劉彥勇

(河南工程學(xué)院人文社會(huì)科學(xué)系，河南鄭州451191)

廣為傳頌的法諺——“無救濟(jì)便無權(quán)利”表明救濟(jì)對權(quán)利的重要性，即使法律創(chuàng)設(shè)賦予再多的權(quán)利，如果沒有行之有效的救濟(jì)制度予以保障，那么權(quán)利只是具有宣示功能的立法“白條”。對商業(yè)秘密的保護(hù)更是如此，因?yàn)樯虡I(yè)秘密往往是一個(gè)企業(yè)的核心競爭力所在，與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，商業(yè)秘密的保護(hù)更為困難。商業(yè)秘密權(quán)利人在意的是其商業(yè)秘密遭受侵害時(shí)能否得到救濟(jì)制度的保障，商業(yè)秘密的相關(guān)立法能否發(fā)揮應(yīng)有的功能也有賴于救濟(jì)措施的執(zhí)行是否到位。

依據(jù)保護(hù)方法對法律救濟(jì)進(jìn)行分類，可以分為公力救濟(jì)和私力救濟(jì)。公力救濟(jì)是指當(dāng)權(quán)利遭受侵害時(shí)，權(quán)利人得請求國家以公權(quán)力排除侵害、實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方法;私力救濟(jì)是指當(dāng)權(quán)利遭受侵害時(shí)，權(quán)利人以自己之力排除侵害、自行實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方法。［1］現(xiàn)在各國法律堅(jiān)持公力救濟(jì)的原則，私力救濟(jì)可以看做一種預(yù)防性保護(hù)。［2］因?yàn)樵诔霈F(xiàn)侵害商業(yè)秘密情形時(shí)，私力救濟(jì)往往難以解決問題。在我國，商業(yè)秘密的公力救濟(jì)存在兩種途徑，即通常所說的“雙軌制”，根據(jù)尋求救濟(jì)的機(jī)關(guān)不同，可分為行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。行政救濟(jì)是權(quán)利人請求主管行政部門給予的救濟(jì)。司法救濟(jì)是權(quán)利人通過司法途徑請求司法部門給予的救濟(jì)。司法救濟(jì)又可以分為民事司法救濟(jì)和刑事司法救濟(jì)。

本文所探討的商業(yè)秘密行政救濟(jì)在公力救濟(jì)的范圍之內(nèi)。商業(yè)秘密行政救濟(jì)是指商業(yè)秘密權(quán)利人在商業(yè)秘密受到侵害時(shí)請求行政機(jī)關(guān)給予的救濟(jì)。從理論上來講，與其他救濟(jì)途徑相比，商業(yè)秘密行政救濟(jì)具有快捷、高效、低成本的特點(diǎn)。［3］在我國具體國情下，商業(yè)秘密行政救濟(jì)不失為一種較好的救濟(jì)方式，但也存在一定的不足。

一、我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度的現(xiàn)狀

自1993年以《反不正當(dāng)競爭法》施行為標(biāo)志正式建立商業(yè)秘密保護(hù)制度以來，我國初步建立了商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度?？偟膩碚f，我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度從無到有，到相對完善，發(fā)展非常迅速，取得了很大的成績。

1.行政救濟(jì)的主體

《反不正當(dāng)競爭法》第三條規(guī)定:“各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件?？h級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。”《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第四條規(guī)定:“侵犯商業(yè)秘密行為由縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定處理。”根據(jù)上述法律，我國對商業(yè)秘密進(jìn)行行政救濟(jì)的主體是縣級以上工商行政管理部門。

2.罰款制度

《反不正當(dāng)競爭法》第二十五條規(guī)定:“行為人違反該法的規(guī)定侵犯他人商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！备鶕?jù)上述規(guī)定及相關(guān)規(guī)定，對于侵害商業(yè)秘密的行為，可以根據(jù)侵害情節(jié)的輕重處以罰款。我國對商業(yè)秘密的立法保護(hù)主要是基于反不正當(dāng)競爭理論。反不正當(dāng)競爭除了要保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益外，還要維護(hù)正常的市場競爭秩序。侵害商業(yè)秘密的行為不僅是一種侵害商業(yè)秘密權(quán)利人利益的民事違法行為，同時(shí)也是一種損害公共利益和破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行政違法行為，所以對該行為可以進(jìn)行行政處罰。這種可以對侵害商業(yè)秘密的行為進(jìn)行行政處罰的制度加大了對商業(yè)秘密的保護(hù)力度，從某種角度上來講對商業(yè)秘密的保護(hù)是有好處的。

