錢(qián) 箐

（廣播電視大學(xué) 教學(xué)處，四川 自貢 643000）

大陸法系是當(dāng)今世界上歷史最悠久、分布最廣泛、也是影響最大的法系,美國(guó)學(xué)者亨利·梅利曼《大陸法系》成為法學(xué)研究生精讀書(shū)系之一，《大陸法系》以淺懂的、總結(jié)性的描述和語(yǔ)言對(duì)大陸法系的全貌進(jìn)行了概括。雖然在序言中，亨利·梅利曼強(qiáng)調(diào)說(shuō)明只是專為業(yè)余讀者而非法學(xué)人士而撰寫(xiě)，該書(shū)以短短二十章內(nèi)容將三大法系的劃分、歷史起源、法律解釋、法律職業(yè)、司法制度以及訴訟法和公法的內(nèi)容,均以簡(jiǎn)短的方式展現(xiàn)在讀者的面前。如此簡(jiǎn)練明了的結(jié)論性語(yǔ)言,卻能將其思想和內(nèi)涵表達(dá)得如此深刻自然，令人崇敬。對(duì)于非法學(xué)人士而言，沒(méi)有閱讀專業(yè)法律書(shū)籍的難澀之處，無(wú)論從語(yǔ)言表達(dá)還是內(nèi)容陳述上,都可以一覽整個(gè)大陸法系全貌的經(jīng)典，對(duì)于法學(xué)人士來(lái)說(shuō)，亨利·梅利曼的精通法學(xué)、富有理性的思維也是完全體現(xiàn)在整本的書(shū)籍里，完全展現(xiàn)了大陸法系的整體變化趨勢(shì)，其深邃的法學(xué)思維和文學(xué)底蘊(yùn)更是讓人欽佩。薄薄的100多頁(yè)，僅1、2天的時(shí)間足以將其閱完，但是從中獲得的知識(shí)和感受卻不是1、2天能夠消化的。而讓我感受頗深的是《大陸法系》的法官和法律職業(yè)的內(nèi)容：

其一：在第六章法官的內(nèi)容中。

梅利曼認(rèn)為“普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來(lái)的”。而立法往往只是一種輔助作用，法官在普通法系的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所謂的法學(xué)家，法官的任命也是變得特別的，法官即代表輝煌的成就、代表受人尊敬和威望等，“如果出任州最高法院或聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官，那他的名字更會(huì)是家喻戶曉，他的觀點(diǎn)將引起報(bào)界的關(guān)照，并受到法律雜志的分析和評(píng)論。”但相比普通法系而言，大陸法系法官的地位和在司法中作用卻是截然不同的,大陸法系的法官并沒(méi)有天然的權(quán)力,只是一個(gè)法律大學(xué)畢業(yè)生的畢業(yè)所選擇的職業(yè)之一，是政府文官系統(tǒng)中的一員，而沒(méi)有肩負(fù)著“司法衡平”的重任，因此也就不會(huì)受到更多人的關(guān)注?！八淖饔靡矁H僅在于找到這個(gè)正確的法律條款，把條款與事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，從法律條款與事實(shí)的結(jié)合中會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生解決辦法，法官賦予其法律意義?！薄耙舱缑系滤锅F認(rèn)定的,一個(gè)民族的法官,只不過(guò)是宣布法律之語(yǔ)詞的喉舌,是無(wú)生命的人,他們既不能變動(dòng)法律的效力也不能修正其嚴(yán)格性?！睆倪@個(gè)意義上講,法院的判決只能是法律的翻版，法官也只能是宣告或重復(fù)法律語(yǔ)言的嘴巴,是一個(gè)必須嚴(yán)格接受法律效力的拘束的沒(méi)有意志的生靈，或者說(shuō)法官不過(guò)是一種“自動(dòng)適用法律之機(jī)械”,判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”。對(duì)此，梅利曼在本書(shū)中是這樣論述的：“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)器的操作者,法官本身的作用也是機(jī)械性的”。因此大陸法系從古羅馬法律的產(chǎn)生到近代法系規(guī)模的形成，都只是強(qiáng)調(diào)成文法典的權(quán)威性，注重法律概念的明確性和法典體系的邏輯性,但卻是不承認(rèn)司法判例以及習(xí)慣，且也不承認(rèn)法官的造法功能,法官只能適用法律，只能援引制定法,不能以判例為依據(jù)。

