趙琳 楊凱

團(tuán)購作為一種新興電子商務(wù)模式，指通過互聯(lián)網(wǎng)把互不認(rèn)識(shí)的消費(fèi)者聯(lián)合起來，擴(kuò)大與商家的交易量，以求得最優(yōu)價(jià)格的一種購物方式。團(tuán)購最早起源于美國Groupon網(wǎng)站，“Groupon”意為“優(yōu)惠券”，該網(wǎng)站的口號(hào)是“collective buying power”（群體購買力），其營銷模式是通過推出折扣力度大的商品或服務(wù)，使消費(fèi)者獲益。

團(tuán)購模式進(jìn)入中國后發(fā)展迅速，經(jīng)“千團(tuán)大戰(zhàn)”的洗牌整合，大量團(tuán)購網(wǎng)集體陣亡，但團(tuán)購交易額仍舊不斷攀升。根據(jù)《2011年中國網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購行業(yè)年度報(bào)告》，2011年中國團(tuán)購交易額高達(dá)216.32億元。與此同時(shí)，團(tuán)購行業(yè)也屢現(xiàn)售假事件，侵害了消費(fèi)者和品牌權(quán)利人的合法權(quán)益。本文結(jié)合北京市第二中級(jí)人民法院（2011）二中民初字第11699號(hào)——日本株式會(huì)社迪桑特訴深圳走秀網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（走秀網(wǎng)）、北京今日都市信息技術(shù)有限公司（嘀嗒團(tuán)）一案（目前二審中），試對團(tuán)購模式下的商標(biāo)侵權(quán)案件中團(tuán)購網(wǎng)的角色與責(zé)任進(jìn)行分析和界定，以拋磚引玉。

案情簡介

原告株式會(huì)社迪桑特（以下稱“迪桑特”）在“休閑鞋、運(yùn)動(dòng)鞋、登山鞋、長跑鞋”等商品上在中國對“l(fā)e coq sportif及公雞圖形”等商標(biāo)擁有注冊商標(biāo)專用權(quán)。迪桑特發(fā)現(xiàn)，2011年3月，嘀嗒團(tuán)在其網(wǎng)站發(fā)起由電商走秀網(wǎng)提供的以99元的價(jià)格團(tuán)購知名奢侈品“原價(jià)480元的正品法國公雞‘le coq sportif旅行鞋”，網(wǎng)站顯示該批團(tuán)購結(jié)束時(shí)共計(jì)銷售1858雙，銷售額約18萬元。而迪桑特并未以任何形式授權(quán)嘀嗒團(tuán)或走秀網(wǎng)在“運(yùn)動(dòng)鞋”商品上使用涉案商標(biāo)，且經(jīng)迪桑特鑒定，團(tuán)購的商品并非迪桑特生產(chǎn)或授權(quán)他人生產(chǎn)，質(zhì)量粗糙，系侵權(quán)產(chǎn)品，于是迪桑特將兩被告訴至法院。案件審理過程中，走秀網(wǎng)辯稱涉案“l(fā)e coq sportif及公雞圖形”商標(biāo)起源于法國，被控侵權(quán)產(chǎn)品系香港某公司提供，屬平行進(jìn)口到中國的“法國公雞”品牌；嘀嗒團(tuán)辯稱，其與走秀網(wǎng)公司簽訂合同，雙方約定由嘀嗒團(tuán)提供銷售平臺(tái)，組織消費(fèi)者團(tuán)購涉案商品，但送、退貨以及法律糾紛由走秀網(wǎng)負(fù)責(zé)，嘀嗒團(tuán)沒有參與銷售，因此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

判決要旨

經(jīng)過三次質(zhì)證、庭審，北京市第二中級(jí)人民法院于2012年4月25日作出一審判決，認(rèn)定走秀網(wǎng)和嘀嗒團(tuán)的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。對于嘀嗒團(tuán)的行為，法院認(rèn)定：走秀網(wǎng)為了推廣涉案商品，需要借助嘀嗒團(tuán)在團(tuán)購領(lǐng)域的優(yōu)勢，完成商品銷售，這是當(dāng)前電子商務(wù)領(lǐng)域一種新的合作經(jīng)營模式，消費(fèi)者購買商品的款項(xiàng)直接支付給嘀嗒團(tuán)。此外，根據(jù)向消費(fèi)者的售后說明，如果所購商品有瑕疵，消費(fèi)者可以向嘀嗒團(tuán)主張退貨、退款，根據(jù)以上特點(diǎn)，二者屬于共同銷售。

