馮希艷

（濰坊學(xué)院，山東 濰坊 261061）

知識產(chǎn)權(quán)是法律授予權(quán)利人的一種專有性權(quán)利，被譽為“為天才之火添加利益的燃料”。這一制度的設(shè)立，保護了知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，為他們實現(xiàn)了巨大的經(jīng)濟利益，起到了鼓勵創(chuàng)新，調(diào)動人們的創(chuàng)造積極性，促進信息傳播，加快經(jīng)濟發(fā)展和科技進步的作用。但伴隨著TRIPS協(xié)議的生效，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護迎來了強保護時代。許多發(fā)展中國家（包括我國）為了適應(yīng)經(jīng)濟全球化，將本國知識產(chǎn)權(quán)制度與國際接軌，給發(fā)達國家以“超國民待遇”，這為權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)獲取高額利潤提供了有利條件。隨著我國與世界經(jīng)濟聯(lián)系越來越密切，這種知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象日益增多，如：我國DVD生產(chǎn)行業(yè)遭遇6C聯(lián)盟收取專利使用費案、思科訴華為案等等?？鐕纠檬种兴瓶氐倪@種壟斷性權(quán)利，損害其他主體的合法權(quán)利，擾亂了我國正常的經(jīng)濟秩序。全國政協(xié)委員吳惠天在全國政協(xié)十四次會議上提出議案，呼吁在保護知識產(chǎn)權(quán)時應(yīng)規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用，維護公平競爭，保護國家利益和企業(yè)合法利益。[1]英國知識產(chǎn)權(quán)委員會也曾在其知識產(chǎn)權(quán)報告上提到：知識產(chǎn)權(quán)似乎已蛻變?yōu)榘l(fā)達國家在全球擴展其商業(yè)模式和爭奪經(jīng)濟霸權(quán)的得力幫兇，是“富國的糧食，窮國的毒藥”。

雖然知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)象在國內(nèi)外早已屢見不鮮，但對此概念如何界定？為何會被人濫用，其原因在哪？這些問題無論在國內(nèi)法律，還是國際條約中都找不到答案，這也是找出各國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的關(guān)鍵所在。筆者擬從理論和實踐兩個方面分析這些問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)濫用的界定

知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念來自英國專利法，它認(rèn)為專利權(quán)人如不積極實施專利技術(shù)，就是對專利壟斷權(quán)的濫用，對此行為政府可基于公共利益考慮采取強制許可措施，《巴黎公約》第5條即是采納了該理論。美國的反托拉斯法認(rèn)為：對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人違反托拉斯法限制競爭的行為，在侵權(quán)案中，被告可以以此作為其權(quán)利濫用的抗辯依據(jù)。美國的專利法中還存在特殊的專利濫用抗辯制度，即法官在審理專利侵權(quán)糾紛案件時，把專利權(quán)人“搭售”非專利產(chǎn)品等行為視為專利權(quán)濫用，被告可以依據(jù)衡平法的“不潔之手”原則提出抗辯。這種抗辯制度日前已經(jīng)進一步擴展到版權(quán)濫用和商標(biāo)權(quán)濫用等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。[2]歐洲大陸國家對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行規(guī)制主要通過反壟斷法，對利用知識產(chǎn)權(quán)限制貨物自由流動和限制市場競爭行為視為知識產(chǎn)權(quán)濫用。除此之外，歐洲法院也創(chuàng)立了一系列對此行為進行規(guī)制的原則和判例。

我國2008年頒布的《反壟斷法》也涉及“濫用知識產(chǎn)權(quán)”行為。該法第55條規(guī)定“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”該法條原則性、概括性較強，對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為并未做出明確的界定。在我國法學(xué)理論界，對此概念曾有不少人提及，但做出清晰定義的不多，主要有如下幾種：喬生教授認(rèn)為：“濫用知識產(chǎn)權(quán)，是相對于正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力人在行使權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)界限，導(dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)使用，損害他人利益和社會公共利益的一種行為”；[3]丁茂中先生認(rèn)為：“知識產(chǎn)權(quán)濫用有廣義和狹義之分，狹義的知識產(chǎn)權(quán)濫用僅指知識產(chǎn)權(quán)持有人對已經(jīng)取得的知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)使用，廣義上的知識產(chǎn)權(quán)濫用是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或其他相關(guān)利害主體不正當(dāng)使用法律賦予的相關(guān)權(quán)利進行限制或擾亂競爭，損害其他經(jīng)營者或者社會公共利益行為”；[4]李明德教授則認(rèn)為：“知識產(chǎn)權(quán)是個不甚準(zhǔn)確的概念，在著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利上基本不存在濫用問題，只有在專利權(quán)情況下，由于受保護的技術(shù)方案具有不可替代性，才有可能發(fā)生濫用的問題。也就是說：知識產(chǎn)權(quán)濫用僅指專利權(quán)濫用”。[5]

