鄒歡艷

（廣東農(nóng)工商職業(yè)技術(shù)學(xué)院藝術(shù)系，廣東廣州511365）

微博作為網(wǎng)絡(luò)溝通的新寵兒，正在悄無聲息地改變著人們的生活，微博之所以稱之為“微博”，是因為其較之于一般的博客來說，字?jǐn)?shù)要求在140字以內(nèi)，其特點(diǎn)是內(nèi)容少、發(fā)布快、傳播廣。微博作為一種門檻與技術(shù)含量低的網(wǎng)絡(luò)傳播工具，其涉及的利益群體非常廣泛，在彰顯微博個性的同時，極有可能為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為提供可乘之機(jī)，這無疑對傳統(tǒng)著作權(quán)法的調(diào)整對象與范圍提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，每天數(shù)以億計的微博信息正在更新，涉嫌侵犯著作權(quán)的行為不斷浮出水面。

一、微博享受著作權(quán)法保護(hù)的條件

（一）微博能否成為著作權(quán)法意義上的作品

根據(jù)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，作品能否享受著作權(quán)法保護(hù)，應(yīng)根據(jù)該作品是否符合著作權(quán)法規(guī)定的實質(zhì)性要求，符合實質(zhì)性要求的作品必須具有“獨(dú)創(chuàng)性”，因此，判斷微博能否成為著作權(quán)法保護(hù)的對象，應(yīng)看該微博是否具有獨(dú)創(chuàng)性而成為作品。微博作為信息溝通工具，大多時候是微博客對私人的生活、工作、趣事等的記錄，包括一些日常的語句、自己拍攝的照片以及視頻，原則上這些微博均屬于作者個人獨(dú)立創(chuàng)作的，但能否稱得上具有獨(dú)創(chuàng)性，還要根據(jù)該具體微博的內(nèi)容而定。如果該微博只是對一些平常生活情感的梳理與表達(dá)，沒有體現(xiàn)作者的個性與思想，沒有突出原創(chuàng)的智力勞動結(jié)晶，那么這類微博沒有獨(dú)創(chuàng)性因而不能稱其為“作品”，不受著作權(quán)法的保護(hù)。因此，受著作權(quán)法保護(hù)的微博作品，必須達(dá)到一定的創(chuàng)作高度，140字的語句極有可能達(dá)到這樣的要求。

（二）引用微博符合“合理使用”的情形

微博以直接的數(shù)字化形式在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，由于其流動性的特征，決定了其被引用的概率非常高，而微博賴以存在的特性之一是“被轉(zhuǎn)發(fā)”，從某種意義上講，只有在被轉(zhuǎn)發(fā)過程中才會體現(xiàn)微博存在的價值。但是不排除微博在被轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去的過程中出現(xiàn)侵犯著作權(quán)的情況，由于《著作權(quán)法》對作品著作權(quán)提出了限制性規(guī)定，這個規(guī)定同樣適用于網(wǎng)絡(luò)作品，稱之為“合理使用”，《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了合理使用的十二種方式，當(dāng)符合這十二種方式引用已經(jīng)發(fā)表的作品時不構(gòu)成侵權(quán)。這里有個“發(fā)表”的問題，微博在什么情況之下稱其為已發(fā)表，應(yīng)根據(jù)微博存在的網(wǎng)絡(luò)特性來判斷，網(wǎng)絡(luò)用戶在個人的微博網(wǎng)頁上撰寫微博文字，并按相對的“發(fā)表”鍵使之通過網(wǎng)絡(luò)向公眾展示作品，這種行為即表明微博已發(fā)表，不管其成不成為“作品”，在符合合理使用情形下，均不構(gòu)成微博著作權(quán)侵權(quán)。