其二：在第十五章法律職業(yè)內(nèi)容中。

美國(guó)著名法學(xué)家龐德的觀點(diǎn),法律職業(yè)是指“一群人從事一種有學(xué)問(wèn)修養(yǎng)的藝術(shù)，共同發(fā)揮替公眾服務(wù)的精神,雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨”法律職業(yè)人即包括法官、檢察官、律師、公證員、法學(xué)家等。法官和檢察官在大陸法系都是文官的形式出現(xiàn)的，不要求律師經(jīng)驗(yàn)和其他的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們似乎只是法律的執(zhí)行者，只是以法官或者檢察官的角度去看待法律或者執(zhí)行法律，是僵化的法條執(zhí)行者，因此無(wú)論是法官還是檢察官在提拔和任命上都是程序化的。“但是大陸法系國(guó)家的這種律師行業(yè)選擇上的固定性以及隨之而來(lái)的不同部門(mén)的嚴(yán)重隔絕，造成了很多為律師們所不能容忍的后果?！焙芏鄬W(xué)生因?yàn)闆](méi)有對(duì)律師行業(yè)的正確認(rèn)識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而沒(méi)有做出正確的選擇。除此之外的法律職業(yè)者就是法學(xué)家，一般而言都是法學(xué)院的教師，“他們?cè)谡撝兴岢龅挠^點(diǎn)，他們對(duì)于在訴訟活動(dòng)和立法過(guò)程中發(fā)生的特殊問(wèn)題所表示的見(jiàn)解，尤其是他們對(duì)于解釋和適用基本法典的理論，比起普通法系法學(xué)家的作用有著更大的實(shí)際意義?！钡窃诖箨懛ㄏ抵?，教授們是可以做兼職律師的，對(duì)于普通法系而言是不可理解的，他們認(rèn)為教師是做理論的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的研究者和教學(xué)者，可是律師是務(wù)實(shí)的具體的實(shí)際法律運(yùn)用人，二者的法律思維和法律方向都是不一樣的，“一個(gè)兼任開(kāi)業(yè)律師的教授就在自己的職業(yè)生涯中扮演著兩個(gè)互相對(duì)立的角色：一方面，作為教授，他在教學(xué)和研究活動(dòng)中竭力維護(hù)法學(xué)傳統(tǒng)；另一方面，作為私人開(kāi)業(yè)律師，他又在法律實(shí)踐中從實(shí)用的角度出發(fā)去貶損法學(xué)傳統(tǒng)。”所以，在大陸法系中，無(wú)論是法官、檢察官、律師、法學(xué)家、公證員等法律職業(yè)，的確是一個(gè)個(gè)分散的職業(yè)，中間似乎都是有自己的職業(yè)規(guī)則，相互直接沒(méi)有任何的影響和聯(lián)系，是個(gè)體的結(jié)合的法律職業(yè)總和。但是在普通法系卻是不然，是一個(gè)十分統(tǒng)一的整體，職業(yè)的轉(zhuǎn)換都是需要有一定的牽連方可。

看了《大陸法系》，筆者的深刻感觸就是我們的法律職業(yè)的設(shè)置和法學(xué)教育體制是否合理，難怪亨利·梅利曼會(huì)質(zhì)疑：“大陸法系的司法工作是一個(gè)官僚的職業(yè)；法官是職員、公務(wù)員；法院的作用狹窄、機(jī)械而又缺乏創(chuàng)造性。”我們無(wú)論是在法官或者檢察官系統(tǒng)內(nèi)，律師或公證員或法學(xué)家中，與其他的大陸法系的國(guó)家都是類(lèi)似或者是相同的，因此我們的法律職業(yè)的設(shè)置的問(wèn)題，而與之相對(duì)應(yīng)的我們的法學(xué)教育上的問(wèn)題也是存在的。法律是一門(mén)實(shí)踐的制度,而法學(xué)教育是以促進(jìn)法律職業(yè)實(shí)踐為目標(biāo),所以法學(xué)教育應(yīng)該具有培養(yǎng)從業(yè)法律職業(yè)的實(shí)際能力和實(shí)際技能的功效。但是中國(guó)法學(xué)教育在促進(jìn)法律實(shí)踐進(jìn)步和促進(jìn)法律公正方面,卻一直存在著偏離。

