劉 波

（杭州師范大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310016）

最高人民法院在廣東深圳深大電話有限公司等與廣東省深圳市鵬基物業(yè)發(fā)展公司等房屋買賣合同糾紛上訴案［1］中，用以結(jié)案的調(diào)解書中有如下條款：“乙、丙、丁三方中任何方違反本協(xié)議的約定未按期履行義務(wù)，每超期一天，違約方應(yīng)向甲方支付2萬元的違約金，并應(yīng)繼續(xù)履行本協(xié)議約定義務(wù)，如超過約定時限30天，視為違約方不能履行約定義務(wù)，甲方可代為履行，違約方應(yīng)向甲方支付人民幣2 000萬元的違約金。若先期履行義務(wù)一方未按時履行義務(wù)，導(dǎo)致后期履行義務(wù)的他方不能按期履行約定義務(wù)，后期履行義務(wù)的他方不承擔(dān)違約責(zé)任?！边_(dá)成調(diào)解書并經(jīng)法院確認(rèn)后，雙方為是否按照調(diào)解書約定的違約金條款支付違約金產(chǎn)生糾紛。

此案例中的焦點問題是為在法院的調(diào)解書中約定不履行調(diào)解書中的義務(wù)將支付違約金的調(diào)解書是否合理，是否有合法的依據(jù)。無獨有偶，全國各地陸陸續(xù)續(xù)出現(xiàn)了法院調(diào)解書中約定不履行調(diào)解書中的義務(wù)將支付違約金的現(xiàn)象。作為法院文書且具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法院調(diào)解書中是否可以約定違約金條款，其內(nèi)在法理何在，其法律依據(jù)何在均是值得深思的問題。

一、法院調(diào)解書中約定違約金的法理分析

1.意思自治原則與調(diào)解書中的違約金條款

意思自治原則，據(jù)考證是由16世紀(jì)的法國法學(xué)家查理·杜摩林最早提出，經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展，最終為大陸法系和英美法系所固定下來，成為民法一項基本理念。而我國在民事基本法如民法通則以及合同法等也明確規(guī)定了意思自治原則。但學(xué)界對意思自治有著不同的理解，有的學(xué)者認(rèn)為意思自治原則是指民事主體在進(jìn)行民事活動時意志獨立，自由和行為自主，即民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意思來充分表達(dá)自己的意愿，根據(jù)自己的意愿來設(shè)立，變更和終止民事法律關(guān)系［1］。有的學(xué)者認(rèn)為意思自治原則之核心是合同自由原則，是指參加民事活動的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組織和個人不得非法干涉［2］。筆者贊同第二種觀點，民事當(dāng)事人有權(quán)在不違反公共秩序以及法律的強(qiáng)行性規(guī)定的前提下，按照自己的自由意志選擇締約對象、處分自己權(quán)利。

法院調(diào)解指當(dāng)事人在法院法官的主持下，通過處分自己的權(quán)益來解決糾紛的訴訟制度。法院調(diào)解以當(dāng)事人之間私權(quán)沖突為基礎(chǔ)，以當(dāng)事人一方的訴訟請求為依據(jù)，以司法審判權(quán)的介入和審查為特征，以當(dāng)事人之間處分自己的權(quán)益為內(nèi)容。實際上是公權(quán)利主導(dǎo)下對私權(quán)利的一種處分和讓與，是我國民事訴訟法上一項重要訴訟制度。由此可見，法院調(diào)解在本質(zhì)上是在法院的組織下，當(dāng)事人之間按照自己的自由意志達(dá)成意思表示的一致即為締約的過程，而法院在此過程中的職能是保障調(diào)解協(xié)議的效力，使之成為有國家強(qiáng)制執(zhí)行力的調(diào)解書，是意思自治原則在訴訟過程的集中體現(xiàn)，當(dāng)事人自然有權(quán)基于意思自治原則而在調(diào)解協(xié)議中約定因不履行調(diào)解協(xié)議而產(chǎn)生的違約金，只要此種協(xié)議未損害到公共秩序以及第三人的利益，法院也應(yīng)當(dāng)保護(hù)此種意思自治的效果從而賦予其國家強(qiáng)制力來保障其實現(xiàn)，即法院有義務(wù)將含違約金條款的調(diào)解協(xié)議以調(diào)解書的形式確定下來。