涉案商標(biāo)侵權(quán)行為方式

在本文中，筆者將專門探討團(tuán)購網(wǎng)站——嘀嗒團(tuán)的行為是否違反了商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“使用”應(yīng)該理解為生產(chǎn)者的行為，在本案中因?yàn)猷粥獔F(tuán)聲稱并且也提供了證明證實(shí)涉案商品確實(shí)另有來源，所以排除了其為生產(chǎn)者的可能性。那么，嘀嗒團(tuán)的角色是銷售者，違反了《商標(biāo)法》第52條第（二）項(xiàng)的規(guī)定；是為侵權(quán)行為故意提供便利條件者，違反了《商標(biāo)法實(shí)施條例》第（二）項(xiàng)的規(guī)定；還是僅能納入兜底條款《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)的規(guī)定實(shí)施了“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”的行為？法院最終認(rèn)定，嘀嗒團(tuán)的行為系一種銷售行為，應(yīng)該適用《商標(biāo)法》第52條第（二）項(xiàng)，筆者也認(rèn)同這一行為性質(zhì)的認(rèn)定，以下將結(jié)合嘀嗒團(tuán)的行為構(gòu)成對此觀點(diǎn)詳細(xì)分析。

電商之經(jīng)營模式及相關(guān)責(zé)任承擔(dān)

團(tuán)購網(wǎng)是一種新興的電子商務(wù)模式，目前電商主要的經(jīng)營模式可歸納為B2C和C2C兩種，前者是傳統(tǒng)的商業(yè)零售模式轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)渠道開展，類似于網(wǎng)上商店，例如京東商城及走秀網(wǎng)；后者是個(gè)人和個(gè)人之間的電子商務(wù)，例如淘寶網(wǎng)、拍拍等。在B2C經(jīng)營模式下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商對于所出售商品和服務(wù)承擔(dān)的責(zé)任和實(shí)體店是基本一致的；而C2C模式下的電商被界定為“提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者”，其對于網(wǎng)上陳列商品和服務(wù)承擔(dān)的責(zé)任相對較弱。

當(dāng)前，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，各國法院對于C2C模式下提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者的責(zé)任認(rèn)定各不一致，例如：在法國LVMH訴eBay一案中，法院認(rèn)為“eBay有義務(wù)建立過濾機(jī)制并且建立正品承諾要求，但在本案中，顯然eBay過于消極的制止假冒，未盡到基本審查義務(wù)”，該案判決eBay承擔(dān)6100萬美元賠償責(zé)任；而在美國Tiffany訴eBay一案中，法院認(rèn)為“Tiffany不能證明eBay故意欺騙消費(fèi)者，更不能證明eBay的行為已經(jīng)足以使得消費(fèi)者受到欺騙，eBay并沒有暗示消費(fèi)者其網(wǎng)上所售的商品都是正品，eBay沒有辦法可以主動(dòng)確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)，而在被通知侵權(quán)事實(shí)之后，eBay刪除了侵權(quán)商品信息，因此不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。