（三）微博不能享受著作權(quán)法保護(hù)的情形

微博通過網(wǎng)絡(luò)途徑向大眾提供信息，任何人都能在互聯(lián)網(wǎng)上獲取，因此發(fā)表微博不得違反憲法、法律和行政法規(guī)，不得違反公序良俗以及侵犯他人合法權(quán)益，才能受著作權(quán)法的保護(hù)。首先，微博不能違反法律法規(guī)，不得有反動、色情、暴力等言論，不得以微博的方式損害公共利益造成惡劣影響；其次，微博不得違反公序良俗原則，要求微博內(nèi)容應(yīng)該符合一個國家社會的存在以及發(fā)展所必需的一般秩序和道德，也即是微博必須符合社會的倫理要求，這是針對網(wǎng)絡(luò)開放性特征而提出的禁止性規(guī)定；再次，微博不得侵犯他人合法權(quán)益，主要表現(xiàn)在侵犯他人著作權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。例如，通過曝光他人隱私來賺取轉(zhuǎn)發(fā)率是一種明顯的侵犯他人隱私權(quán)的行為，或者通過微博詆毀他人名譽(yù)，以侮辱或誹謗的方式貶損他人人格，這類微博不但不受著作權(quán)法保護(hù)，還要承擔(dān)法律責(zé)任。

二、微博著作權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)

（一）侵犯微博著作權(quán)的表現(xiàn)

《著作權(quán)法》規(guī)定作品享受著作權(quán)主要有兩方面，即著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)4項權(quán)利，著作財產(chǎn)權(quán)包括復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)等12項權(quán)利。對于微博作品來說，其著作人身權(quán)被侵犯的情況一般是署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，對于發(fā)表權(quán)不存在侵權(quán)之說，這是根據(jù)微博發(fā)表的特性來判斷，微博客一旦在特定的客戶端把個人的微博以一定的形式向公眾公布的行為即是發(fā)表行為［1］；微博的著作財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為同傳統(tǒng)作品的侵權(quán)行為相比更為復(fù)雜，表現(xiàn)在微博客在轉(zhuǎn)發(fā)他人微博過程中一般連同作者的信息一并轉(zhuǎn)發(fā)，即是在轉(zhuǎn)發(fā)過程中非常尊重他人的著作權(quán)，而這種被轉(zhuǎn)發(fā)的行為也是微博客之間默認(rèn)許可的行為，可以認(rèn)為通過微博轉(zhuǎn)發(fā)他人微博的行為不侵犯著作權(quán)。但是，網(wǎng)絡(luò)不是免費(fèi)的，在微博更新數(shù)量驚人的背景下，如此肆無忌憚地轉(zhuǎn)發(fā)他人微博，在最小的概率情況下侵權(quán)的行為還是會發(fā)生，如果在轉(zhuǎn)發(fā)他人微博過程中沒有注明作者信息，那么難逃侵犯著作權(quán)之嫌疑。

侵犯微博著作權(quán)集中在侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)上，具體來說包括微博的被轉(zhuǎn)發(fā)行為以及被轉(zhuǎn)載行為。所謂被轉(zhuǎn)發(fā)是指微博世界里的相互轉(zhuǎn)發(fā)行為，由于微博設(shè)置了作品和作者名稱一并轉(zhuǎn)發(fā)的功能，因此這種情況不但沒有侵犯著作權(quán)，而且非常注重信息的來源與合法性，是一種尊重他人著作權(quán)的表現(xiàn)，但并不排除某些微博客在轉(zhuǎn)發(fā)他人微博時故意刪除作者信息。被轉(zhuǎn)載行為是指微博在沒有得到作者許可的前提下，且不符合“合理使用”條件，被他人轉(zhuǎn)載到例如報刊、雜志、小說等載體上。由于微博具有短小精悍的特征，近年來很多出版商、報刊在沒有經(jīng)過微博著作權(quán)人許可的情況下，直接轉(zhuǎn)載他人原創(chuàng)的微博，沒有注明出處的同時不支付任何報酬，嚴(yán)重侵犯著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)。原創(chuàng)微博被大量無償轉(zhuǎn)載的行為突顯出當(dāng)前人們著作權(quán)利意識淡化的現(xiàn)狀，認(rèn)為微博只有百來字，引用到報刊中不構(gòu)成實質(zhì)部分的內(nèi)容，最多充當(dāng)畫龍點(diǎn)睛的作用，可以隨便“拿來”，最終使之承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任不利后果。