以上三種觀點各有長短。第一種觀點對知識產(chǎn)權(quán)濫用范圍的界定較第二種觀點要小，排除了知識產(chǎn)權(quán)沒有獲得之前申請人進行的一些與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不正當(dāng)行為。第二種觀點范圍界定雖全面，但沒有將制度層面的濫用知識產(chǎn)權(quán)包括進去，即存在一些發(fā)達國家不斷的違背知識產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)目的，通過修改本國法律及國際條約，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，從而為本國爭取更大利益的現(xiàn)象，這也應(yīng)屬于知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。李明德教授是從濫用行為所涉客體具有特殊性來進行分析，否認(rèn)了商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)及反不正當(dāng)競爭權(quán)的濫用。筆者對此有不同看法。對著作權(quán)來說，雖然就任何一個主體或者創(chuàng)意作品來說，市場上都可能存在很多的替代品，任何一件作品都不具有市場壟斷地位，作者濫用自己著作權(quán)的可能性很小，即使在有關(guān)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可談判中，作者也往往處于劣勢地位，幾乎不可能濫用自己手中的著作權(quán)。但我國的著作權(quán)是廣義上的，還包括鄰接權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。在鄰接權(quán)領(lǐng)域中，出版社、錄音錄像制作者、廣播組織者利用自己的強勢地位，對某些作品或某些作者、表演者的“雪藏”行為應(yīng)屬典型的知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象。在商標(biāo)法中，對商標(biāo)權(quán)的濫用，主要體現(xiàn)在優(yōu)勢商標(biāo)的搭售行為，這與反不正當(dāng)競爭法競合。此外，在商標(biāo)的申請過程中，也存在濫用行為，這與丁茂中先生對知識產(chǎn)權(quán)濫用的三種分類之一——知識產(chǎn)權(quán)申請制度的濫用相一致。美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》指出：實施或企圖實施以欺詐方法從專利商標(biāo)局或版權(quán)局獲得的知識產(chǎn)權(quán)，可能違反謝爾曼法第二條或聯(lián)邦貿(mào)易委員會第五條，這就被視為知識產(chǎn)權(quán)濫用。此外，利用馳名商標(biāo)優(yōu)勢、濫用市場支配地位、拒絕許可、搭售、價格歧視等限制競爭行為，既濫用了商標(biāo)權(quán)，也違反了反不正當(dāng)競爭法。因此，筆者認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象不僅存在于專利權(quán)中，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和反不正當(dāng)競爭中也同樣存在，知識產(chǎn)權(quán)濫用并不是一個模糊命題，對其應(yīng)有一個明確的界定。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)濫用是指權(quán)利人違反知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)最初目的，在行使其合法獲得的權(quán)利時，過分強調(diào)利益最大化，但卻對其他經(jīng)營者或社會公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害的行為。綜觀各國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度及有關(guān)國際條約，可以看出設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)的目的主要是：通過賦予智力創(chuàng)造者專有性權(quán)力。使其能得到一定的物質(zhì)及精神回報，以此來鼓勵創(chuàng)新、促進新技術(shù)，新知識的傳播與利用，從而推動整個社會科技進步與經(jīng)濟發(fā)展。但現(xiàn)實中卻有許多大型跨國企業(yè)通過自己研發(fā)掌握的高端技術(shù)，向我國的知識產(chǎn)權(quán)授予部門申請大量專利，對我國企業(yè)形成技術(shù)合圍，從而使我國企業(yè)在國際競爭中處于不利地位。諸多知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，讓最初創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的落空，知識創(chuàng)新和科技發(fā)展都受到了嚴(yán)重阻礙。有學(xué)者呼吁：“知識產(chǎn)權(quán)這棵瘋長的大樹，到了該修剪的時候了！讓它為人類庇蔭的同時，也能夠讓陽光滲透進來”。[6]

二、知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因分析

探討知識產(chǎn)權(quán)濫用的成因有助于我們更好的尋找解決該問題的方法和對策。導(dǎo)致此現(xiàn)象出現(xiàn)的因素較多。歸納起來大致有如下幾點：

