白玉琴

（深圳大學經(jīng)濟學院，廣東 深圳 518060）

一、土地信托是我國農村養(yǎng)老保障制度的重要內容

隨著科學和醫(yī)療水平的不斷提高，人們物質文化生活和精神生活的不斷豐富，人的壽命不斷延長。加之，經(jīng)濟結構的改變，大批農村青年進城務工，使得農村傳統(tǒng)的養(yǎng)兒防老的養(yǎng)老模式面臨著挑戰(zhàn)。在這樣的背景下，國家出臺《社會保險法》構建了農村社會保障制度。2011年7月1日起實施的《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱 《社會保險法》）明確規(guī)定 “國家建立和完善新型農村社會養(yǎng)老保險制度。新型農村養(yǎng)老保險制度實行個人繳費、集體補助和政府補貼相結合”①。據(jù)此，我們可以認為，新型農村養(yǎng)老保險制度改變了傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老方式，將農民的養(yǎng)老責任變?yōu)橛蓢?、集體、個人共同分擔。

雖然《社會保險法》剛剛頒布實施，但其確立的新型農村養(yǎng)老保險模式，從2003年起在我國的很多地區(qū)就已經(jīng)開始試點，如北京大興、安徽霍邱縣、廣東東莞等。到了2009年，全國擁有320個縣實施試點。但在這些試點地區(qū)普遍存在經(jīng)辦力量不強、監(jiān)督管理職能不明確、基金收益水平偏低等問題[1]。因此，在這樣的背景下，對農民的養(yǎng)老保障作用仍是有限的，大多數(shù)農民對土地的依賴程度仍然很高，仍把土地作為安身立命的主要來源。那么，對于年老失去耕種能力的農民如何利用土地來保障自己的基本生活？我認為，土地信托將是替代“養(yǎng)兒防老”模式的最優(yōu)選擇。土地信托是我國農村養(yǎng)老保障制度的重要內容。

運用土地信托來解決農村的養(yǎng)老問題是一個新源起②。信托是一種為他人利益管理、處分財產的外部財產管理制度。從法律上講，信托就是受托人接受信托人的財產委托，為了受益人的利益或特定的目的對信托財產進行管理和處分的行為。因此，從制度安排上看，信托的最大功能就是為社會提供了一項優(yōu)良的外部財產管理制度③。之所以如此，原因在于其獨特的制度設計。信托分割了財產的權利屬性和利益屬性。對信托財產的管理權利在法律上屬于受托人，受托人據(jù)此對信托財產進行管理、投資或其他安排，但由此產生的利益全部歸信托人制定的受益人或者用于信托人制定的特定目的。分割信托財產的權利主體和利益主體、分割信托財產的管理屬性和利益屬性，使受益人無需承擔管理財產的責任就能享有財產利益，這正是信托成為優(yōu)良的財產管理制度的全部奧秘，也是信托的本質之所在。恰恰是信托的這種本質使得信托成為非常適合由于各種原因無法管理自己財產的人運用信托的方式將財產交給他人管理，從而實現(xiàn)自身意圖的理想方式。因此，對擁有土地，但已無力親自耕種或不愿耕種土地的農民來講，將土地的使用權通過信托的方式交由他人來管理使用，指定自己為受益人，就可以達到保障自己的基本生活支出和醫(yī)療費用支出的目的。

二、農村養(yǎng)老保障制度下土地信托涉及到的幾個法律要素

1.關于委托人

委托人、受托人和受益人是信托法律關系的主體。其中，委托人和受益人可以是同一人。作為以養(yǎng)老為目的的土地信托，委托人就是受益人。

就委托人而言，是擁有土地經(jīng)營權的農戶。我國《農村土地承包法》規(guī)定：“國家實行農村土地承包制度。農村土地承包采取農村集體經(jīng)濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包?！雹芸梢?，擁有土地經(jīng)營權的農戶既可以是以家庭承包方式取得土地經(jīng)營權的農戶，也可以是通過招標、拍賣、公開協(xié)商方式取得承包經(jīng)營權的農戶。但根據(jù)《信托法》的規(guī)定，無論是采取何種方式取得經(jīng)營權的農戶都必須具有完全行為能力⑤。