2.處分原則與調(diào)解書中的違約金條款

關(guān)于處分原則，根據(jù)我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。所謂處分原則，學(xué)者間有紛繁的定義，日本學(xué)者認(rèn)為，處分原則是指在民事訴訟何時開始、有何限度、持續(xù)至何時等方面承認(rèn)當(dāng)事人有主導(dǎo)權(quán)［3］；我國學(xué)者中，有的認(rèn)為處分原則的核心在于當(dāng)事人對自己所享有的實體權(quán)利和程序權(quán)利的支配決定權(quán)，“即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實體權(quán)利和程序權(quán)利”［4］；有的認(rèn)為處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律許可的范圍內(nèi)處置自己的民事實體權(quán)利和民事訴訟權(quán)利［5］。而在處分原則的內(nèi)容上，柴發(fā)邦認(rèn)為當(dāng)事人處分的對象是兩種，一是基于實體法律關(guān)系產(chǎn)生的民事實體權(quán)利，二是基于民事訴訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟權(quán)利；而也有學(xué)者認(rèn)為處分原則中處分的內(nèi)容包括選擇解決糾紛的途徑、方式以及管轄、涉外糾紛中適用的法律等六種對象［6］，筆者贊同的是通說認(rèn)為的處分的對象是民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

民事訴訟中的處分原則，其理論基礎(chǔ)和前提來源于民事實體法中的意思自治原則——如前述，此處不再贅述，貫穿于整個民事訴訟過程中，而處分原則在調(diào)解過程中主要體現(xiàn)于當(dāng)事人通過處分自己的民事實體權(quán)利而達(dá)成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人處分自己民事權(quán)利只要符合法律的基本原則而不損害國家、社會和他人的合法權(quán)益的，法院應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)［7］。

綜上所述，在民事訴訟的處分原則下，當(dāng)事人有權(quán)在調(diào)解協(xié)議中事先約定不履行調(diào)解協(xié)議時支付違約金條款，且此種違約金條款并不違反法律基本原則且不損害國家、社會以及他人的合法權(quán)益，法院沒有理由不賦予其國家保障力，將其以調(diào)解書的形式加以確認(rèn)。

3.違約金的功能

關(guān)于違約金，最早起源于羅馬法。是指合同當(dāng)事人約定的如果一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢或財物［8］。但我國并未對違約金規(guī)定一個明確的定義，學(xué)者間也有不同的見解，有學(xué)者認(rèn)為違約金是當(dāng)事人認(rèn)為債務(wù)人于債務(wù)不履行時所應(yīng)支付之金錢，也有學(xué)者認(rèn)為違約金是債務(wù)人約定于債務(wù)不履行時，對債權(quán)人的給付，王利明教授認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付［9］。筆者采納王利明教授的觀點。至于違約金的功能，大陸法系繼承羅馬法的傳統(tǒng)，認(rèn)為違約金是債的擔(dān)保形式，而我國合同法以及民法通則將支付違約金作為承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，但我國學(xué)者間亦有不同的聲音，違約金也有擔(dān)保的職能，主要體現(xiàn)于一旦當(dāng)事人違約，違約方則應(yīng)該給付對方違約金，但若按約履行了合同對方當(dāng)事人則無權(quán)再要求支付違約金［10］；也有學(xué)者認(rèn)為違約金與傳統(tǒng)擔(dān)保方式有著本質(zhì)的差別，違約金非債的擔(dān)保方式，而只是責(zé)任方式，立法與法學(xué)理論也不應(yīng)苛求違約金發(fā)揮擔(dān)保作用［11］，而王利明教授認(rèn)為“違約金作為一種責(zé)任形式并不妨礙其作為擔(dān)保方式的存在”，他認(rèn)為當(dāng)事人約定的違約金在性質(zhì)上是一種從債務(wù)，其作用就是擔(dān)保主債務(wù)的履行。筆者贊同王利明教授的觀點，從民事責(zé)任角度出發(fā)，違約金是一種承擔(dān)違約責(zé)任的方式；從功能角度看，違約金是一種擔(dān)保主債務(wù)履行的從債務(wù)，具有擔(dān)保的法律效果。但無論是從何種角度來看，違約金均是當(dāng)事人可以自由約定的給付，在調(diào)解協(xié)議中當(dāng)事人自然是有權(quán)約定違約金的，從民事責(zé)任角度來看，調(diào)解協(xié)議中的違約金是當(dāng)一方當(dāng)事人將來不履行調(diào)解協(xié)議時將要承擔(dān)的給付對方當(dāng)事人責(zé)任的體現(xiàn)；而從違約金的功能角度來看，調(diào)解協(xié)議中的違約金是為了擔(dān)保調(diào)解協(xié)議中約定的債務(wù)的履行，本質(zhì)上是從屬于調(diào)解協(xié)議約定的債務(wù)的從債務(wù)，自一方當(dāng)事人違約時生效，法院也應(yīng)當(dāng)將此種含違約金條款的調(diào)解協(xié)議以調(diào)解書形式來保障其執(zhí)行力。

