文/張國炎 上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

養(yǎng)老金入市法律保障探析

文/張國炎 上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

[法律思考]

養(yǎng)老金投資于市場，可以實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老金保值增值，這是市場運(yùn)作的理想模式。但是養(yǎng)老金是否可以投入市場及投資于哪個門類的市場、養(yǎng)老金對市場應(yīng)該起到什么樣的作用、如何抵御交易及市場所帶來的虧損風(fēng)險、如何防止養(yǎng)老基金管理人的投機(jī)風(fēng)險、如何防止基金管理人的非法行為等一直是專家、學(xué)者、司法及立法爭議的問題，同時也受到民眾的強(qiáng)烈關(guān)注。

我國養(yǎng)老金的構(gòu)成比較特殊

通常人們會認(rèn)為，養(yǎng)老金入市是指把基本養(yǎng)老保險基金中的個人賬戶基金進(jìn)行證券投資。筆者認(rèn)為，這樣的理解有些誤讀成分，因?yàn)槲覈B(yǎng)老金的構(gòu)成比較特殊。

第一，它是計劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)并存的基金，即老人老辦法與新人新辦法的框架下集結(jié)的基金，對于這兩類人所收取的養(yǎng)老金存在不同的途徑或渠道，例如老人中的國有企業(yè)、事業(yè)單位職工參加基本養(yǎng)老保險前，視同繳費(fèi)年限期間應(yīng)當(dāng)繳納的基本養(yǎng)老保險費(fèi)由政府承擔(dān)。而新人則按照現(xiàn)行辦法執(zhí)行，但這部分的養(yǎng)老基金的構(gòu)成更為復(fù)雜，它包括：應(yīng)該由政府承擔(dān)為老人繳納的養(yǎng)老基金、企業(yè)為其員工繳納的基金、個人繳納的養(yǎng)老基金、無雇工的個體工商戶繳納的基金、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員為其自己繳納的養(yǎng)老基金、公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的工作人員繳納的養(yǎng)老基金、事業(yè)單位及事業(yè)單位編制的員工繳納的養(yǎng)老基金、新型農(nóng)村農(nóng)民繳納的社會養(yǎng)老基金、個人跨統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)而繳納的養(yǎng)老保險基金、城鎮(zhèn)居民繳納的社會養(yǎng)老基金、進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民繳納的養(yǎng)老金、農(nóng)村被征地農(nóng)民繳納的社會保險費(fèi)、外國人在中國境內(nèi)就業(yè)繳納的養(yǎng)老基金，以及各級政府在必要時所作出的補(bǔ)貼等。

第二，養(yǎng)老金的構(gòu)成不僅有個人也有企業(yè)出資，在統(tǒng)籌的現(xiàn)狀下，政府也要投資相應(yīng)的部分，或者對于個別人來說，都要政府出資，以及當(dāng)基金虧空或短缺時，政府必須承擔(dān)其事先承諾的義務(wù)。

為有效加強(qiáng)監(jiān)管，各級政府不僅要及時成立社會保險監(jiān)督委員會，各級政府的財政部門、社會保險行政部門、審計機(jī)關(guān)等對養(yǎng)老基金的收支、管理和投資運(yùn)營情況必須實(shí)施監(jiān)督。同時我們還要發(fā)揮各級人民代表大會的職責(zé)，制定相應(yīng)的規(guī)章制度，包括成立養(yǎng)老基金的風(fēng)險基金制度等。

第三，現(xiàn)行做法表明，有的事業(yè)單位的員工及公務(wù)員繳納的基金比例低于企業(yè)員工繳納的比例，但獲取的養(yǎng)老金卻成反比；以及有的地方至今還沒啟動養(yǎng)老基金制度；以及各地繳納的比例不盡相同。這也就導(dǎo)致全國性統(tǒng)籌計劃的落空。

