李新亮

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

論憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的效力

李新亮

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

憲法作為國家的根本法，從本質(zhì)看，其應(yīng)當為憲法基本權(quán)利受到損害的公民提供充分而有效的救濟，救濟的范圍不僅涵蓋國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵害，還應(yīng)當包括部分私人對公民權(quán)利的侵害或限制。引人關(guān)注的是一方行使其憲法基本權(quán)利卻同時損害或限制了另一方的民事權(quán)利的問題，一旦我們支持了后者的權(quán)利，又會對前者的權(quán)利構(gòu)成損害或限制。如何在中國現(xiàn)有的情況下，解決憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的問題，提出了相應(yīng)的解決方案，將是憲法實施的一個重要范疇。

憲法基本權(quán)利；沖突；私法

本文關(guān)注一種在實踐中經(jīng)常碰到的問題，其大致的形式是：甲由于行使其憲法上的權(quán)利而直接或間接地損害了乙的民事權(quán)利；但如若保護了乙的民事權(quán)利，則甲憲法上的權(quán)利又會被限制。蘇力教授將這種情形稱為：權(quán)利的相互性。他援引了法律經(jīng)濟學(xué)家科斯的一段話：“人們一般將該問題視為甲給乙造成傷害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免甲損害乙，還是允許乙損害甲？”[1]這也正是本文所要試圖解決的問題。

蘇力教授曾在其名為“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”[2]的文章中提供了解決這類問題的方法，他深入分析了言論自由的重要性，并指出與肖像權(quán)及名譽權(quán)相比，言論自由更為重要，它能帶來更為豐厚的社會效益，然而是否在任何案件中言論自由總會占據(jù)“權(quán)利相互性”的上風呢？按照蘇力教授的分析，言論自由實際上總是占據(jù)上風的。在很多情形下，確實如此，但這不是因為言論自由自身所具有的壓倒性社會利益，而是對各種沖突利益的進行平衡的結(jié)果。

一、我國大陸學(xué)者對憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域效力的觀點評價

自齊玉苓案以來，我國大陸學(xué)者對憲法在私法領(lǐng)域效力的研究才逐漸深入起來?？傮w說來有如下幾種觀點：

（一）不贊成憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的適用

持這種觀點的學(xué)者為數(shù)眾多，也影響最大。他們的主要觀點是：“憲法是公法的提法有歷史的合理性和現(xiàn)實的積極意義，以憲法的司法適用為借口，讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭議，隱含著巨大的社會風險”。[3]“憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力。因而承擔憲法義務(wù)的主體只能是國家機構(gòu)，而不是普通公民。簡言之，就像行政訴訟中的被告只能是行政機構(gòu)一樣，憲法訴訟的被告也只能是政府機構(gòu)”。[4]在第一種意見中，秦前紅教授擔心的是，一旦憲法“全面”介入“純屬”公民私域的民事爭議，則會有巨大的社會風險，對于這一點我們是贊同的。事實上，無所不為的憲法和無所作為的憲法同樣具有危害性，前者可能更具破壞性，它將使得公民背負過多的義務(wù)而失去自由，而這正是憲法所要力圖避免的。但是，我們也不能以偏概全。這一意見的缺憾可能在于它沒有對各種案件做出一個合理的區(qū)分，就直接否認了憲法也具有介入私法領(lǐng)域的能力。而張千帆教授提出的第二種意見的出發(fā)點是不錯的，確定憲法的目的在于規(guī)定和限制國家的權(quán)力，因為相對于公民而言，國家的權(quán)力如果不受制約，則具有毀滅性的力量。但卻忽視了隨著工業(yè)化的發(fā)展，私人之間談判能力的差距也足夠使得私人有可能會限制公民的憲法權(quán)利。而“就像行政訴訟中的被告只能是行政機構(gòu)一樣，憲法訴訟的被告也只能是政府機構(gòu)”這一對比，也是很不恰當?shù)?。按此說法，我們?nèi)绾稳^(qū)分行政訴訟和憲法訴訟呢？憲法訴訟的本質(zhì)并不是由誰是被告所決定的，而是所涉及的問題是否關(guān)系到憲法。值得注意的是，在張千帆文中的最后，他轉(zhuǎn)而認為憲法可以在私法領(lǐng)域間接適用，但鑒于中國憲法中有太多的公民義務(wù)條款，所以“憲法司法化應(yīng)僅限于憲法所賦予的公民權(quán)利，而不宜把范圍擴大到憲法中規(guī)定的公民義務(wù)”。[4]對于這一點，筆者是基本贊同的。