（二）微博侵犯他人著作權(quán)的表現(xiàn)

由上文分析可知微博因符合“獨(dú)創(chuàng)性”而成為網(wǎng)絡(luò)作品，享受著作權(quán)法的保護(hù)，微博作者享有對自己微博的復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、保護(hù)作品完整等權(quán)利，任何人沒有經(jīng)過微博作者的同意擅自轉(zhuǎn)發(fā)、轉(zhuǎn)載，沒有標(biāo)明出處且不符合“合理使用”條件的，都應(yīng)承擔(dān)法律上的不利后果。然而，微博客在創(chuàng)作微博過程中，如果沒有遵循相關(guān)的法律法規(guī)，在微博上直接引用他人作品，例如微小說等文學(xué)作品，容易侵犯他人的著作權(quán)，微博作者因此要承擔(dān)相關(guān)侵權(quán)責(zé)任。微博作品侵犯他人著作權(quán)的侵權(quán)主體包括微博作者以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，兩者分別承擔(dān)侵犯他人著作權(quán)的法律責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任主要考慮到網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)審核網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)表的作品有無違反相關(guān)法律法規(guī)，有無侵害到他人權(quán)益。同時，大部分微博客在填寫個人資料時存在不真實情況，在發(fā)生侵權(quán)事件時侵權(quán)人可能無跡可尋，著作權(quán)人失去尋求救濟(jì)的途徑，必然不利于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的實現(xiàn)，因此，在發(fā)生微博侵犯他人著作權(quán)情形時，應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。

微博侵犯他人著作權(quán)主要表現(xiàn)在以下三方面。首先，對已有作品的轉(zhuǎn)載。即微博客在撰寫微博過程中未經(jīng)相關(guān)著作權(quán)人許可私自將對方作品轉(zhuǎn)載到本人微博上的行為，雖然對于轉(zhuǎn)載行為微博采取默認(rèn)許可態(tài)度，但這種許可僅局限在微博客之間，且是注明了相關(guān)作者信息的轉(zhuǎn)載，對于轉(zhuǎn)載例如網(wǎng)絡(luò)上的文學(xué)作品、傳統(tǒng)意義上的文字作品等，微博客極大可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其次，超文本鏈接。微博如果鏈接的是文章、圖片或者視頻所在的網(wǎng)站，一般不存在侵權(quán)行為，如果鏈接的是他人博客中的圖片、照片或者文章則有可能侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因為這些文字、照片是有著作權(quán)意義的網(wǎng)絡(luò)作品，可能妨礙到著作權(quán)人著作財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)，因此未授權(quán)的鏈接有可能引起侵權(quán)糾紛［2］。再次，在微博上直接插入圖片。很多微博客在個人頁面上直接插入來自其他網(wǎng)站的圖片，微博客可能對圖片進(jìn)行一定的加工，例如把圖片中作者的信息和網(wǎng)址刪除，或者通過相關(guān)圖畫軟件對圖片進(jìn)行處理，從而制作出新的圖片，這種行為明顯侵犯作者對個人作品的修改權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)［3］。

三、規(guī)范微博著作權(quán)侵權(quán)行為的立法思考

（一）加強(qiáng)規(guī)制微博著作權(quán)侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)立法