農村集體經(jīng)濟組織，是否可以成為委托人？關于這個問題，有觀點認為，農村土地屬于集體所有，農村集體經(jīng)濟組織可以代表農民管理和經(jīng)營土地，因此，農村集體經(jīng)濟組織可以作為委托人將集體的土地進行信托[2]。筆者認為，這種觀點值得商榷。對于擁有土地所有權的集體經(jīng)濟組織能否成為土地信托中的委托人，要區(qū)分不同情況進行不同的處理。對于那些可以采取家庭承包方式的土地不應讓集體經(jīng)濟組織成為委托人而將這些土地信托出去，而要確保集體經(jīng)濟組織內部的農戶對這些土地的承包；但對于那些不宜采取家庭承包方式的“四荒”⑥土地，如果采取招標、拍賣、公開協(xié)商的方式仍然沒有人承包的，則可以由集體經(jīng)濟組織作為委托人將該土地信托，受益人一定是本集體組織內的全體農戶。

2.關于信托財產

我國《信托法》第2條規(guī)定：“信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義或者特定目的，進行管理或處分的行為”。據(jù)此，我們可以認為，在我國農村土地信托中的信托財產是財產權。具體而言，土地信托中的信托財產只能是信托土地的經(jīng)營權，也就是說受托人在接受委托代人理財后，只能享有對信托土地的經(jīng)營權，而無論委托人是擁有承包經(jīng)營權的農戶還是擁有所有權的集體經(jīng)濟組織。這里的經(jīng)營權是指對農戶取得承包經(jīng)營權的土地或集體所有的無人承包的“四荒”土地的管理和使用的權利。而信托土地的承包經(jīng)營權和“四荒”土地的所有權仍歸委托人享有。

目前，多數(shù)人在研究土地信托的時候都將我國的土地信托直接命名為土地承包經(jīng)營權信托[3]，或將土地信托定義為委托人將土地承包經(jīng)營權委托給受托人，由受托人以自己的名義為受益人的利益進行管理的行為[4]。這種觀點，實際上是將土地承包經(jīng)營權作為土地信托的財產。對于這種觀點，筆者不敢茍同。根據(jù)信托理論，信托財產的所有權具有雙重屬性，即當財產被信托以后，委托人對該財產享有實際的所有權，受托人則享有名義的所有權，這也意味這受托人為了委托人的利益可以處分信托財產。據(jù)此，如果我們將土地的承包經(jīng)營權作為信托財產，那么，擁有土地的農民對信托財產土地承包經(jīng)營權擁有實際的所有權，受托人則對信托財產土地承包經(jīng)營權擁有名義上的所有權。既然受托人擁有的是所有權，雖然只是名義上的，但根據(jù)信托理論，受托人仍然對信托財產享有處分權。換句話說，將土地承包經(jīng)營權作為信托財產，實際上是承認受托人可以在一定的期限內享有承包經(jīng)營權并可以對承包經(jīng)營權進行處分，這種觀點顯然是違背土地承包制的政策目的，也違背土地信托的目的。我們知道，農村經(jīng)濟體制改革的主要成果是實行家庭聯(lián)產承包責任制。實行土地承包經(jīng)營權的根本目的在于保障農民的基本生活，而本文所探討的土地信托的目的是為了養(yǎng)老，如果將土地承包經(jīng)營權信托出去，一旦受托人處分了該信托財產，土地承包經(jīng)營權就完全歸轉他人，農民將失去基本生活來源，更談不上利用土地來養(yǎng)老。

因此筆者認為，在養(yǎng)老保障制度下的土地信托中的信托財產，應該只能是承包地的經(jīng)營權⑦，即對承包地的經(jīng)營管理權，這種權利只包括對承包地的占有、使用、收益的權利，沒有處分權，這樣才能保證農民在土地信托的整個期間及以后都對土地享有承包經(jīng)營權，同時也保證了集體對“四荒”土地的所有權。