3.責(zé)令停止違法行為

《反不正當(dāng)競爭法》第二十五條規(guī)定:“違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為。”根據(jù)上述規(guī)定，對于侵害商業(yè)秘密的行為人，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令其停止違法行為。根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)在依照前款規(guī)定責(zé)令停止違法行為時(shí)，還可以對涉及侵權(quán)的物品、資料進(jìn)行如下處理:監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的將會(huì)造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品;責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的有關(guān)資料返還權(quán)利人。

4.民事賠償?shù)恼{(diào)解

對于侵害商業(yè)秘密的損害賠償問題，根據(jù)《規(guī)定》:當(dāng)事人同意調(diào)解的，工商行政管理部門可以進(jìn)行調(diào)解;當(dāng)事人不同意調(diào)解或調(diào)解不成的，工商行政管理部門無權(quán)就損害賠償問題進(jìn)行裁決，商業(yè)秘密權(quán)利人只有向人民法院起訴要求損害賠償。

二、我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度存在的缺陷

我國關(guān)于商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度的立法起步較晚，各種法律的立法水平參差不齊，加之行政執(zhí)法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)較少，理論研究也不是十分深入，因此，我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度仍然存在一些缺陷，影響保護(hù)效能的發(fā)揮。

1.行政救濟(jì)主體的確定不合理

如上所述，我國侵害商業(yè)秘密的行政救濟(jì)主體是縣級以上工商行政管理部門。商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于侵害技術(shù)秘密行為的處理，需要對涉案商業(yè)秘密的技術(shù)特征進(jìn)行比對，這就對執(zhí)法部門提出了較高的技術(shù)專業(yè)性要求，而對技術(shù)特征的比對并非工商行政管理部門所擅長，這種情況嚴(yán)重影響了工商行政管理部門處理此類案件的質(zhì)量，導(dǎo)致行政救濟(jì)的效果很差。

2.對“責(zé)令停止違法行為”性質(zhì)的認(rèn)識、運(yùn)用、執(zhí)行存在問題

(1)關(guān)于“責(zé)令停止違法行為”的性質(zhì)。有人認(rèn)為，“責(zé)令停止違法行為”是行政處罰的一種方式。［4］《規(guī)定》第八條規(guī)定:“對侵權(quán)人拒不執(zhí)行處罰決定，繼續(xù)實(shí)施本規(guī)定第三條所列行為的，視為新的違法行為，從重予以處罰。”可以看出，該部門規(guī)章也認(rèn)為，“責(zé)令停止違法行為”是行政處罰。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ紫?，《行政處罰法》第八條規(guī)定的行政處罰的種類并未包括“責(zé)令停止違法行為”;其次，從行政法的原理來看，行政處罰是以違法人付出利益代價(jià)、教育其不再違法為目的的制裁措施，“責(zé)令停止違法行為”并不會(huì)導(dǎo)致違法人利益受損。還有人認(rèn)為，“責(zé)令停止違法行為”屬于《行政處罰法》第二十三條規(guī)定的責(zé)令改正在該法中的一種具體體現(xiàn)或者具體形式，是關(guān)于行政處罰補(bǔ)救功能的規(guī)定。［5］本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是不妥的，未正確認(rèn)識“責(zé)令停止違法行為”的性質(zhì)。

(2)關(guān)于“責(zé)令停止違法行為”的運(yùn)用。一些執(zhí)法部門往往在處理決定書中簡單地寫明“責(zé)令停止違法行為”，沒有根據(jù)具體情況將其內(nèi)容表達(dá)清楚，導(dǎo)致操作困難。