中國的相關(guān)法律規(guī)定和審判實(shí)踐中采取的觀點(diǎn)和上述案例中美國法院的觀點(diǎn)類似。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第二十四條和《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條等相關(guān)規(guī)定可見，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則類似于版權(quán)法上的“避風(fēng)港規(guī)則”，而第三款則類似于“紅旗原則”。在此類商標(biāo)侵權(quán)案審判實(shí)踐中，法院也確實(shí)引入了“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗原則”。例如，多數(shù)起訴淘寶侵犯商標(biāo)權(quán)的案例中，法院往往認(rèn)定淘寶在盡到“事前形式審查義務(wù)+事后刪除補(bǔ)救義務(wù)（通知+移除）”的情況下，即不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。典型的案例如在“魯?shù)婪颉み_(dá)斯勒體育用品彪馬訴淘寶商標(biāo)侵權(quán)”一案中，法院首先根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》界定淘寶網(wǎng)為“為其用戶發(fā)布信息提供技術(shù)服務(wù)者”，而后根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條規(guī)定認(rèn)為淘寶履行了移除補(bǔ)救義務(wù)，因此不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在“衣念訴淘寶”案中，法院在二審中認(rèn)為“上訴人淘寶公司作為淘寶網(wǎng)的經(jīng)營者，其在本案中為原審被告杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，未直接實(shí)施銷售侵權(quán)商品的行為，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力，因此，并不因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取適當(dāng)?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施的，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。該判決中的歸責(zé)原則是“紅旗原則”，因?yàn)椋M管淘寶網(wǎng)在7次接到權(quán)利人通知之后7次刪除了侵權(quán)商品信息，但是未能有效阻止侵權(quán)淘寶網(wǎng)店發(fā)布侵權(quán)商品信息，因此，雖然淘寶在接到權(quán)利人的“通知”之后也采取了“移除”行動(dòng)，但是其在這一過程中結(jié)合衣念公司長期投訴的事實(shí)，應(yīng)該知道該淘寶網(wǎng)店的行為構(gòu)成侵權(quán)，也就是說，這一侵權(quán)事實(shí)是顯而易見的，如果淘寶網(wǎng)仍舊視而不見，不采取充分的措施制止，顯然是放任侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

以上國內(nèi)外的判例雖然各有不同，但是無論從這些判例還是從中國相關(guān)法律規(guī)定，我們都可以看出，在C2C模式下的商標(biāo)侵權(quán)案中，不同判例只是對交易平臺(tái)服務(wù)提供者要求是否有審查和過濾義務(wù)以及這些義務(wù)的強(qiáng)弱上認(rèn)知不同，但是對這種責(zé)任的定性是基本一致的，即交易平臺(tái)服務(wù)提供者承擔(dān)的責(zé)任是管理責(zé)任而不直接對交易負(fù)責(zé)，也就是說即使認(rèn)定了交易平臺(tái)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，其責(zé)任類型也應(yīng)當(dāng)是《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條的第（二）項(xiàng)規(guī)定的幫助侵權(quán)責(zé)任，而非《商標(biāo)法》第52條第（二）項(xiàng)調(diào)整的“銷售者”的責(zé)任，這一點(diǎn)在“寶健（中國）日用品有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”判決中法院也予以認(rèn)定。那么，團(tuán)購網(wǎng)的經(jīng)營模式和責(zé)任性質(zhì)是C2C模式還是B2C模式呢？

團(tuán)購網(wǎng)之經(jīng)營模式及相關(guān)責(zé)任承擔(dān)

針對C2C模式，商務(wù)部在《第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)服務(wù)規(guī)范》中明確指出：第三方電子商務(wù)交易平臺(tái)是“電子商務(wù)活動(dòng)中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關(guān)服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)”，其中的角色包括平臺(tái)經(jīng)營者和站內(nèi)經(jīng)營者；平臺(tái)經(jīng)營者是“為交易雙方提供服務(wù)的主體”；而站內(nèi)經(jīng)營者是“指在電子商務(wù)交易平臺(tái)上從事交易及有關(guān)服務(wù)活動(dòng)的主體”。

團(tuán)購網(wǎng)的角色應(yīng)該界定為C2C模式下的平臺(tái)經(jīng)營者或者站內(nèi)經(jīng)營者還是應(yīng)該納入B2C模式？目前，除“新浪樂居”等以現(xiàn)場展會(huì)方式組織團(tuán)購的線下團(tuán)購模式外，直接通過互聯(lián)網(wǎng)組織團(tuán)購的網(wǎng)站的主要盈利模式有：（1）商品直銷，即以“團(tuán)購”的名義直接在網(wǎng)站上登陸商品信息進(jìn)行銷售，這里的貨源可能是自己進(jìn)貨，也可能是代銷，直接獲得商品銷售利潤。（2）銷售返點(diǎn)，即團(tuán)購網(wǎng)一方面作為采購者和商家進(jìn)行洽商，如果購買量達(dá)到一定數(shù)目，就確定一個(gè)折扣價(jià)格；另一方面發(fā)布信息，號(hào)召消費(fèi)者參與團(tuán)購，當(dāng)參與者達(dá)到預(yù)期數(shù)目，則該筆銷售可以完成，完成后商家按點(diǎn)返給團(tuán)購網(wǎng)傭金或者說名義上的“技術(shù)服務(wù)費(fèi)”。第一種模式毋庸置疑是B2C模式，第二種模式下的團(tuán)購網(wǎng)所扮演的角色是否就是平臺(tái)經(jīng)營者？結(jié)合本案中嘀嗒團(tuán)的行為方式，我們認(rèn)為，雖然真實(shí)的電子商務(wù)模式是復(fù)雜多樣的，不局限為一種方式，往往有些電商本身既是平臺(tái)經(jīng)營者又是站內(nèi)經(jīng)營者。根據(jù)團(tuán)購網(wǎng)的行為特征，其并非是平臺(tái)經(jīng)營者或者站內(nèi)經(jīng)營者，而以“居間服務(wù)”形式出現(xiàn)的新型網(wǎng)上商店。

