(tǒng)。美國19世紀(jì)作家、哲學(xué)家亨利·戴維·梭羅，在瓦爾登湖生活期間，因為“不服從”、因為反對黑奴制、拒交“人頭稅”而被捕入獄。與散文集《瓦爾登湖》的散淡相比，他的論著《論公民的不服從權(quán)利》更顯犀利和深刻。

小人物科恩的被捕，與大作家梭羅的入獄相比，影響力當(dāng)然不一樣。但憲法面前公民權(quán)利是一樣的。小人物有小人物表達(dá)的方式，梭羅恐怕就寫不出科恩那樣的“抒情詩”。哈倫在法庭意見書中為科恩的自由表達(dá)辯護，他寫道：“表達(dá)自由作為憲法權(quán)利，在我們這個擁有眾多人口和高度分化的社會，不失為一劑良藥。這一權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，正是為了能解除政府設(shè)置在公共討論之上的諸多限制，為了能將何種觀點應(yīng)當(dāng)發(fā)表的決定權(quán)最大限度地交回到每個人手中?！?/p>

發(fā)表觀點的決定權(quán)，最大限度地交回到每個人手中，這就是對鉗制“表達(dá)自由”的反動。美國憲法和其他許多國家憲法的最大不同，就在于它主要是限制政府權(quán)力的，而不是強調(diào)公民守法的。而要限制政府權(quán)力，公民的表達(dá)就是很重要的方式。對于用“粗話”來表達(dá)的科恩而言，其最本質(zhì)的問題是：罵的對象是誰——是公民雇用的政府，還是具體的公民個人？

現(xiàn)如今，美國公民罵政府或者罵總統(tǒng)，都已是常態(tài)。只要公權(quán)力一出格，百姓肯定要群起而抗議。這天一位網(wǎng)友在微博上給我轉(zhuǎn)了這么個“微段子”：“移民入籍美國要考公民常識，移民局問：美國是法治國家，‘法治國家’是什么意思？中國人會回答：公民必須守法，但美國移民局的標(biāo)準(zhǔn)答案是：政府必須守法?！边@就是不同制度環(huán)境造成的思想差異，而思想差異正是文化差異中最重要的一種。

哈倫還說：“我們希望，表達(dá)自由最終能創(chuàng)造一個更加有力的公民社會和更加優(yōu)良的政治制度；我們相信，不可能有其他任何方式能與美國政治制度所賴以憑靠的個人尊嚴(yán)和選擇相適應(yīng)……從這個意義上來說，如此這般時常充斥著刺耳雜音的社會氛圍，并不意味著軟弱無能，而恰恰是力量的體現(xiàn)?！边@話已是非常通透，公民社會其實就是一個多元的、嘈雜的社會。民主的一個本質(zhì)表現(xiàn)，就是人的自由個性的覺醒和展現(xiàn)。牢騷太盛者，恰恰用不著“防腸斷”。有人說得好，“抱怨是最低成本的抗議，牢騷本身就是建設(shè)性，表達(dá)不滿就是一種推動”。沒有公民個人的自由，就沒有國家和社會的安寧和穩(wěn)定；沒有公民個人的尊嚴(yán)，國家的政治制度就不可能被尊重。而那些整齊劃一、思想單一、貌似純潔、不容“多說一句話多走一步路”、甚至弄得鴉雀無聲的家國社會，大抵是專制獨裁長期控制之下所形成的。

哈倫從事律師職業(yè)時，他被稱贊為“律師中的律師”；在成為大法官，退休與去世時，他又被稱贊為“法官的法官”。如今再讀哈倫的法律意見書，就會感覺到那深邃的法理，那蕩漾的正氣，令人敬嘆！哪像俺們這里，一些所謂的“法學(xué)家”，誰給錢就給誰出具“法律意見書”，法律的文字，輕易就成了斂財?shù)墓ぞ摺?/p>

一個人的粗話，可能是另一個人的抒情詩；同理，一個人的粗話，更可能是他自己的抒情詩。而一個人的堂皇之話，則可能是另一群人的災(zāi)難；同理，一個政府的冠冕之話，則可能是全體民眾的災(zāi)難。

諾貝爾和平獎獲得者圖圖主教曾說：“一旦人們下決心爭取他們的自由和人權(quán)，即使是最尖端的武器，即使是最嚴(yán)厲的政策，也無法阻止他們?！比缃裎覀兛梢赃M一步說：即使是最強權(quán)的司法，也無法阻止他們。

約翰·馬歇爾·哈倫二世生于1899年5月20日，1955年3月17日至1971年9月23日任美國最高法院大法官，退休3個多月后，在1971年12月29日辭世。被稱為“最高法院研究者必讀之作”的《約翰·馬歇爾·哈倫——沃倫法院偉大的異議者》一書，記錄了葬禮當(dāng)天的情形：成百上枝支紅玫瑰裝飾著教堂的白色內(nèi)壁，“作為哈倫的家”。哈倫逝世后，尼克松總統(tǒng)稱他為“20世紀(jì)的偉人之一”。而為了表示對約翰·馬歇爾·哈倫一世的尊重，哈倫指示在他墓碑上，將名字中的“馬歇爾”只用一個M來代替。