朱曉嵐

愈演愈烈的商標(biāo)惡意搶注風(fēng)潮，對真正商標(biāo)權(quán)利人、相關(guān)消費(fèi)者和商標(biāo)主管機(jī)關(guān)都造成了極大的困擾，對正常的市場和有序的競爭產(chǎn)生了諸多消極影響。筆者希望通過商標(biāo)法實(shí)體性條款和程序性條款的完善，使得商標(biāo)權(quán)利人在維護(hù)自身商標(biāo)權(quán)益時(shí)有法可依，全面防止惡意商標(biāo)申請的發(fā)生，有效打擊搶注人的商標(biāo)惡意申請行為。

2009年，蘋果公司以365萬美元從漢王科技股份有限公司購得“iphone”商標(biāo)；2012年，又以6000萬美元與唯冠科技（深圳）有限公司達(dá)成和解，正式取得“ipad”商標(biāo)在中國大陸地區(qū)的所有權(quán)?？梢姡虡?biāo)作為一種無形資產(chǎn)，其背后所蘊(yùn)含的商機(jī)和巨大商業(yè)價(jià)值逐日凸顯，已為越來越多的人所意識(shí)到。無論是商家還是普通大眾都開始對之進(jìn)行大力挖掘，希望通過投入較小的商標(biāo)注冊申請獲取巨額經(jīng)濟(jì)回報(bào)。愈演愈烈的商標(biāo)惡意搶注風(fēng)潮，對真正商標(biāo)權(quán)利人、相關(guān)消費(fèi)者和商標(biāo)主管機(jī)關(guān)都造成了極大的困擾，對正常的市場和有序的競爭產(chǎn)生了諸多消極影響。筆者希望借此文對現(xiàn)行商標(biāo)法的修改和完善進(jìn)行合理可行的探討，以冀商標(biāo)權(quán)利人和相關(guān)利害關(guān)系人在不久的將來可以通過法律途徑便捷有效地維護(hù)自身的商標(biāo)權(quán)。

一、惡意搶注商標(biāo)的現(xiàn)狀

目前在中國，商標(biāo)惡意搶注的現(xiàn)象已經(jīng)到了近乎瘋狂的地步，甚至有人稱搶注商標(biāo)比炒股炒房還暴利。一些“職業(yè)”商標(biāo)注冊人利用現(xiàn)行法律的漏洞，將他人的知名商標(biāo)據(jù)為己有，然后向真正的商標(biāo)權(quán)利人或其競爭對手進(jìn)行兜售。如自然人葉某向商標(biāo)局申請注冊522件商標(biāo)，至今有233件商標(biāo)被他人提出異議，其中包括愛馬仕、登喜路等大量高知名度涉外商標(biāo)。再如深圳某外貿(mào)公司大規(guī)模搶注我國企業(yè)知名商標(biāo)200多件，其中一部分商標(biāo)與“長虹”、“熊貓”等幾十個(gè)公眾熟知的商標(biāo)采用完全相同的文字，在注冊后聯(lián)系真正商標(biāo)權(quán)利人，希望權(quán)利人高價(jià)買回自己的商標(biāo)。這種新型的“小投入大回報(bào)”的投資方式攪亂了規(guī)范的市場秩序，在相關(guān)消費(fèi)者中造成了混淆和誤認(rèn)，浪費(fèi)了稀缺的審查資源，影響了商標(biāo)權(quán)人的正常商業(yè)運(yùn)營、增加了其維權(quán)成本和投入。

而現(xiàn)行《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例中并無明確的禁止商標(biāo)惡意申請的實(shí)體性條款。雖然商標(biāo)權(quán)利人可以依據(jù)程序性條款對惡意搶注的商標(biāo)提出異議或爭議，但是由于沒有實(shí)體性條款的規(guī)制，此類針對純惡意申請（注冊）提出的異議或爭議往往以失敗告終，使得真正的商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益得不到有效保障，而最終不得不被迫“贖回”被惡意搶注的商標(biāo)。

二、惡意搶注商標(biāo)的目的

商標(biāo)惡意搶注人的最終目的都是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，若將其細(xì)化，筆者認(rèn)為下列四種目的最為常見：