3.關于受托人

受托人是在信托法律關系中從事經(jīng)營管理信托財產的人。信托的本質在于“受人之托，代人理財”。因此，作為受托人，只要具有土地經(jīng)營管理的能力和經(jīng)驗，自然人、法人均可。但是受托人能力的大小、素質的高低將直接決定著信托財產的收益，所以對受托人的選擇將十分重要。關于在土地信托中受托人的資格規(guī)定見諸于我國 《土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》第9條第2款的規(guī)定：“受讓方應當具有農業(yè)經(jīng)營能力”。根據(jù)該規(guī)定，我們可以認為無論是自然人還是法人，只要具有土地經(jīng)營能力都可以作為受托人。而在我國土地流轉的土地信托的實踐中，土地信托的受托人往往是政府設立的信托機構⑧。

筆者認為，在養(yǎng)老保障制度下的土地信托的受托人應該引入市場機制，凡是具有土地經(jīng)營管理能力的人，不論是自然人還是法人都應當可以成為受托人。但為了切實保障信托收益，法律法規(guī)對受托人資格做一些更加明確的規(guī)定是必要的。

三、養(yǎng)老保障制度下土地信托中的風險及其防范

土地信托中的風險主要有：信用風險、信托財產轉移風險和經(jīng)營風險[5]。

（一）信用風險

信托法律關系的建立是基于委托人對受托人的信任而建立的，受托人對委托人的忠誠是信托法律關系得以建立的前提，這就是信托法上的最大誠信原則?；谧畲笳\信原則，受托人不得使自己的利益與所擔負的信托義務相沖突，不得利用其所處的特殊地位為自己謀取利益，也不得將信托財產所生利益歸自己所有。但是，在實踐中由于利益的驅使，受托人有可能違背誠信原則，謀取個人之利益，損害委托人的利益，從而引發(fā)道德風險。道德風險的存在，違背了信托存在的基礎，使信托的目的不能達到。因此，如何防范信用風險，是設立土地信托時的首要任務。

首先，為防范信用風險，《信托法》應設立統(tǒng)一的信托監(jiān)察人制度。

信托監(jiān)察人的主要任務是維護受益人的利益。我國《信托法》對公益信托明確規(guī)定設立信托監(jiān)察人⑨。根據(jù)此規(guī)定，我們認為可以在土地信托中，以集體經(jīng)濟組織作為委托人的信托中設立信托監(jiān)察人。因為集體經(jīng)濟組織作為委托人是將集體所有的但未承包出去的土地進行的信托。這樣的信托受益人應該是全體集體經(jīng)濟組織的社員，因此該種信托屬于公益信托。但獲得土地承包經(jīng)營權的農戶作為委托人的信托屬于私益信托，對私益信托，我國《信托法》并沒有規(guī)定要設立信托監(jiān)察人。有學者認為，私益信托沒有必要設立信托監(jiān)察人，但筆者認為，私益信托中信托監(jiān)察人制度的缺失不利于信用風險的防范?；谖覈壳稗r村土地信托的現(xiàn)狀，一方面，農村土地信托承載著農民的社會保障功能，涉及到農民的生計問題；另一方面，作為土地信托的委托人都是農民，缺乏法律知識，更缺乏信托的法律知識，也沒有維權意識。而作為土地信托的受托人在實踐中都是具有行政性質的信托機構，他們具有一定的法律知識和較強的維權意識，在這樣的情況下，監(jiān)察人制度的缺失不利于保護委托人的權益。在日本、韓國和我國的臺灣地區(qū)都設有統(tǒng)一的監(jiān)察人制度⑩。因此筆者認為，我國信托法應明確規(guī)定在私益信托中設置信托監(jiān)察人。不僅如此，我國《信托法》還應就信托監(jiān)察人的任職資格做出明確的規(guī)定，以確保該制度能起到防范信用風險、保護受益人利益的作用。