一、法律職業(yè)存在的問(wèn)題

（一）法學(xué)教學(xué)對(duì)象上的錯(cuò)誤

現(xiàn)階段中國(guó)大學(xué)法學(xué)院本科法律教育對(duì)象是直接對(duì)那些高中生，而研究生對(duì)象是本科中法學(xué)學(xué)習(xí)者或者非法學(xué)學(xué)習(xí)者，其他的大陸法系國(guó)家亦是如此，但在普通法系中，特別是美國(guó)的初級(jí)法學(xué)教育往往被置于大學(xué)本科教育之后，類(lèi)似于在中國(guó)的研究生層次教育。因?yàn)樵诿绹?guó)法學(xué)教育界普遍認(rèn)為，法律是一種非常淵博的社會(huì)學(xué)科,學(xué)生學(xué)習(xí)法律之前必須有較成熟的思想,才可能對(duì)法律有深入的理解和更好的服務(wù)社會(huì)。美國(guó)法律職業(yè)的重要性首先在法律學(xué)科的對(duì)象上設(shè)置是非常理性的，法律職業(yè)要求的一種經(jīng)驗(yàn)而不僅僅只是單純的法學(xué)理論知識(shí)。在中國(guó)如果法律職業(yè)人士，其所受法學(xué)教育和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的程度不同，勢(shì)必會(huì)造成司法界法官、檢察官、律師等職業(yè)能力和公平價(jià)值認(rèn)定的不同，這類(lèi)的差別也就使法律成為維持正義的首要工作的最大障礙。

（二）法學(xué)教學(xué)模式上的錯(cuò)誤

各大學(xué)法學(xué)院均是偏重于對(duì)學(xué)生的法學(xué)理論、法律概念和法律條文的理解,而忽視了對(duì)學(xué)生的司法實(shí)務(wù)操作能力的培養(yǎng)。例如在絕大多數(shù)法學(xué)課程的設(shè)置上,法律專業(yè)本?？频恼n程設(shè)置會(huì)是法學(xué)理論、憲法學(xué)、法律邏輯學(xué)、民法學(xué)、商法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等,而類(lèi)似民法學(xué)、商法學(xué)、刑法學(xué)等實(shí)踐性極強(qiáng)的法律課程一般就只有安排教授們?cè)谡n堂上以講述的方式將理論知識(shí)講完即可，學(xué)院卻很少組織學(xué)生開(kāi)展法律調(diào)查、模擬法庭教學(xué)等實(shí)踐活動(dòng),而連專業(yè)性極強(qiáng)的商法學(xué)、公司法等課程，更是將那些專業(yè)性的術(shù)語(yǔ)在課本中列出了而已，學(xué)生對(duì)所謂的“匯票”、“本票”、“股份”、“有限責(zé)任”等的詞語(yǔ)都只是局限在課本中所列出的定義，學(xué)院的忽略、指導(dǎo)老師的忙碌、學(xué)生的就業(yè)壓力、公檢法部門(mén)的超負(fù)荷工作量等方面原因，法律本科生的能力質(zhì)量又達(dá)不到社會(huì)的要求，又導(dǎo)致他們就業(yè)的迷茫。無(wú)論是法律本科生和還是“法學(xué)碩士”研究生都只是在專修法律,而所接受的教育也只是孤立的法學(xué)教學(xué)模式。這種單一的純課本模式培養(yǎng)出來(lái)的法律學(xué)生,理論知識(shí)非常的空洞，相應(yīng)的實(shí)踐能力又不足,幾乎成了中國(guó)的法學(xué)教學(xué)出來(lái)的通病，這類(lèi)“人才”很難一畢業(yè)就能去勝任“法官、檢察官、律師、公證員等”法律職業(yè)角色，其他大陸法系的國(guó)家同樣存在這樣的問(wèn)題。而普通法系的國(guó)家則不然，其中案例教學(xué)法在美國(guó)法學(xué)教育中占有非常重要的地位,也對(duì)美國(guó)的法學(xué)教育起到了非常大的作用，這種教學(xué)方式可以讓學(xué)生在真實(shí)的事實(shí)情景中學(xué)習(xí)、體會(huì)和運(yùn)用法律知識(shí)分析案件和理解法官的判決等,對(duì)于增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)踐能力和培養(yǎng)運(yùn)用法律的能力都是非常有效的。

（三）法律學(xué)科與其他學(xué)科的脫節(jié)