(3)關(guān)于“責(zé)令停止違法行為”能否申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。有人認(rèn)為，在執(zhí)法部門作出“責(zé)令停止違法行為”的行政行為后，侵權(quán)人未按法律規(guī)定提起行政訴訟，又不停止違法行為的，商業(yè)秘密權(quán)利人可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。［1］《規(guī)定》第八條規(guī)定:“對侵權(quán)人拒不執(zhí)行處罰決定，繼續(xù)實(shí)施本規(guī)定第三條所列行為的，視為新的違法行為，從重予以處罰?！睆脑摋l款內(nèi)容的另一個(gè)角度及結(jié)合該部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定來分析，對于反復(fù)的侵害行為，商業(yè)秘密權(quán)利人不能申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，只有另案予以處理。因此，關(guān)于“責(zé)令停止違法行為”能否申請法院強(qiáng)制執(zhí)行存在模糊的認(rèn)識。

3.罰款的設(shè)置不盡合理

《反不正當(dāng)競爭法》第二十五條規(guī)定:“對侵害商業(yè)秘密的行為，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！痹摋l對罰款的設(shè)計(jì)存在缺陷，沒有區(qū)分不同的侵害行為，罰款數(shù)額設(shè)計(jì)不合理，難以有效地懲罰、遏制商業(yè)秘密侵害人違法獲利的沖動(dòng)。

三、我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度的完善

通過對我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度現(xiàn)狀的分析，在合理借鑒相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)相關(guān)法理，本文嘗試提出一些完善我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度的建議，期望對我國商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度的建設(shè)有所幫助。

對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的制度選擇，其基本依據(jù)是一個(gè)國家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。［6］總體來說，從立法情況看，尤其是從實(shí)際執(zhí)行情況的角度來看，我國目前對商業(yè)秘密的保護(hù)仍然是不夠的。［7］根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會(huì)公共利益的原則，本文認(rèn)為，仍然需要提高商業(yè)秘密的保護(hù)水平，改善商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度執(zhí)行情況?；诖耍疚闹饕獜奶岣呱虡I(yè)秘密救濟(jì)立法保護(hù)水平和改善實(shí)際執(zhí)行效果方面提出一些建議。

1.合理設(shè)置商業(yè)秘密行政救濟(jì)主體

根據(jù)前文所述，目前我國對侵害商業(yè)秘密行為的行政執(zhí)法主體為縣級以上工商行政管理部門。本文認(rèn)為，對于商業(yè)秘密的經(jīng)營信息和技術(shù)信息的行政保護(hù)應(yīng)由不同的行政部門作為執(zhí)法主體。具體來說，對經(jīng)營信息的救濟(jì)仍然由縣級以上工商行政管理部門負(fù)責(zé)，對技術(shù)信息(或技術(shù)秘密)的救濟(jì)則由目前的專利管理部門(即各級知識產(chǎn)權(quán)局)負(fù)責(zé)。理由如下:作為商業(yè)秘密的經(jīng)營信息與技術(shù)信息存在本質(zhì)的區(qū)別。經(jīng)營信息主要包括制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)的及標(biāo)書內(nèi)容等，技術(shù)信息則主要包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝等。二者相比，后者的專業(yè)性更強(qiáng)。在侵害技術(shù)秘密案件的處理中，涉及對技術(shù)秘密的認(rèn)定、具體技術(shù)內(nèi)容(即秘密點(diǎn))的確定、技術(shù)秘密點(diǎn)的比對等專業(yè)性非常強(qiáng)的問題，這些問題并不是工商行政管理部門所擅長的，而一直負(fù)責(zé)處理專利管理事務(wù)的專利管理部門，處理這些問題恰恰是其強(qiáng)項(xiàng)。因此，在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)情況下，由專利管理部門作為技術(shù)秘密的行政執(zhí)法主體，充分發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢來處理技術(shù)秘密案件，則是一種較優(yōu)的選擇方案。