其次，《信托法》應明確規(guī)定受托人違反作為善良管理人的忠實義務所應承擔的法律責任。

在信托中，受托人雖是“受人之托，代為理財”，但由于其所處的法律地位，他實際控制信托財產。這樣一種地位就給受托人利用信托財產謀取個人利益提供了機會。為防范受托人與委托人、受益人之間的利益沖突，各國信托法確立了利益沖突防范原則。依此原則，受托人在法律上承擔了三項義務：一是忠實義務。即受托人應以善良管理人之注意為受益人管理和處分財產；二是分別管理義務。受托人應將信托財產與自由財產和其他信托財產分別管理；三是取得權利的限制義務。受托人不得以任何理由將信托財產轉為自己的財產或取得與信托財產有關的權利。我國《信托法》雖然也在相關條款中規(guī)定了受托人的這三種義務11，但對于受托人違反利益沖突原則的具體的法律責任卻只是原則規(guī)定 “受托人如果利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產；如果造成信托財產損失的，應承擔賠償責任”12。應該說這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能起到對受益人保護的目的。

筆者認為，法律應細化受托人的賠償責任。也就是說，《信托法》應明確規(guī)定這種賠償責任的賠償范圍是僅包括信托財產本身的損失，還是也包括機會利益的損失13？筆者認為，受托人的賠償責任應包括機會利益的損失，因為只有這樣，才能督促受托人盡善良管理人的義務，保護受益人的利益，確保信托目的的實現(xiàn)。

再次，為防范信用風險，還應建立土地信托的信息公開制度。

根據(jù)經(jīng)濟學理論，信息就是財富。而道德風險在很大程度上都是由于信息不對稱所引起的。因此，在農村土地信托中，應建立信息公開制度，委托人應當定期將信托財產的管理、運用及收支情況及時報告給委托人與受益人。委托人與受益人有權查閱、抄錄、復制與信托財產有關的信托賬目及相關文件，并有權要求受托人就相關細節(jié)作出說明。這樣就可以有效地防范由于信息不對稱而引發(fā)的道德風險。

（二）信托財產所有權轉移的風險

按照傳統(tǒng)的信托理論，信托以轉移財產為前提。一旦信托成立，信托財產即轉移給受托人，由受托人對信托財產享有名義上的所有權，委托人享有實際上的所有權。這實際上是承認了一個物上有兩個所有權：一個是實際上的所有權，一個是名義上的所有權。這種理論與我國物權法上的一物一權原則相違背。因此，我國的《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或處分的行為”?？梢姡覈摹缎磐蟹ā穼⑿磐薪⒃谖蔚幕A上，信托財產屬于委托人，受托人只是把信托財產在一定的期間內置于可控的范圍，并可以對該信托財產進行管理或處分。這樣的規(guī)定雖然沒有承認受托人對信托財產的名義上的所有權，以避免與我國《物權法》的沖突，但是該規(guī)定卻授予受托人以對信托財產的處分權。而處分權是所有權中的一項重要權能，也只有所有權人才能行使的一項權能。因此，我國《信托法》在這里僅僅是為了避免與《物權法》的沖突所做的一種文字規(guī)定，與英美國家傳統(tǒng)的信托法的規(guī)定并沒有實質性的差異。正如前面的分析，承認受托人對信托財產的處分權，那么受托人就有可能將土地轉讓給非集體經(jīng)濟組織以外的人，從而使委托人失去土地，失去最基本的生活保障，這與將土地信托作為養(yǎng)老方式的目的也相背離。同時，將土地轉讓給非集體經(jīng)濟組織的成員，這與我國的《土地管理法》的規(guī)定也是相違背的14。因此筆者認為，在不改變現(xiàn)有《信托法》的規(guī)定的情況下，以養(yǎng)老為目的的土地信托中的信托財產只能是承包地的經(jīng)營權，而不是土地承包經(jīng)營權。只有這樣，才能保證農民賴以為生的土地不被轉讓，才能堅持土地的所有權和承包經(jīng)營權不變的原則。