美國(guó)律師布朗說(shuō),則是“一個(gè)只懂法律的人,只是一個(gè)十足的傻漢而已”法律學(xué)科不是一個(gè)單一的學(xué)科而存在的，現(xiàn)實(shí)生活中必須得與其他的人文和社會(huì)科學(xué)緊密相連的。如果采用現(xiàn)在單一法律學(xué)科的教學(xué)，學(xué)生對(duì)以下新興領(lǐng)域的知識(shí)了解不夠,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律調(diào)整對(duì)象的擴(kuò)展和功能的延伸,特別是當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)的全球化,知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)談判、企業(yè)兼并、證券金融、國(guó)際貿(mào)易等專業(yè)案件的出現(xiàn)，法律與其他的社會(huì)學(xué)科的聯(lián)系就顯得尤為的重要的,法律職業(yè)人只單純了解法律知識(shí)，是無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要。但是在中國(guó)的現(xiàn)教學(xué)階段，如果法律課程設(shè)置的單一性和純理論性會(huì)導(dǎo)致對(duì)學(xué)生產(chǎn)生誤導(dǎo)，也使他們無(wú)法去適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。因此在美國(guó)，法律教育的先進(jìn)性就是“一是法學(xué)院學(xué)生的背景，二是法律教學(xué)與研究的組織形式。美國(guó)法學(xué)院,無(wú)論是教授還是學(xué)生,知識(shí)面都比較廣泛,水平也很高。這當(dāng)然與美國(guó)法學(xué)院集中了全美各專業(yè)的優(yōu)秀人才是分不開(kāi)的。”特別是在教學(xué)中,美國(guó)法學(xué)院和其他的社會(huì)學(xué)科學(xué)院，例如商學(xué)院、政治學(xué)院等，除了設(shè)立自身必需的課程外，還借鑒其他學(xué)院的知識(shí)和研究成果對(duì)自身學(xué)院的研究領(lǐng)域設(shè)立相互有利的課程等，學(xué)生更是可以通過(guò)自身的興趣和愛(ài)好而被鼓勵(lì)互選等，例如：經(jīng)濟(jì)學(xué)系通常是美國(guó)研究政府法律規(guī)則,如價(jià)格管制、反托拉斯、產(chǎn)權(quán)制度及工業(yè)組織等法律的一個(gè)重要機(jī)構(gòu),芝加哥大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)系對(duì)美國(guó)法學(xué)的貢獻(xiàn)舉世聞名,它同芝加哥大學(xué)法學(xué)院一起成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要“發(fā)源地”。在政治系,一般都要開(kāi)設(shè)美國(guó)憲法、美國(guó)法律制度、立法過(guò)程、司法制度、政治法律思想史、政治哲學(xué)史課程,此外還有一些政策研究和對(duì)策研究、社會(huì)政策法律項(xiàng)目研究、法官和訴訟人的行為研究、法律與社會(huì)理論、選舉制研究等課程。這樣不僅沒(méi)有使美國(guó)的法學(xué)教育不專業(yè)化，反而使得美國(guó)法學(xué)教育與研究的資源其他學(xué)科的知識(shí)和資源相互映襯，從而為美國(guó)法學(xué)教育與研究的發(fā)展提供了新的動(dòng)力。

二、建議法律職業(yè)采取的對(duì)策

（一）設(shè)立合理的教學(xué)體制

法律是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的應(yīng)用型學(xué)科,法律職業(yè)人才無(wú)論是法官、檢察官、律師等都應(yīng)具有極強(qiáng)法學(xué)應(yīng)用性的專家，除了改革法學(xué)課程體系,調(diào)整相應(yīng)的教學(xué)內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)增加與法律專業(yè)密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、財(cái)政、組織行為、貿(mào)易、金融等其他社會(huì)學(xué)科課程的互選,可以讓學(xué)生根據(jù)自身的愛(ài)好和需要來(lái)學(xué)習(xí)法律知識(shí)的同時(shí)以累積其他各方面的能力,從而建立起個(gè)性化的法律人才發(fā)展戰(zhàn)略的課程體系。除了理論和案例教學(xué)外，多鼓勵(lì)和安排學(xué)生去相應(yīng)的機(jī)構(gòu)實(shí)習(xí)，作為法學(xué)教學(xué)課程的一部分，例如基層法院、檢察院和律所等，只有這樣，真正做到運(yùn)用理論于實(shí)際，再?gòu)膶?shí)踐中發(fā)現(xiàn)自己的缺點(diǎn)而努力去學(xué)習(xí)更多的理論?？梢詤⒖技拘l(wèi)東教授所提出的設(shè)想：“不妨把法律職業(yè)教育的課程大致分為五大門(mén)類(lèi)：（1）法律基礎(chǔ)科目群，（2）基礎(chǔ)法學(xué)·相鄰學(xué)科群，（3）實(shí)務(wù)基礎(chǔ)科目群，（4）法學(xué)發(fā)展前沿科目群，（5）研討班科目群?！?/p>