第四，個人出資的養(yǎng)老金僅僅是企業(yè)所負(fù)擔(dān)支付的養(yǎng)老金的一小部分部分，企業(yè)出資的養(yǎng)老金也是社會養(yǎng)老金的合成部分，政府在統(tǒng)籌環(huán)境下的出資雖然也僅僅是社會養(yǎng)老金中的一部分，但它需要對全社會負(fù)責(zé)或?qū)Ω鱾€企業(yè)及個人負(fù)責(zé)，所以它所占有的比例及承擔(dān)的總義務(wù)或許要高于任何一家或多家企業(yè)。因此，這就會產(chǎn)生誰說了算的問題及誰來掌控基金的關(guān)鍵問題，也會產(chǎn)生養(yǎng)老金入市是否要征得個人同意的問題。更會產(chǎn)生養(yǎng)老金屬于“國有資產(chǎn)”還是“集體資產(chǎn)”或?qū)儆凇懊駹I資產(chǎn)”還是“社會公共資產(chǎn)”的性質(zhì)問題，當(dāng)然也涉及養(yǎng)老基金是否可以入市及可以進(jìn)入哪些市場等問題。

養(yǎng)老基金的性質(zhì)屬于多元化

養(yǎng)老金入市首先要分清哪部分的基金入市，如果是國家單列統(tǒng)籌的基金入市，那么出錢的一級政府當(dāng)然有權(quán)將該部分資金投資于到某類市場或某種產(chǎn)品，以達(dá)到保值增值之目的，并且假如這部分基金發(fā)生虧損時可由政府擔(dān)保墊付，這一做法無可非議。

現(xiàn)在有爭議的是，政府是否有權(quán)力將個人賬戶中的基金（包括企業(yè)出資部分）投入市場，或者在投入市場前是否需征得本人同意，有誰來承擔(dān)由于投資而產(chǎn)生的風(fēng)險，以及如果這樣的“保命錢”被虧損時，誰來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任等。筆者認(rèn)為，這些問題的實(shí)質(zhì)在于養(yǎng)老基金本身的性質(zhì)問題。從一般原理上講，既然資金已經(jīng)進(jìn)入個人賬戶，這部分資金的用途就應(yīng)該由賬戶的權(quán)利人說了算，但是，養(yǎng)老基金與一般賬戶（例如個人銀行賬戶，但除了不當(dāng)?shù)美猓┎灰粯樱罢哔~戶中還包括企業(yè)為了履行法律義務(wù)（社會保障義務(wù)）所支付的資金，至少這部分資金含有某集體對社會負(fù)責(zé)而出資的性質(zhì)以及該企業(yè)監(jiān)督的權(quán)利，還包括政府在特殊情況下或統(tǒng)籌情況下所作出的補(bǔ)貼。所以這樣的賬戶至少含有公共利益性質(zhì)，此其一。

其二，如果每一個人都可以自由行使投資權(quán)利的話，在中國也很難形成統(tǒng)一的投資方向。雖然《社會保險法》第80條規(guī)定，統(tǒng)籌地區(qū)人民政府成立由用人單位代表、參保人員代表，以及工會代表、專家等組成的社會保險監(jiān)督委員會，掌握、分析社會保險基金的收支、管理和投資運(yùn)營情況，對社會保險工作提出咨詢意見和建議，實(shí)施社會監(jiān)督。但是，這些代表、專家的產(chǎn)生程序至今還沒有明確的具體規(guī)定。

其三，《社會保險法》第71條規(guī)定，國家設(shè)立全國社會保障基金，由中央財政預(yù)算撥款以及國務(wù)院批準(zhǔn)的其他方式籌集的資金構(gòu)成，用于社會保障支出的補(bǔ)充、調(diào)劑。全國社會保障基金由全國社會保障基金管理運(yùn)營機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理運(yùn)營，在保證安全的前提下實(shí)現(xiàn)保值增值。但是，至今為止，全國只有個別省市履行了這一規(guī)定，而大部分的省市都是各自根據(jù)需要建立了養(yǎng)老基金。所以在全國性的養(yǎng)老基金形成前，個別省市也只能根據(jù)本地的需要將養(yǎng)老基金投資于市場，例如廣東省。

正如前述，養(yǎng)老基金的性質(zhì)屬于多元化，所以，除了《社會保險法》對其調(diào)整外，還需要國務(wù)院或地方省級政府制定進(jìn)一步制定入市規(guī)定或規(guī)范。

養(yǎng)老基金入市是有選擇的

本人認(rèn)為，入市有廣義和狹義之分，廣義的市場包括現(xiàn)貨商品市場、服務(wù)市場、實(shí)體投資市場、虛擬投資市場、資本市場、金融市場、證券市場、期貨市場、國債市場、保險市場、投資市場、信貸市場、拆借市場等。就養(yǎng)老基金而言，它的基本要求是所投市場必須是穩(wěn)健、長效、有效益、低風(fēng)險，所以單純地理解本次養(yǎng)老基金入市就是進(jìn)入股票市場這種觀點(diǎn)有待商榷。