微博著作權(quán)侵權(quán)行為到目前為止還沒有受到很大的重視，因其司法實踐中出現(xiàn)的侵權(quán)現(xiàn)象不多，但隨著微博技術(shù)的蓬勃發(fā)展，規(guī)范微博相關(guān)法律行為的機(jī)制越顯重要，目前，規(guī)范微博著作權(quán)侵權(quán)的法律主要有以下幾種。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，微博客作為網(wǎng)絡(luò)用戶的一種，當(dāng)發(fā)生侵犯他人著作權(quán)或者被他人侵犯著作權(quán)的行為時，可以直接援引該法條追究相關(guān)責(zé)任人的侵權(quán)責(zé)任。其次，由于侵犯微博著作權(quán)的行為是一種明顯的侵害公民私權(quán)利的行為，所以微博中侵犯著作權(quán)的行為能夠通過民法中的相關(guān)侵權(quán)行為法來規(guī)制。再次，如果微博的侵權(quán)行為觸犯了刑法所要保護(hù)的法益，不能單純地通過民事方式解決糾紛，需要動用刑法制裁相關(guān)犯罪行為。因此，除了現(xiàn)有法律之外，針對微博的網(wǎng)絡(luò)特征，還應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)立法，例如在沒有專門法律規(guī)定的情況下，可以考慮制定專門規(guī)制微博行為的條款，或者是最高院把相關(guān)微博著作權(quán)侵權(quán)的司法案例匯編入冊，作為以后微博新型案件的典型樣板，對于初見端倪的微博侵權(quán)行為，專設(shè)的條款足夠解決相關(guān)問題。同時按照一定的規(guī)則和秩序，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運(yùn)用與監(jiān)督，逐步建立完善的微博著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)規(guī)制法律。

（二）樹立微博著作權(quán)侵權(quán)的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

對于微博著作權(quán)侵權(quán)行為，除了讓侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任之外，最關(guān)鍵也最難落實的民事侵權(quán)責(zé)任是損害賠償?shù)拇_定?！肚謾?quán)責(zé)任法》只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，并沒有提出具體承擔(dān)賠償責(zé)任的條款?！吨鳈?quán)法》第四十八條對著作權(quán)侵權(quán)賠償規(guī)定較為詳細(xì)，但在微博侵權(quán)案件中操作起來比較模糊。首先，著作權(quán)人因為侵權(quán)行為所直接遭受的經(jīng)濟(jì)損失以及預(yù)期應(yīng)得利益難以確定；其次，侵權(quán)人不一定由此獲得利益，所實施的侵權(quán)行為不以獲得收益為成立要素；再次，賠償標(biāo)準(zhǔn)不一致導(dǎo)致同一類案件最終的損害賠償額度相差過大，由于侵權(quán)人所付出的賠償代價過低，會助長侵權(quán)現(xiàn)象的激增。因此，充分考慮到微博作品使用和傳播的特殊性，筆者認(rèn)為應(yīng)該樹立一個微博著作權(quán)侵權(quán)的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，在結(jié)合現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，應(yīng)根據(jù)“點(diǎn)擊率”確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知微博的字?jǐn)?shù)最多只有140字，如果按照傳統(tǒng)的稿酬計算方法，著作權(quán)人所獲得的救濟(jì)勢必少得可憐，在成立微博著作權(quán)侵權(quán)的前提下，侵權(quán)人主觀惡意以及其想通過他人微博非法獲得利益的目的明顯，因此根據(jù)其侵犯的微博在網(wǎng)絡(luò)上的點(diǎn)擊率來判斷賠償數(shù)額是對惡意侵犯他人微博著作權(quán)行為人的沉重打擊。

（三）完善微博著作權(quán)侵權(quán)的證據(jù)制度

微博著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)作為認(rèn)定案件客觀事實的根據(jù)，決定了著作權(quán)人能否在糾紛中獲得勝訴，排除直接在報刊、雜志等傳統(tǒng)文字載體上侵犯微博著作權(quán)的行為，證據(jù)問題成為訴訟過程中最棘手的一環(huán)。一方面，侵權(quán)人難以認(rèn)定。由于微博客在注冊個人信息時大多不會填寫真實資料，對于沒有任何網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與途徑的受害人來說，舉證認(rèn)定準(zhǔn)確的侵權(quán)人非常困難；另一方面，原始證據(jù)難以保存。當(dāng)微博著作權(quán)侵權(quán)提上公堂時，侵權(quán)人早已把侵權(quán)的相關(guān)信息刪除，如果著作權(quán)人沒有專業(yè)人士的輔助基本不可能獲得相關(guān)證據(jù)，著作權(quán)人必須通過一定的手段保全證據(jù)，但由于證據(jù)保全成本過高，對著作權(quán)人的法律保障依然不足。因此，完善微博著作權(quán)侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)制度對于著作權(quán)人成功獲得法律救濟(jì)起到重要作用。一方面，微博著作權(quán)侵權(quán)事實證據(jù)的認(rèn)定需要相關(guān)部門的配合，例如公證處、司法機(jī)關(guān)等，收取的服務(wù)費(fèi)用應(yīng)該合理、合法，例如公證費(fèi)用應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)厣钏竭m當(dāng)調(diào)整；另一方面，宜采用“舉證責(zé)任倒置”的方式［4］。原因在于這類證據(jù)以各種形式在各種時間段存在于各種地域中，提供相關(guān)證據(jù)對于侵權(quán)人尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說比著作權(quán)人更容易，如果著作權(quán)人長期因為舉證不能而放棄法律途徑維權(quán)的話，將有悖于《著作權(quán)法》以及相關(guān)法律制定的初衷。