1、進(jìn)行商標(biāo)交易。搶注人向商標(biāo)權(quán)利人、商標(biāo)權(quán)利人的競爭對手或其他市場主體出售商標(biāo)，以謀取暴利。這是一種純粹通過商標(biāo)買賣牟利的商標(biāo)惡意搶注行為，通常由“職業(yè)”商標(biāo)注冊人所為。

2、使用在自己的產(chǎn)品或服務(wù)上。搶注人將他人的知名商標(biāo)使用在自己的產(chǎn)品或服務(wù)上，依靠該知名商標(biāo)已經(jīng)形成的良好聲譽(yù)和品牌影響力，使得消費(fèi)者將搶注人與商標(biāo)權(quán)利人聯(lián)系在一起，認(rèn)為兩者具有一定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)或商業(yè)合作，從而誤導(dǎo)相關(guān)公眾，為自己的產(chǎn)品或服務(wù)打開市場。這樣不僅節(jié)省了早期市場調(diào)研和市場開拓所需的時(shí)間和費(fèi)用，還大大節(jié)約了后期的品牌培育和廣告投入的成本。這是一種以“傍名牌”為目的的商標(biāo)惡意搶注行為。

3、阻止競爭對手的品牌指定產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)入市場。部分企業(yè)刻意搶注競爭對手的商標(biāo)，是為了保持自身的市場領(lǐng)先地位，排擠競爭對手。一旦搶注人擁有了競爭對手的商標(biāo)，便可使其競爭對手不能合法使用商標(biāo)，從而無法將商標(biāo)指定產(chǎn)品或服務(wù)引入市場。或者通過商標(biāo)許可使用的方式，對競爭對手的經(jīng)營行為施加諸多限制。這是一種以限制競爭為目的的商標(biāo)惡意搶注行為，實(shí)際上是給競爭對手加筑了貿(mào)易壁壘。

4、以搶注的商標(biāo)為籌碼，要求與商標(biāo)權(quán)利人建立或繼續(xù)商業(yè)合作關(guān)系。這一類型的搶注人以歸還商標(biāo)所有權(quán)為談判砝碼，要求商標(biāo)權(quán)利人與之建立或繼續(xù)商業(yè)合作，從而獲取不當(dāng)商業(yè)利益。這類商標(biāo)惡意搶注往往發(fā)生在商業(yè)磋商開始之前或之初，其本質(zhì)亦是限制競爭的行為。

三、商標(biāo)惡意搶注的表現(xiàn)形式及現(xiàn)行商標(biāo)法中的不足

綜合諸多商標(biāo)惡意搶注案例，搶注的具體表現(xiàn)形式無外乎如下三種：

1、將尚未在中國注冊和使用的知名品牌搶先申請注冊在同類產(chǎn)品或服務(wù)上。

商標(biāo)權(quán)不是與生俱來的權(quán)利，須要通過法律規(guī)定的程序來獲取，同時(shí)商標(biāo)在很大程度上又受到地域的限制，即，要取得商標(biāo)權(quán)，必須在相應(yīng)的國家或地區(qū)提出注冊申請（申請?jiān)谙仍瓌t，如中國）或付諸實(shí)際使用（使用在先原則，如美國）。

在一個(gè)品牌創(chuàng)立之初，商標(biāo)權(quán)利人不可能在全球范圍內(nèi)將其商標(biāo)申請注冊或付諸使用，其中不僅涉及地域、法域、成本、時(shí)間等問題，更受制于商標(biāo)權(quán)利人全盤的品牌戰(zhàn)略部署。然而，“觸覺靈敏”的職業(yè)商標(biāo)注冊人或相關(guān)同行業(yè)者就有可能針對正興起的品牌立即向商標(biāo)局提出注冊申請。這樣必然導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利人在正式進(jìn)軍中國市場時(shí)，發(fā)現(xiàn)其商標(biāo)已被搶注。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例中沒有任何明確禁止惡意申請注冊的實(shí)體性條款，直接導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利人無法通過法律途徑有效地打擊惡意搶注的商標(biāo)，因此無法通過申請程序使得其自身的商標(biāo)獲得法律保護(hù)，無法在中國市場上合法使用自己的品牌。其直接后果或是商標(biāo)權(quán)利人向搶注人高價(jià)“贖回”被搶注的商標(biāo)，或是徹底放棄中國市場。