（二）設(shè)立合理的法律職業(yè)人才招生體制

當(dāng)前，中國(guó)的法律專業(yè)的畢業(yè)生已進(jìn)入供大于求的時(shí)期,在中國(guó)綜合類(lèi)的大學(xué)中，幾乎所有的院校都設(shè)有法律專業(yè)，包括研究生、本科、專科等，而那些普通法律院校法律畢業(yè)生只是學(xué)到了基礎(chǔ)的法律理論知識(shí)，就業(yè)不成往往會(huì)換專業(yè)就業(yè)，實(shí)為資源的浪費(fèi)。因此當(dāng)前合理的招生是廢除法律?？企w制，減少法學(xué)本科招生，加大法律碩士的培養(yǎng)。因?yàn)閬?lái)自不同學(xué)科、不同專業(yè)背景的“法律碩士”研究生，類(lèi)似于美國(guó)的J·D的培養(yǎng)方式，單一型的法學(xué)教育模式已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)在社會(huì)的發(fā)展了。中國(guó)的“法律碩士”相當(dāng)于美國(guó)的J.D.，限非法律本科畢業(yè)生報(bào)考,他們升入法學(xué)院后,再經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)的訓(xùn)練,最終可造就成為“復(fù)合型”的法律人才。

（三）加大司法考試制度的改革

2002年推出的國(guó)家司法統(tǒng)一考試制度是法律教育邁向職業(yè)化教育的一大步,這種集法官、檢察官、律師、公證員的統(tǒng)一的司法考試是中國(guó)法律職業(yè)史上的一大改革。統(tǒng)一司法考試必將帶動(dòng)法律教育的轉(zhuǎn)向,以達(dá)到與社會(huì)需求相適應(yīng)的目標(biāo)。國(guó)家司法考試對(duì)高等法學(xué)教育理念的更新、法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)模式的重新設(shè)計(jì)、教育課程內(nèi)容的調(diào)整、教育手段和方式的改革,都具有重大的促進(jìn)作用。“統(tǒng)一司法考試還有可能引起法學(xué)教育的空洞化,導(dǎo)致法律職業(yè)人員能力的片面化。司法考試是純粹職業(yè)技能測(cè)試性質(zhì)的,它會(huì)使學(xué)生越來(lái)越側(cè)重于法條的識(shí)記背誦,形成對(duì)規(guī)則的崇拜和對(duì)理論探研的輕視。法條主義只知記誦法律,不知法律之間的聯(lián)系和溝通；只知僵硬地套用法律,不知靈活地運(yùn)用法律；只知按照法律的現(xiàn)成規(guī)定辦事,而不能在法律的發(fā)展與合理化進(jìn)程中發(fā)揮積極作用?！蔽覈?guó)尚處于為法治理想奮斗的時(shí)期,更需培養(yǎng)大量的理論與實(shí)際相結(jié)合的法律人才,因此要?jiǎng)?wù)必加大司法統(tǒng)一考試制度的改革。

三、結(jié)語(yǔ)

引自《大陸法系》的書(shū)后評(píng)語(yǔ)，“本書(shū)以最富可讀性和最簡(jiǎn)短的語(yǔ)言敘述了大陸法系的根源、發(fā)展和法律原理……為不熟悉比較法的人們區(qū)分了大陸法系傳統(tǒng)和英語(yǔ)國(guó)家的普通法系傳統(tǒng)和肇自十月革命的社會(huì)主義法系傳統(tǒng)的不同?！倍嬲屛腋惺茏钌顥l例明確的、邏輯分明的大陸法法典和名望的大陸法系的法學(xué)家與普通法系的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐欣?、遵循先例的原則和偉大的有修養(yǎng)的法官們。讓我感嘆的是大陸法系和普通法系的法律職業(yè)的教育的不同，我國(guó)當(dāng)前的法學(xué)教育正在從單一的理論型教育朝實(shí)踐應(yīng)用型發(fā)展,我國(guó)的法學(xué)教育改革正是運(yùn)用大陸法系和普通法系的綜合優(yōu)點(diǎn)，希望得以借鑒到其他發(fā)達(dá)國(guó)家特別是成功的美國(guó)法學(xué)教育的經(jīng)驗(yàn),來(lái)發(fā)展和改革我們目前的法學(xué)教育體制。誠(chéng)然，這種借鑒不能只是形式上的模仿,更為重要的在理解美國(guó)成功法學(xué)教育的特點(diǎn),以及決定和影響這些特點(diǎn)的因素，和務(wù)實(shí)的發(fā)現(xiàn)大陸法系和我們現(xiàn)法學(xué)教育中的不足，結(jié)合我國(guó)法律職業(yè)以及法學(xué)教育的實(shí)際更好地進(jìn)行革新,使我國(guó)法學(xué)教育更加適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,為全球化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略而助力。

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[4][美]埃德加·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.531.

[5]http：//jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=388431[OL].

[6]賀然.關(guān)于司法考試與法學(xué)教育問(wèn)題的法理學(xué)思考[J].蘭州學(xué)刊，2008，（7）：202.