第一，我們不可以見風(fēng)就是雨，也不是因?yàn)槿舜蟠碚f某種市場有利于養(yǎng)老基金或因?yàn)樽C監(jiān)會、銀監(jiān)會發(fā)話了就認(rèn)為是開放該市場了，因?yàn)轲B(yǎng)老基金的入市并不取決于證券市場或金融市場，這些市場對任何機(jī)構(gòu)和個人都是豁免和開放的。只不過現(xiàn)行法律有特殊規(guī)定，例如銀行法、證券法、保險法規(guī)定從事該行業(yè)的主體必須獲得行業(yè)許可證書，再如《上海市國有企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》第14條規(guī)定：嚴(yán)格限制國有企業(yè)從事期貨投資、股票投資和委托理財，適度控制企業(yè)購買債券和基金。國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《關(guān)于嚴(yán)禁國有企業(yè)和上市公司炒作股票的規(guī)定》也作有規(guī)定：國有企業(yè)不得炒作股票，不得提供資金給其他機(jī)構(gòu)炒作股票，也不得動用國家銀行信貸資金買賣股票。

第二，有個別媒體認(rèn)為，養(yǎng)老基金的入市是為了推動股票市場的發(fā)展，這又是誤讀了養(yǎng)老基金入市自身作用。正如老百姓說養(yǎng)老金是“保命錢”，如果說養(yǎng)老基金是為了救濟(jì)股票市場，那就是將養(yǎng)老基金“挪作他用”的行為，因?yàn)轲B(yǎng)老基金最重要的是保自己的命，不可以去“救市”。所以本著“保命”的原則，養(yǎng)老基金入市是有選擇的，即哪里有錢賺就往哪里去，哪里風(fēng)險小就往哪里投，包括高速公路、城市地鐵、（我國現(xiàn)時期的）銀行業(yè)等。

投資肯定有風(fēng)險，換句話說，風(fēng)險與收益共存。人們都認(rèn)識到，養(yǎng)老基金購買國債是最理想的，其次是放款給銀行出借，但是由于物價的上漲或貨幣的貶值，養(yǎng)老基金所獲得國債紅利及銀行存款利息反被抵消而虧損，所以，為了保值增值，基金管理人必須想方設(shè)法將基金投資于合適的市場或產(chǎn)品。這也就招致了市場風(fēng)險，這種風(fēng)險是多方面的，包括管理人的決策風(fēng)險、市場低迷風(fēng)險、合伙人的不誠信風(fēng)險、管理人違法經(jīng)營的風(fēng)險等。其中管理人的違法違規(guī)行為是最致命的。

盡管法律規(guī)定統(tǒng)籌地區(qū)人民政府可以成立社會保險監(jiān)督委員會，及社會保險監(jiān)督委員會發(fā)現(xiàn)社會保險基金收支、管理和投資運(yùn)營中存在問題的，有權(quán)提出改正建議；對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及其工作人員的違法行為，有權(quán)向有關(guān)部門提出依法處理建議。以及《社會保險法》第91條也規(guī)定，違反本法規(guī)定，隱匿、轉(zhuǎn)移、侵占、挪用社會保險基金或者違規(guī)投資運(yùn)營的，由社會保險行政部門、財政部門、審計機(jī)關(guān)責(zé)令追回；有違法所得的，沒收違法所得；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。但問題是，如果真的發(fā)生虧損、資金被轉(zhuǎn)移或揮霍，我們還有其他的救濟(jì)手段嗎，例如成立養(yǎng)老基金的風(fēng)險基金？答案是無。

為此，筆者認(rèn)為，為有效加強(qiáng)監(jiān)管，各級政府不僅要及時成立社會保險監(jiān)督委員會，各級政府的財政部門、社會保險行政部門、審計機(jī)關(guān)等對養(yǎng)老基金的收支、管理和投資運(yùn)營情況必須實(shí)施監(jiān)督。同時我們還要發(fā)揮各級人民代表大會的職責(zé)，制定相應(yīng)的規(guī)章制度，包括成立養(yǎng)老基金的風(fēng)險基金制度等。

編輯：靳偉華 jinweihua1014@sohu.com