2、將知名商標(biāo)申請注冊在其他不相同不類似的商品或服務(wù)項(xiàng)目上。

無論是出自實(shí)際商業(yè)使用的考慮，還是出自經(jīng)濟(jì)效益的考量，商標(biāo)權(quán)利人通常只會(huì)在其生產(chǎn)銷售的商品或是提供的服務(wù)項(xiàng)目上申請注冊商標(biāo)。中大型企業(yè)考慮到今后的業(yè)務(wù)拓展或防范他人進(jìn)行惡意申請，亦會(huì)在相關(guān)聯(lián)的商品和服務(wù)類別中申請注冊商標(biāo)。但由于申請費(fèi)用和《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)三年停止使用撤銷的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人不會(huì)、也不可能在全部45個(gè)類別中就其所有商標(biāo)提出注冊申請。這就導(dǎo)致了部分意圖“傍名牌”的企業(yè)或個(gè)人在其他不相同不類似的商品或服務(wù)項(xiàng)目上可輕易取得他人知名品牌的注冊。

《商標(biāo)法》第十三條第二款雖然規(guī)定了“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”，但考慮到馳名商標(biāo)的認(rèn)定采取被動(dòng)認(rèn)定原則，其標(biāo)準(zhǔn)也非常嚴(yán)格，而且舉證難度很大，在實(shí)際操作中，商標(biāo)權(quán)利人要求認(rèn)定馳名商標(biāo)并成功異議或撤銷惡意商標(biāo)申請或注冊十分困難。

3、經(jīng)銷商或合作伙伴在商業(yè)磋商初期搶注商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)。

在進(jìn)行商業(yè)磋商起步階段，經(jīng)銷商或合作伙伴搶先申請了商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)。后因種種原因雙方并未達(dá)成合作，而商標(biāo)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)商標(biāo)已為他人搶注。

《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定了“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用”。由于尚處于協(xié)商初期，雙方尚未達(dá)成合作，沒有簽署任何約束雙方行為的合同、協(xié)議等，僅憑若干往來郵件信函，目前無法使商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會(huì)認(rèn)定經(jīng)銷商或合作伙伴是在初步協(xié)商階段獲知商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)繼而提出注冊申請的。

四、完善針對惡意搶注商標(biāo)的立法建議

正是因?yàn)楝F(xiàn)行《商標(biāo)法》對商標(biāo)惡意搶注行為沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致商標(biāo)惡意搶注行為在現(xiàn)實(shí)中愈演愈烈，因此，針對上述各種商標(biāo)惡意搶注行為進(jìn)行立法完善已成當(dāng)務(wù)之急，以期為防范和制裁商標(biāo)惡意搶注行為提供直接的法律依據(jù)。

建議可以考慮在《商標(biāo)法》中增加和完善如下條款：

1、增加禁止商標(biāo)惡意申請的條款。

首先，應(yīng)當(dāng)明確界定商標(biāo)惡意申請的表現(xiàn)形式，讓商標(biāo)權(quán)利人在維護(hù)自身的商標(biāo)權(quán)時(shí)有法可依?？刹捎昧信e方式規(guī)定惡意申請注冊行為的表現(xiàn)形式，列明對商標(biāo)惡意申請行為的制裁方式等，為防止商標(biāo)惡意申請?zhí)峁┏浞值姆梢罁?jù)。

其次，應(yīng)當(dāng)明確商標(biāo)惡意申請糾紛中的舉證責(zé)任、證據(jù)的收集及被認(rèn)可程度。按照現(xiàn)行商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)惡意申請糾紛中往往須由商標(biāo)權(quán)利人承擔(dān)舉證責(zé)任，但是在現(xiàn)實(shí)中，商標(biāo)權(quán)利人往往很難通過公開渠道取得直接而有效的證據(jù)。因此，很多商標(biāo)權(quán)利人在與搶注人的商標(biāo)糾紛中通常以證據(jù)不足而宣告失敗。商標(biāo)權(quán)利人可以通過公開渠道取得的資料僅有如下幾種：

