邢悅

平面印刷品的授權不能簡單通過授權情況來判斷是否穩(wěn)定，要看其是否主要起標識作用，而如何判斷主要起標識作用需要結合無效程序中的審查標準或案例來得出結論。

2009年10月1日施行的《中華人民共和國專利法》（下稱新專利法）新增的第二十五條第一款增加了第（六）條“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計”不授予專利權。進一步，根據《中華人民共和國專利法實施細則》（2010）第四十四條第一款第（三）項的規(guī)定，在外觀設計專利申請的初步審查中，應當對外觀設計專利申請是否明顯屬于專利法第二十五條第一款第（六）項的情形進行審查。

設立此要求的立法宗旨是提高我國對產品本身外觀的創(chuàng)新水平，提高產品的競爭力，同時減少外觀設計專利權與商標專用權、著作權之間的交叉與沖突，更加明確了外觀設計保護的是工業(yè)產品，鼓勵設計人將其創(chuàng)新能力更多的集中到具體產品本身外觀的創(chuàng)新上。

《專利審查指南》（2010）（下稱審查指南）第一部分第三章6.2明確給出如果一件外觀設計專利申請同時滿足下列三個條件，則認為所述申請屬于專利法第二十五條第一款第（六）項規(guī)定的不授予專利權的情形：

1、使用外觀設計的產品屬于平面印刷品

平面印刷品主要是指一些平面包裝袋、標貼等用于包裝售出的產品或者不單獨向消費者出售的二維印刷品。根據目前的實踐經驗，如果產品本身是立體形狀（三維而不是二維）的，就不會落入到此條款中。在外觀設計審查中不會對該外觀設計申請是否明顯符合專利法第二十五條第一款第（六）項的規(guī)定進行審查，例如，某些立體產品表面的圖案僅為起標識作用的圖案（注冊商標等），不屬于二維印刷品，可以被授予外觀設計專利權。這里，是否為二維平面印刷品產品較容易判斷，如標簽、入場券、表格等等，而布料、地毯等則不屬于二維平面印刷品。

如果一個設計產品屬于二維平面印刷品，就要對該外觀設計是否是“針對圖案、色彩或者二者的結合而作出的”進行判斷。

2、該外觀設計是針對圖案、色彩或者二者的結合而作出的

根據外觀設計的定義，外觀設計是對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。所以只要一個外觀設計申請符合外觀設計的定義，不是單純形狀的設計產品，它必然就是針對圖案、色彩或者二者的結合而作出的，正如審查指南中所述，任何二維產品的外觀設計均可以認為是針對圖案、色彩或者二者的結合而作出的。

3、該外觀設計主要起標識作用

相對于上面第1、第2兩條，如何判斷外觀設計是不是“主要起標識作用”很難作出結論。2009年專利法剛剛施行時，申請人對二維印刷品申請的理解是：很多標簽類的產品都會被此條款排除，因而對于標貼類產品的申請要非常小心，因為把握不準審查“主要起標識作用”的標準，多數人認為只要是過于簡單的二維印刷品，尤其是在平面包裝類產品（包裝紙）中注冊商標占圖案色彩設計的很大位置的二維平面印刷品都會輕而易舉的落入此條款中，從而導致出現明顯不符合專利法第二十五條第一款第（六）項的規(guī)定，不能被授權。新法施行后2010年標貼類產品呈現大幅的減少，而此后經過兩三年的申請實踐，我們發(fā)現，新法施行后很多二維印刷品即使相對非常簡單也被授予了外觀設計專利權。

審查員在審查過程中會審查圖案是否主要起標識作用，但沒有具體的審查標準。根據審查指南中的規(guī)定，主要起標識作用是指所述外觀設計的主要用途在于使公眾識別所涉及的產品、服務的來源等。從商標的定義來看是：商品的生產者、經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商品或服務來源的，具有顯著特征的標志。由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合，或上述要素的組合。僅根據審查指南中的具體規(guī)定，筆者認為實際上專利法第二十五條第一款第（六）項的規(guī)定的目的主要是為了避免授權的外觀設計與商標權專用權相沖突的問題。在此給出幾個例子供大家參考：