如果僅僅是提供交易平臺(tái)的平臺(tái)經(jīng)營者，例如淘寶、eBay等，并不會(huì)參與到具體的交易中去，而僅僅是履行一種平臺(tái)管理職能，賣家憑借真實(shí)身份注冊用戶后，便可以自主發(fā)布商品信息，買家憑借自己對于品牌的認(rèn)知和喜好，基于自己的判斷去選擇商品。賣家通過淘寶得以發(fā)布信息，而買家通過淘寶可以獲取信息，雙方在這里期待的只是信息的獲取和發(fā)布以及交易流程的安全性，而不期待獲得交易內(nèi)容的保障，淘寶無法控制其信息發(fā)布，也很難確定是否屬于侵權(quán)商品。淘寶并不承諾其網(wǎng)上店鋪所售商品均為正品，也不會(huì)主動(dòng)向買家推薦某個(gè)站內(nèi)經(jīng)營者的某項(xiàng)商品或服務(wù)，而買家也顯然不認(rèn)為淘寶上購買到的必然是正品。若淘寶上出現(xiàn)類似于本案中嘀嗒團(tuán)上所顯示的信息，買家通常會(huì)進(jìn)一步詢問站內(nèi)經(jīng)營者“是原單尾貨還是仿單”，甚至消費(fèi)者往往“知假買假”，就好比在秀水街，消費(fèi)者對正品的期待值比較低，此時(shí)受到侵害的只是商標(biāo)權(quán)利人的利益，這種情況下，如果權(quán)利人監(jiān)控到這些商品信息，可以判斷是否屬于侵權(quán)商品，在確定是侵權(quán)商品的情況下向淘寶發(fā)出通知，要求其“刪除”商品信息，因此淘寶的侵權(quán)責(zé)任只能適用“避風(fēng)港規(guī)則”，如果適用“紅旗原則”，權(quán)利人就需要舉證證明有“紅旗”顯而易見侵權(quán)事實(shí)的存在。但是，在團(tuán)購這種新型電子商務(wù)模式下，團(tuán)購網(wǎng)對整個(gè)交易有更強(qiáng)的主導(dǎo)作用，可以說是組織了交易的發(fā)生，而非僅僅是為交易提供了一個(gè)環(huán)境。

首先，團(tuán)購網(wǎng)推出商品是交易的主導(dǎo)和先發(fā)因素。在發(fā)起之初，銷售的數(shù)量和價(jià)格都有不確定性，一邊是提供固定商品和可能性價(jià)格的商家，一邊是不確定數(shù)量的消費(fèi)者，根據(jù)團(tuán)購網(wǎng)和商家的約定，購買量達(dá)到一定的數(shù)目，方可以相應(yīng)的折扣價(jià)格成交，如果達(dá)不到約定數(shù)目，交易失敗。雖然這好像是居間服務(wù)，但大多數(shù)團(tuán)購網(wǎng)并不是由消費(fèi)者在線提交消費(fèi)需求再去聯(lián)系商家，而是先聯(lián)系商家再發(fā)布商品/服務(wù)信息，因此，消費(fèi)者一般會(huì)認(rèn)為這些商品是經(jīng)過團(tuán)購網(wǎng)選擇和審查然后發(fā)布出來，且尤為有別于居間服務(wù)的是，團(tuán)購交易中接受支付的是團(tuán)購網(wǎng)而非商家，商家只是供貨商。