（一）法律自身原因

對知識產(chǎn)權(quán)過度保護導(dǎo)致個體利益與整體利益的失衡，而我們目前法律還未有平衡規(guī)制二者利益的有效手段。知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身存在利和弊兩個方面，利在于保護鼓勵科技創(chuàng)新，弊在于它授予權(quán)利人的是一種壟斷權(quán)。壟斷權(quán)實質(zhì)上是一種霸權(quán)，在個人利益最大化的驅(qū)動下，這種權(quán)利極容易被濫用從而危害社會整體利益。因此需要各國相應(yīng)制定出有效的法律進行規(guī)制。從世界范圍來看，大部分國家是通過壟斷法來平衡和規(guī)制個體利益和社會整體利益的。我國在壟斷法中也有涉及，但如前所述，其規(guī)定過于抽象，操作性較差。除此之外，我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律中存在的一些限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定少之又少，且缺乏系統(tǒng)性。相反，我國知識產(chǎn)權(quán)制度的建立，主要是模仿借鑒西方發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)保護體系及有關(guān)國際條約，這些制度又恰恰是發(fā)達國家根據(jù)本國社會狀況和利益需求制定，更多地反映了他們自己的需求。把這些法律制度不加仔細(xì)分辨地拿來，并不一定適合我國的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。從已經(jīng)發(fā)生的多起涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛來看，目前我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展有著較深層次的沖突，這為知識產(chǎn)權(quán)濫用提供了條件。盡管加入世貿(mào)組織后，我國對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進行了幾次修正，但仍舊是與國際條約（特別是TRIPS）相一致，把這種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)不加區(qū)別地強加給發(fā)展中國家，使發(fā)達國家獲得更多的利益，這本身就是一種不公平。因此，我們應(yīng)結(jié)合自身情況，掙脫發(fā)達國家的束縛，制定出符合中國實際的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，從而更好地維護我們國家的利益。

（二）經(jīng)濟發(fā)展原因

我國經(jīng)濟發(fā)展水平與發(fā)達國家相比，仍有差距，阻礙經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸主要在于我國科技創(chuàng)新不夠。我國許多企業(yè)的國際競爭力一般，這主要因為我國科學(xué)技術(shù)欠發(fā)達。發(fā)達國家擁有許多企業(yè)進行生產(chǎn)研發(fā)所必需的基礎(chǔ)技術(shù)，并且這些技術(shù)受到知識產(chǎn)權(quán)法保護，我國企業(yè)想要使用，須向權(quán)利人支付許可使用費，這使得產(chǎn)品成本大大提高，不利于企業(yè)的市場競爭。此外，我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律意識亟待提高，他們忽視了在國際競爭環(huán)境下保護知識產(chǎn)權(quán)的重要性，在這些企業(yè)里，從不或很少培養(yǎng)專門的知識產(chǎn)權(quán)法律人才，當(dāng)然也不注重對知識產(chǎn)權(quán)國際條約的研究，因此一旦出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛，大家都束手無策，陷入一種任人宰割的境地?？鐕咀鳛橹R產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，借助法律賦予的獨占地位，常常給發(fā)展中國家設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)陷阱或技術(shù)使用障礙，壟斷市場競爭，來維護其經(jīng)濟優(yōu)勢，達到獲取巨額利潤的目的。在利益最大化的支配下，這些權(quán)利人完全是自私自利的，根本不考慮其行為是否符合公共利益。

（三）政治原因

保護知識產(chǎn)權(quán)的大部分國際條約都是在發(fā)達國家的主持下修訂完成的，雖與發(fā)展中國家經(jīng)過幾次談判，但主要體現(xiàn)的還是西方國家的根本利益。通過這些條約，對知識產(chǎn)權(quán)進行高強度的保護，維護自己國家企業(yè)在國家市場上的競爭優(yōu)勢，從而維護其經(jīng)濟大國地位，更進一步維護其政治大國地位。而發(fā)展中國家，迫于經(jīng)濟發(fā)展的壓力，同時因知識產(chǎn)權(quán)保護經(jīng)驗的缺少，盲目將本國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度與國際接軌，結(jié)果導(dǎo)致本國企業(yè)在國際競爭中明顯處于下風(fēng)，本國經(jīng)濟發(fā)展受到阻礙。這無疑是對全球公共利益的損害，是對發(fā)展中國家人權(quán)的侵害。

三、知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的解決

首先，必須保持私人利益與社會公共利益的平衡，這是解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題最關(guān)鍵的內(nèi)容。在強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，一定要找到對其進行有效規(guī)制的方法，解決好知識產(chǎn)權(quán)人的獨占權(quán)和其他社會公眾合法需求這一矛盾。美國在1988年《伯爾尼公約》實施法令所作報告中就曾指出：著作權(quán)立法應(yīng)作如下考慮：除作品創(chuàng)作及法定保護期外，國會還要權(quán)衡公眾對私人利益的保護所付出的代價和應(yīng)獲的利益。著作權(quán)的目的不僅僅在于激勵作者，更要保障社會公眾從作者的創(chuàng)作中獲益的權(quán)利。美國的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)對私人利益與社會公眾利益的平衡處理較好，如果它能從人權(quán)的角度出發(fā)，為我們整個人類社會的公共利益著想，合理處理各國之間的知識產(chǎn)權(quán)法律矛盾，那么國際知識產(chǎn)權(quán)濫用行為可能會得到較好遏制。