（1）通過商標(biāo)檢索可調(diào)取商標(biāo)搶注人名下所有公開的商標(biāo)申請和注冊信息，其中可能明顯存在諸多屬于他人的知名品牌。

（2）搶注人的網(wǎng)站上公開介紹商標(biāo)權(quán)利人的品牌和產(chǎn)品，表明其明確知曉該權(quán)利人及其品牌在行業(yè)中的知名度。

（3）在某些商標(biāo)交易平臺(tái)上公然明碼標(biāo)價(jià)出售該商標(biāo)，清晰表明其申請注冊商標(biāo)的目的不是使用該商標(biāo)，而是用以牟利。

（4）在交談中或郵件往來中透露希望商標(biāo)權(quán)利人“贖回”商標(biāo)的意向。但是此類證據(jù)很難固定，其證明力通常很弱，不大可能為商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會(huì)所采納和認(rèn)可。

申請人認(rèn)為，只要商標(biāo)權(quán)利人能夠證明其中的任意一項(xiàng)，就應(yīng)當(dāng)被視作完成其舉證責(zé)任。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)由搶注人進(jìn)行反證，以證明其對于搶注的商標(biāo)具有在先的合法權(quán)益，否則就應(yīng)當(dāng)判定搶注人確實(shí)具有搶注他人商標(biāo)的主觀惡意。

2、強(qiáng)化商標(biāo)異議程序和商標(biāo)爭議程序的答辯環(huán)節(jié)。

根據(jù)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》和實(shí)施條例，即使被異議人或被申請人在法定期限內(nèi)不進(jìn)行答辯，商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會(huì)依然會(huì)對商標(biāo)異議和爭議申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查并依法作出裁定。絕大多數(shù)搶注人正是看到這個(gè)“契機(jī)”，知道只需要支付少量的商標(biāo)注冊申請費(fèi)，無需參與任何商標(biāo)權(quán)利人提出的異議或者爭議程序，仍然可以通過法律的空白成功搶注他人商標(biāo)。

筆者忖度是否可以借鑒英美法系國家的法律規(guī)定（如：美國和我國香港地區(qū)），若被異議人或被申請人未在法定時(shí)限內(nèi)提交答辯狀，即視作其放棄商標(biāo)申請權(quán)或注冊權(quán)，裁定異議或爭議成立，申請商標(biāo)不予核準(zhǔn)或注冊商標(biāo)予以撤銷。這樣不僅可以在程序上對商標(biāo)搶注人設(shè)置障礙、增加其惡意搶注商標(biāo)的成本，而且可以減輕審查負(fù)擔(dān)、節(jié)約審查資源。

3、商標(biāo)異議和爭議裁定的結(jié)果不應(yīng)是單純的駁回商標(biāo)申請或撤銷商標(biāo)注冊，而可依據(jù)異議人/爭議申請人的訴請，裁定強(qiáng)行移轉(zhuǎn)商標(biāo)。

根據(jù)現(xiàn)行的審查和審理實(shí)踐，一旦商標(biāo)異議或爭議被認(rèn)定，商標(biāo)將被裁定駁回或者撤銷。筆者認(rèn)為商標(biāo)法可以引進(jìn)域名爭議《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》的規(guī)定，依據(jù)商標(biāo)權(quán)利人的要求，或裁定駁回商標(biāo)申請、撤銷商標(biāo)注冊，或裁定將爭議商標(biāo)強(qiáng)行移轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)利人。這對搶注人具有相當(dāng)?shù)恼饝亓Γ屍渲榔鋼屪⑿袨榭赡苁菫樗俗黾抟?，從而使其在進(jìn)行商標(biāo)惡意搶注前有所顧忌。

筆者希望通過商標(biāo)法實(shí)體性條款和程序性條款的完善，使得商標(biāo)權(quán)利人在維護(hù)自身商標(biāo)權(quán)益時(shí)有法可依，有效打擊搶注人的商標(biāo)惡意申請行為。