其次，團(tuán)購最本質(zhì)的特性是“群體購買力”，其前提是團(tuán)體購買到的是正品，單位利薄而團(tuán)購數(shù)量大，所以總體利潤高。如果消費(fèi)者在淘寶上看到遠(yuǎn)低于正品價(jià)格的商品，可能會(huì)認(rèn)為是仿品或者尾貨，但是在團(tuán)購網(wǎng)上，消費(fèi)者看到遠(yuǎn)低于正品價(jià)格的商品，會(huì)認(rèn)為低價(jià)是因?yàn)橘徺I者眾多，商家“薄利多銷”。假如“正品”這一前提不存在，那么根本談不上群體購買享有和正常價(jià)格（正品）相比較的低價(jià)優(yōu)勢。

再次，團(tuán)購的又一銷售特點(diǎn)是，每筆交易具有瞬時(shí)性，例如Groupon每天推出一款促銷商品，而目前國內(nèi)的團(tuán)購網(wǎng)站也均是“限時(shí)搶購”，使得消費(fèi)者沒有過多的時(shí)間在了解、比較、權(quán)衡的基礎(chǔ)上做出選擇，而組織這種瞬時(shí)性搶購的，也正是團(tuán)購網(wǎng)站，非商家所能獨(dú)立完成。

最后，因?yàn)榻灰椎乃矔r(shí)性，即使不需要商標(biāo)權(quán)利人通知團(tuán)購網(wǎng)刪除商品信息，在一筆交易完成之后，該商品信息也會(huì)歸于失效，如果權(quán)利人監(jiān)控到了團(tuán)購網(wǎng)上的商品是侵權(quán)商品，然后再通知團(tuán)購網(wǎng)，此時(shí)一筆交易可能已完成。如在本案中上千件侵權(quán)商品已售出，此時(shí)適用“避風(fēng)港規(guī)則”之“通知+移除”已為時(shí)已晚。

綜上可以看出，團(tuán)購模式下，無論從商品信息的發(fā)布、消費(fèi)者的認(rèn)知、交易支付的方式，還是從商標(biāo)權(quán)利人追究責(zé)任的途徑方面來講，對團(tuán)購網(wǎng)的角色認(rèn)定為“平臺(tái)經(jīng)營者”從而對其責(zé)任適用“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗原則”都是不合理而且無法操作的。如果團(tuán)購網(wǎng)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定適用“避風(fēng)港規(guī)則”，前提是“不知道或不應(yīng)當(dāng)知道”侵權(quán)事實(shí)，但是團(tuán)購網(wǎng)作為推出商品的選擇者和團(tuán)購活動(dòng)的組織者，理應(yīng)盡到審查義務(wù)，無法認(rèn)為其“不知道也不應(yīng)知道”。

團(tuán)購網(wǎng)的行為還有可能被認(rèn)定為廣告發(fā)布者，但是廣告發(fā)布者是不參與、組織銷售，不以自己的名義發(fā)布銷售信息，不接受消費(fèi)者付款的，從商家獲利也不是和銷售數(shù)量掛鉤。

結(jié)束語

綜上，筆者認(rèn)為，目前的團(tuán)購網(wǎng)雖然是和傳統(tǒng)的B2C模式有所區(qū)別，但是這種區(qū)別是形式的而非本質(zhì)的，這是團(tuán)購模式的內(nèi)在特征所致。團(tuán)購網(wǎng)既然從這種經(jīng)營模式中獲利，而且是直接從這種銷售行為中獲利，便應(yīng)該承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。而商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定采用的是一種過錯(cuò)推定原則，且根據(jù)《商標(biāo)法》56條第三款規(guī)定，僅僅在具備“不知道是侵權(quán)商品”并且“說明了合法來源”的情況下，才可以免予承擔(dān)賠償責(zé)任，而這種“不知道是侵權(quán)商品”和“合法來源”結(jié)合銷售者的認(rèn)知能力和商標(biāo)知名度等多種因素來判斷的。建議團(tuán)購網(wǎng)厘清行為責(zé)任的情況下，對于發(fā)布商品/服務(wù)履行法定審查義務(wù)，從而保護(hù)消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，并引導(dǎo)團(tuán)購行業(yè)的健康發(fā)展。