其次，繼續(xù)完善我國有關(guān)法律法規(guī)，建立起有效的、符合本國國情的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系。在國際貿(mào)易中，沒有本國的法律支持就會處于競爭劣勢。我們應(yīng)當(dāng)在立法過程中，一方面積極吸收他國法律及有關(guān)國際條約中的精華部分，另一方面還要結(jié)合我國社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，本著更好地促進社會進步和科技繁榮的目的，制定出符合我國目前實際狀況的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，使其既能保護我們國家和企業(yè)的利益，又能保障來自國外專利權(quán)人的合法利益。我國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)在保護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益方面，已經(jīng)非常完善，與主要體現(xiàn)發(fā)達國家利益的TRIPS協(xié)議幾乎一致，但在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用方面的法律卻較少。因此，筆者認(rèn)為：應(yīng)早日對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行立法，解決當(dāng)前這種無法可依的局面。在該法律中，既應(yīng)有原則性條文，還要有可操作性強的條文。原則性規(guī)定主要是為了應(yīng)對將來出現(xiàn)的新情況，給予法官一種合理的自由裁量權(quán)；可操作性規(guī)定是針對當(dāng)前正在發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，讓我們的司法執(zhí)法能夠更便利快捷。當(dāng)然，在此過程中，我們還可以借鑒歐美的經(jīng)驗，以條例、解釋等各種方式，根據(jù)出現(xiàn)的新情況，制定出詳細(xì)具體的規(guī)定。

再次，加強企業(yè)科技創(chuàng)新能力，積極鼓勵企業(yè)創(chuàng)立自主知識產(chǎn)權(quán)，提高自身知識產(chǎn)權(quán)保護意識。中國經(jīng)濟雖然發(fā)展快速，但國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新意識并沒有一起提高，國外企業(yè)在許多關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域占據(jù)了至高點，并對我國企業(yè)形成了知識產(chǎn)權(quán)包圍圈。而我國擁有的一些發(fā)明專利，絕大部分源自科研院所和個人，企業(yè)自身擁有的很少，這使得我國企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)成本加大，并慢慢淪落到全球產(chǎn)業(yè)鏈的最底端。要改變該狀況，從根源上杜絕跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，企業(yè)必須提高自身科技水平，創(chuàng)造出屬于自己的專利技術(shù)，不必向他人或外國公司購買專利使用權(quán)。

最后，針對外國知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，我們應(yīng)絕不讓步。即使在當(dāng)前我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)處于劣勢的狀態(tài)下，也應(yīng)增強企業(yè)法律保護意識，重視國外相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和國際條約的深入研究，建立專用的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律部門。特別是當(dāng)出現(xiàn)跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，要積極出庭應(yīng)訴，廣泛運用法律法規(guī)和國際條約來維護自身的合法權(quán)益。當(dāng)然，在經(jīng)歷一些慘痛教訓(xùn)后，目前我國企業(yè)已經(jīng)覺醒，中美專利第一大案就是典型例證。不審即判的“馬克曼命令”使中國的高科技企業(yè)第一次在知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域揚眉吐氣。

對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行規(guī)制是為企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展搭建一個公平競爭平臺所提出的迫切要求。但對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制又是一個復(fù)雜的問題，完善與知識產(chǎn)權(quán)制度密切相關(guān)的市場環(huán)境，只做到以上是不夠的。要徹底解決這個問題，需要政府繼續(xù)強化現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)興國戰(zhàn)略；從本國國情出發(fā)，制定出具有針對性和前瞻性的法律法規(guī)；政府應(yīng)對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的市場環(huán)境進行必要完善，拿出有效行政措施及建設(shè)專門執(zhí)法機構(gòu)。爭取在與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易談判中、能夠改變當(dāng)前的不平等保護狀況、實現(xiàn)私人利益與全球的社會公共利益不再失衡這一目的，使發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的人權(quán)得到真正保障。

[1]黃青，丁連連.Trips協(xié)議下知識產(chǎn)權(quán)濫用的界定和規(guī)制[J].社科縱橫，2008，（1）.

[2]張偉軍，單曉光.WTO框架下完善我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制制度的若干思考[J].法學(xué)家，2008，（2）.

[3]喬生，陶緒翔.我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005，（1）.

[4]李明德.“知識產(chǎn)權(quán)濫用”是一個模糊命題[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2007，（10）.

[5]王淵，馬治國.知識產(chǎn)權(quán)濫用問題研究綜述[J].高校社科動態(tài)，2008，（6）.