1、如下面的平面印刷品，用具體的圖案顏色等相對復雜的設計，并沒有使公眾很容易識別出其所涉及的產品、服務的來源。被授予外觀設計專利權無可厚非。

2、如果一個平面印刷品的圖案僅僅是一個注冊商標，沒有其他任何設計圖案，毫無疑問，此設計明顯屬于專利法第二十五條第一款第（六）項規(guī)定的情形，不應授予外觀設計專利權。然而是否為注冊商標，審查員在審理過程中并不核查，會在授權后的專利無效程序中根據請求人的請求解決。

例如，如下外觀設計專利屬于二維平面印刷品，該申請是否明顯屬于專利法第二十五條第一款第（六）項規(guī)定的情形，不應被授予外觀設計專利權呢？

事實上，上述標貼產品的專利號為ZL201030505531.9，申請日為2010年9月7日，于2011年4月20日授予了外觀設計專利權。很明顯，上述標貼外觀設計有很大嫌疑屬于第二十五條第一款第（六）項排除的主要起標識作用的二維印刷品，由此可見在外觀設計的初步審查過程中對此條款的審查并不是十分嚴格，如果二維印刷品僅僅是單純的（注冊）商標，加上一些關于產品的生產廠家名稱、廠址、產品介紹等說明性文字，那么筆者認為此外觀設計應歸于主要起標識作用，屬于專利法第二十五條第一款第（六）項規(guī)定的情形，不應授予外觀設計專利權。

經過查詢此標貼的上半部分（下圖）實為注冊商標，商標注冊號為8639729。這也進一步間接印證了上述標貼外觀設計專利主要起標識作用，不應被授予專利權。

3、如果二維印刷品上除了（注冊）商標，還有其他一些圖案和色彩的設計，那么這樣的外觀設計是否主要起標識作用還需要具體案例具體分析。

例如，下面的標貼產品，是在2009年10月1日以后申請并授權的，其設計里包含注冊商標的同時還含有其他設計，如簡單色彩等，是不是主要起標識作用，是否屬于專利法第二十五條第一款第（六）項應規(guī)定的情形，還需要在實踐中不斷總結。在此需要說明的是，即使標貼本身有具體的形狀，由于專利法第二十五條第一款第（六）項的情形審查指南中僅提到了“圖像、色彩或二者的結合”并沒有提及標貼的形狀，可見，標貼是何種形狀，都無關緊要，形狀的變化并不影響對其是否起標識作用的判斷。

綜上可以看出，在新法施行后，很多標貼類產品被授權，外觀設計初步審查中對此僅作是否明顯屬于第二十五條第一款第（六）項的列出的范圍，在這里需要指出的是如果一個平面印刷品結合一個立體產品，無論此平面印刷品是否主要起標識作用，均不會落入此款所規(guī)定的范圍。

平面印刷品的授權不能簡單通過授權情況來判斷是否穩(wěn)定主要看其是否主要起標識作用，而如何判斷主要起標識作用需要結合無效程序中的審查標準或案例來得出結論。依據《施行修改后的專利法的過渡辦法》，新專利法的規(guī)定適用于申請日在2009年10月1日以后的專利申請以及專利權。由于專利權無效宣告程序針對的是已經公告授權的專利權，因此適用新專利法的無效宣告案件就會有一定的滯后，到截稿前，筆者還沒有檢索到一例被專利復審委員會以不符合專利法第二十五條第一款（六）的規(guī)定而被無效的平面印刷品外觀設計專利。對于如何界定“主要起標識作用”，以及在如何以不符合專利法第二十五條第一款第（六）項的規(guī)定進行無效程序的證據的準備，需要具體的無效案例來給予我們更多的啟示。