（四）明確微博網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔(dān)微博著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任過程中占據(jù)重要地位，多數(shù)人認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)苛責(zé)太多，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者每分每秒面對海量的更新微博，不可能對每條微博都進(jìn)行審查。但是微博著作權(quán)侵權(quán)的維權(quán)困難使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作用與地位突顯出來，著作權(quán)人的權(quán)益得到維護(hù)需要服務(wù)提供者的幫助，因此，明確微博網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任非常必要。首先，采取“被動審查制度”，對預(yù)先設(shè)置好的關(guān)鍵詞進(jìn)行過濾與審查，對于其他的發(fā)言按照自行制定的發(fā)言規(guī)則進(jìn)行審查，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只對接到著作權(quán)人通知“刪除、屏蔽”等要求之后不及時采取手段的行為承擔(dān)法律責(zé)任。其次，創(chuàng)新“事前警告制度”，目前較為統(tǒng)一的做法是在創(chuàng)建微博時以“用戶須知”的方式告知用戶不得侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，但是90%以上的用戶會直接跳過“用戶須知”，這種“格式條款”起不到事前預(yù)防的作用，應(yīng)該采用創(chuàng)新的方式例如問答題、游戲等，讓用戶不得不看完或者做完所有的條款，從而達(dá)到警示的作用。再次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)包括手機(jī)運(yùn)營商與互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商，兩者應(yīng)明確各方職責(zé)，配合相關(guān)部門聯(lián)手制定一部規(guī)范的微博行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，例如《微博行業(yè)公約》、《微博自律條例》等，通過專門的規(guī)章保障著作權(quán)人合法權(quán)益，促進(jìn)微博世界健康有序發(fā)展［5］。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了極大的信息傳播自由，微博在構(gòu)成作品的情況下容易發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)的行為，傳統(tǒng)的法律對于網(wǎng)絡(luò)世界的著作權(quán)保護(hù)基本可以適用，但適用過程會比一般著作權(quán)侵權(quán)案件更為復(fù)雜，且不一定達(dá)到預(yù)期效果。在網(wǎng)絡(luò)世界中，如何規(guī)制微博著作權(quán)侵權(quán)，單靠法律法規(guī)的手段是行不通的，網(wǎng)絡(luò)用戶的道德及自律水平起到關(guān)鍵作用，只有完善的法律制度與高尚的網(wǎng)絡(luò)道德相結(jié)合才能最終解決網(wǎng)絡(luò)世界中的侵權(quán)現(xiàn)象。

［1］鄭 磊，王海栗.博客作品之著作權(quán)法定位［J］.柳州師專學(xué)報，2007（2）：51－55.

［2］趙 賓.淺議博客著作權(quán)的歸屬與保護(hù)措施［J］.出版發(fā)行研究，2010（10）：51－53.

［3］王素玲，南振興.網(wǎng)絡(luò)博客著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)［J］.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2009（11）：97－98.

［4］賴漢穗.“博客”侵權(quán)行為探析與立法思考［J］.法制與社會，2009（10）：89－91.

［5］孫輝筱.淺析微博對隱私權(quán)的侵犯［J］.法制與社會，2011（9）：58－59.