（三）經(jīng)營風險

以養(yǎng)老為目的的承包地的經(jīng)營權的信托是一種投資行為，是以盈利為目標。為了確保委托人的利益，受托人需要具備一定的從事農業(yè)生產的專業(yè)技能。根據(jù)信托的土地是耕地、草地還是林地，是水地還是旱地，是種植糧食還是蔬菜瓜果等進行具體的專業(yè)技能的要求。在信托期間，受托人由于投資不慎，就有可能使信托財產不能獲益或增值，甚至發(fā)生虧損。為此，英美國家的信托法規(guī)定了受托人的謹慎投資義務15。謹慎義務強調的是受托人的努力和注意程度，要求受托人在管理信托財產時最大限度地施展自己的才能。受托人的謹慎投資義務是現(xiàn)代信托法的核心。美國1994年的《統(tǒng)一謹慎投資人法》堪稱200多年來美國謹慎投資人的集大成者。根據(jù)該法的規(guī)定，受托人的謹慎投資義務包括：1.確立了謹慎義務的判斷標準。將受托人的責任同信托目的、條款、資產分配要求以及其他信托環(huán)境聯(lián)系起來，要求不同的受托人承擔不同的投資謹慎標準；2.強調了證券投資組合的構建，不僅要求受托人應進行分散與組合投資，而且提出將受托人的單項投資置于整個投資組合的背景下，從風險、回報目標合乎此信托的整個投資決策的一部分來判斷；3.列舉了信托投資中受托人應當考慮的經(jīng)濟、社會和個人因素，包括一般經(jīng)濟條件、通貨膨脹或通貨緊縮、稅收后果、每一項投資行為對整個投資組合的租用、預期的總收益、投資間隔對收益的影響、資本的流動性及保持、信托管理承擔的合理費用等；4.要求受托人對可能招致信托財產價值變化的信息盡嚴格審查的義務；5.受托人有責任根據(jù)信托資產的特點、目的及受托人的技能，在設計與實施投資策略時將投資成本降至最低；6.具有特殊的技能或專長的受托人應該具有比普通人更高的謹慎16。

我國對于受托人謹慎投資義務的規(guī)定，學者一般認為見諸于《信托法》第25條和《信托投資公司管理辦法》第8條的規(guī)定?！缎磐蟹ā返?5條規(guī)定：“受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。委托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”?！缎磐型顿Y公司管理辦法》第8條規(guī)定：“信托投資公司管理或處分信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務?！睆倪@兩條的規(guī)定中可以看到，我國《信托法》關于這一義務的規(guī)定極其抽象、模糊，缺乏具體的義務界定和標準。這樣的規(guī)定不利于受托人謹慎地履行信托義務，從而不利于保護委托人和受益人的權益。因此筆者認為，針對土地信托而言，在我國的相關信托法律中應該從以下三個方面加以規(guī)定：

1.應明確受托人謹慎投資義務的認定標準。

在這方面，可以借鑒美國1994的《統(tǒng)一謹慎人投資法》的規(guī)定，對具有特殊專長或技能的受托人要求更高的謹慎義務。因此，對受托人的謹慎義務的認定標準應區(qū)分受托人而采取不同的認定標準。受托人如果是機構，應采取較為嚴格的投資義務標準17；如果是個人，應采取行為人標準，即通過比較受托人對自己的財產處理時所盡的謹慎義務來判斷受托人對受托財產進行投資時是否履行了相當?shù)闹斏魍顿Y義務。因為目前我國從事土地信托的機構都是政府設立的，這些機構具有較高的土地管理的知識和技能。而個人作為受托人時，根據(jù)目前土地信托的實踐，受托人基本上是委托人較為熟悉和信賴的農戶，他們比起政府設立的信托機構而言，無論是專業(yè)知識還是管理技能都要有所遜色，因此應當課以較低的謹慎義務標準。