二、法院調(diào)解書違約金條款的法律依據(jù)

法院調(diào)解書可以約定違約金的最直接法律依據(jù)在于，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十條明文規(guī)定了人民法院應(yīng)準(zhǔn)許對于調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

而關(guān)于民事責(zé)任，是指自然人或法人因違反法律或合同規(guī)定的民事義務(wù)，從而侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)利時，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。承擔(dān)民事責(zé)任的方式按照我國《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有支付違約金、停止侵害、排除妨礙、消除危險等十種，支付違約金赫然在列。這意味著在調(diào)解書中可以約定上述十種民事責(zé)任之一，也可以約定其中的幾種責(zé)任方式。當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)在調(diào)解協(xié)議中約定當(dāng)事人一方不履行協(xié)議時向?qū)Ψ疆?dāng)事人約定違約金的條款，法院應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定以調(diào)解書確認(rèn)約定了違約金條款的調(diào)解協(xié)議，賦予其以國家強(qiáng)制力的保障。

三、關(guān)于法院調(diào)解書中約定違約金條款是否與遲延履行責(zé)任相沖突的問題

時至今日，全國各地法院雖有多例確認(rèn)含有違約金條款的調(diào)解協(xié)議的情形，但也有不少法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)允許在調(diào)解書中約定違約金條款，他們反對理由之一在于發(fā)生法律效力的調(diào)解書，當(dāng)事人逾期履行的，《民事訴訟法》第229條已明確規(guī)定了后果，即“金錢債務(wù)的應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，非金錢債務(wù)的應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金”，已經(jīng)有法定的后果，不應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人再去約定逾期履行的責(zé)任。筆者認(rèn)為這樣的理由是站不住腳的：首先，此種遲延履行之給付與約定的違約金之給付，本質(zhì)均為一種債，只是債之產(chǎn)生原因不同，前者為法定之債而后者為約定之債，法定之債和約定之債只是債發(fā)生兩種截然不同的方式［12］，二者之間并不相互沖突，均為保障調(diào)解書中的義務(wù)履行的武器；其次現(xiàn)行法律并未禁止調(diào)解書約定的違約金，且此種約定也非以當(dāng)事人以意思自治排除法定之后果，僅在法定后果之外自由約定另一種可以說是更為沉重的責(zé)任，并無不當(dāng)，在民事領(lǐng)域，正如一句古老的法諺所云“法無明文規(guī)定即可為”，因此《民事訴訟法》已有的關(guān)于遲延履行的規(guī)定并不妨礙當(dāng)事人在此之外，再行約定產(chǎn)生違約金之債。

綜上所述，當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中約定違約金條款既有民事領(lǐng)域中的意思自治原則作為支撐，也有民事訴訟法的處分原則以及違約金的擔(dān)保債的履行的功能作為其法理依據(jù)，有著充分的法理依據(jù)，法院當(dāng)然有義務(wù)賦予其以國家強(qiáng)制力來保障此種調(diào)解協(xié)議的效力，即以調(diào)解書的形式，換言之，調(diào)解書約定違約金是存在著其內(nèi)在的法理基礎(chǔ)的；且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十條也是可得出法院的調(diào)解書中當(dāng)事人是有權(quán)約定違約金的，有法律依據(jù)；另外在調(diào)解書中約定違約金并不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，也并未排除民事訴訟法中關(guān)于遲延履行的責(zé)任的規(guī)定的適用，是合法且有效的，法院應(yīng)當(dāng)加以確認(rèn)此種調(diào)解書的效力。

法院執(zhí)行難已經(jīng)是一個老話題，執(zhí)行難已成為阻礙法院工作又好又快發(fā)展的障礙，不僅關(guān)系到當(dāng)事人的合法權(quán)益，還關(guān)系到社會的公平與正義，在執(zhí)行難成為訴訟瓶頸的今天，筆者建議在民事法律以及民事訴訟法中完善在調(diào)解書中的違約金條款，使其與遲延履行責(zé)任等構(gòu)成完整的不執(zhí)行責(zé)任后果制度，可以有效威懾當(dāng)事人，最大限度地發(fā)揮法律的預(yù)測作用和指引作用。

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