2.“責(zé)令停止違法行為”的完善

(1)正確界定“責(zé)令停止違法行為”的性質(zhì)。如前文所述，本文不贊同“責(zé)令停止違法行為”屬于行政處罰、責(zé)令改正或關(guān)于行政處罰補(bǔ)救功能的規(guī)定的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)“責(zé)令停止違法行為”的行為屬于行政法上的行政裁決行為，“責(zé)令停止違法行為”本質(zhì)上屬于民事責(zé)任，而非行政責(zé)任。我國通說認(rèn)為，行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，以中間人的身份對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。［8］與其他具體行政行為相比，其特征是裁決對象的民事性、居間性和準(zhǔn)司法性。基于上述分析，行政主體在處理侵害商業(yè)秘密案件時(shí)應(yīng)遵循一些基本的行政司法原則，如“不告不理”原則(即只能依申請而不能依職權(quán)處理)、當(dāng)事人舉證原則、雙方質(zhì)辯原則、中立原則等。在制作行政文書時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行政裁決書的形式做出，與罰款的行政處罰決定書應(yīng)分別做出，而不能在行政處罰決定書中一并做出。

(2)關(guān)于“責(zé)令停止違法行為”的運(yùn)用?；诒疚恼J(rèn)為該責(zé)任在性質(zhì)上屬于民事責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)把“責(zé)令停止違法行為”的內(nèi)容結(jié)合具體案情表達(dá)具體、清楚，如停止生產(chǎn)、停止銷售、停止競業(yè)等。另外，根據(jù)《規(guī)定》，對侵權(quán)物品可以作如下處理:責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的有關(guān)資料返還權(quán)利人;監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品。這些都是“責(zé)令停止違法行為”的具體實(shí)現(xiàn)形式，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請?jiān)诓脹Q書中充分運(yùn)用。

(3)關(guān)于“責(zé)令停止違法行為”的執(zhí)行?！柏?zé)令停止違法行為”可以說是商業(yè)秘密行政救濟(jì)措施中最重要的一種，其執(zhí)行效果直接關(guān)系到商業(yè)秘密行政救濟(jì)制度的功能發(fā)揮。

需要明確的是，如果被告不執(zhí)行責(zé)令停止侵害的判決，原告能否申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。本文認(rèn)為，由于“責(zé)令停止違法行為”是禁止行為人的繼續(xù)侵害行為，根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行的相關(guān)原理，繼續(xù)侵害行為無法作為強(qiáng)制執(zhí)行的對象，所以，無論是理論上還是實(shí)際操作上申請法院強(qiáng)制執(zhí)行均不可行。如果不能夠申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，那么怎么讓侵害人停止侵害行為呢?本文認(rèn)為，可以借鑒美國禁令能夠得到很好執(zhí)行的原理，設(shè)計(jì)我國責(zé)令停止違法行為的執(zhí)行機(jī)制。對于被責(zé)令停止違法行為的行為人，如果仍然繼續(xù)實(shí)施侵害行為的，可以考慮將其繼續(xù)侵害行為刑事犯罪化，并且商業(yè)秘密權(quán)利人可以要求繼續(xù)侵害行為人賠償損失。這樣侵害行為人不履行判決的成本會(huì)很高，只能履行判決，停止侵害。

3.針對不同的侵害商業(yè)秘密的行為設(shè)置不同的罰款數(shù)額

目前，我國對侵害商業(yè)秘密的行為設(shè)置的罰款幅度是1萬元至20萬元。本文認(rèn)為，為了更好地發(fā)揮罰款對侵害商業(yè)秘密行為的遏制作用，應(yīng)區(qū)分不同的侵害商業(yè)秘密行為的類型并設(shè)置不同區(qū)間的罰款數(shù)額，提高罰款數(shù)額的上限。具體來說，對于第一類商業(yè)間諜行為應(yīng)嚴(yán)厲處罰，大幅度提高罰款數(shù)額;對于第二類行為，即合法知悉他人商業(yè)秘密的人的泄密行為，罰款的數(shù)額相比第一類應(yīng)低一些;對第三類行為，即間接侵害行為，鑒于其危害行為較小，可以考慮不罰款。另外，還應(yīng)明確在具體案件中確定罰款數(shù)額考慮的因素、情節(jié)，如侵害人的主觀狀態(tài)、侵害的手段、商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、侵害后果、侵害人是否采取補(bǔ)救措施等。

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