2.要明確受托人違反謹慎義務的責任。

目前《信托法》及相關法規(guī)都沒有關于受托人違反謹慎義務的責任規(guī)定，這一責任制度的缺失，不利于委托人及受益人利益的保護。因此，信托相關法律應當規(guī)定受托人違反謹慎義務應承擔的具體的責任。關于這種責任的性質、歸責原則、賠償范圍等問題，目前學術界有不同的觀點，限于篇幅筆者在此不作探討。但筆者認為，這種責任應當是一種違約責任，采取過錯責任原則，賠償?shù)姆秶鷳ㄖ苯訐p失和間接損失。

3.需要規(guī)定受托人的免責事由。

關于免責事由的規(guī)定，我們應當借鑒英美國家的經(jīng)驗，具體規(guī)定免責如下事由：（1）訴訟時效屆滿；（2）受益人放棄責任的追究；（3）受托人違反謹慎義務的投資行為是經(jīng)受益人同意的；（4）信托協(xié)議規(guī)定的其他免責事由。

四、結 論

筆者認為，鑒于土地信托的特殊性和其社會保障功能，加之目前《信托法》的不完善，我國應制定《土地信托管理辦法》。在土地信托中，關于信托的一般原則和制度，適用《信托法》的規(guī)定，但對于土地信托中的特殊問題，如委托人、受托人的資格、信托財產、土地信托中的信息公開等問題應該做出專門規(guī)定。同時由于目前《信托法》的修改尚未提到議事日程，《土地信托管理辦法》還可以針對土地信托對設立統(tǒng)一的監(jiān)察人制度、受托人的謹慎投資義務及受托人違反信托的法律責任等問題加以規(guī)定，以便為以養(yǎng)老為目的土地信托提供切實可行的法律保障，并為和諧社會的構建做出積極的貢獻。

注：

①見《中華人民共和國社會保險法》第20條。

②目前，我國學術界對土地信托的研究限于將土地信托作為一種土地流轉方式的探討。將土地信托作為一種養(yǎng)老的方式的文章，應該說是付之闕如的。

③所謂“外部”就是指擁有財產的人不是通過自己而是通過別人對自己的財產進行管理和安排。

④見《農村土地承包法》第3條。

⑤《信托法》第19條規(guī)定：“委托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人或依法成立的其他組織”。

⑥ “四荒”是指：荒山、荒溝、荒丘、荒灘。

⑦承包地的經(jīng)營權是承包經(jīng)營權上的一種權利，是一種地上權，是一種從屬性的用益物權。

⑧如浙江省紹興縣實行的縣、鎮(zhèn)、村三級土地信托服務體系中，縣級為土地信托服務中心，鎮(zhèn)級為土地信托服務站，村級的土地信托則由村經(jīng)濟合作社承辦。

⑨《信托法》第64條規(guī)定：“公益信托應當設置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機構指定?！?/p>

⑩見《日本信托法》第8條第1款和第72條；《韓國信托法》第18條第1款和第71條；《臺灣信托法》第52條和75條。

12見《信托法》第26、27、28條。

13信托財產本身的損失是直接損失，而機會利益的損失是間接損失。所謂機會利益的損失是指由于受托人未盡善良管理人的義務，不僅沒有使受益人獲得利益，而且使委托人失去了委托善良管理人的機會，這種機會的失去顯然使委托人失去了獲得信托利益的機會。

14《土地管理法》14條規(guī)定：“農村集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產”。

15受托人的謹慎投資義務是指受托人在管理、投資信托財產時必須以通常謹慎人在處理自己財產時應有的謹慎和技巧行事；如果受托人擁有高于通常謹慎人的技能或表明其具有特殊的技能，則應負有更高的謹慎義務。

161994年《統(tǒng)一謹慎人投資法》第2條是謹慎投資內容的核心。這些內容確立的受托人謹慎義務的判斷標準為投資義務標準。

17見美國1994年《統(tǒng)一謹慎人投資法》第2條第1-6款的規(guī)定。

[1]蘇煥菊.我國農村養(yǎng)老保險法律問題研究[M].北京：山東科技大學出版社，2010.

[2]陳宇飛.我國農村土地信托法律問題研究[D].北京：中國社會科學院，2011.

[3]張麗華，趙志毅.農村土地信托問題初探[J].貴州師范大學學報，2005，（5）.

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