（二）贊成憲法基本權(quán)利直接在私法領(lǐng)域的適用

持這種觀點的人并不多，但也還是存在的?！笆聦嵣?，憲法規(guī)范在民事領(lǐng)域的直接適用是有條件的：在普通法對具體事項缺乏相應(yīng)規(guī)定時，司法機關(guān)可以適用憲法基本權(quán)利條款，這時能起到填補立法空白的作用；憲法規(guī)范與其他規(guī)范相沖突時，可以直接適用憲法規(guī)范，這時能有效地解決法律沖突問題，維護法制的統(tǒng)一”。[5]該說法對于普通法系的國家來說，可能是再合適不過了，但對于像我國這樣的大陸法系國家，該種說法忽視了太多的東西。如果說普通法對具體事項缺乏相應(yīng)規(guī)定，就去直接適用憲法條款，去填補空白，那實際上是在說法院可以依據(jù)憲法“立法”，那么法院和立法機關(guān)有什么區(qū)別呢？

（三）贊成憲法基本權(quán)利間接在私法領(lǐng)域的適用

持這種觀點的學(xué)者不在少數(shù)，他們的主要觀點淵源于德國的“間接效力理論”①，主張憲法能在私法領(lǐng)域發(fā)揮一定的作用，且這種作用是不可替代。“僅僅由立法者去協(xié)調(diào)基本權(quán)利的沖突是有問題的。立法者只能抽象地考慮基本權(quán)利的沖突，而不可能考慮到基本權(quán)利沖突的每個具體個案，一般性規(guī)則適用到具體個案中可能會造成不公正。所以，在具體的個案中，由司法機關(guān)來繼續(xù)衡量基本權(quán)利的沖突問題就是有必要的”。[6]“將私法中的概括條款作為私法實現(xiàn)憲法之基本權(quán)利的理想媒介，作為基本權(quán)利對民法的突破點和基本權(quán)利進入民法關(guān)系的入口”。[6]35該方法實際上是通過將民法中的誠實信用、公序良俗等原則做擴大化的解釋，來容納憲法的基本權(quán)利。筆者同意間接適用憲法，但不同意運用該學(xué)說的方法。因為這種學(xué)說的基礎(chǔ)是令人懷疑的，無論誠實信用、公序良俗有多么意味深長的含義，都不能從里面看出它包含了憲法的基本權(quán)利。何況，運用這種方法處理具體的案件，會使當事人感覺到疑慮重重。所謂“在受到懷疑的領(lǐng)域里，自由找不到避難所”，②如果我們不能給與憲法的基本權(quán)利以實在的意義，而拿誠實信用、公序良俗這些難以捉摸的詞語來判決，基本權(quán)利的偉大概念就將淹沒在隨意性的解釋之中。例如在紐約時報案中，憲法中的言論自由條款要比民法中的“誠實信用、公序良俗”來得更有說服力。

二、憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的幾個典型類別

（一） 表達自由與人格權(quán)

在憲法的眾多基本權(quán)利中，表達自由被賦予了特殊的重要意義，長久以來，人們都認為這一項權(quán)利乃是民主社會賴以存在的根基。失去了表達自由，民主制度將窒息而癱瘓。因此在所有值得保護的自由中，表達自由受到了最嚴格的保護。人們運用他們能想到的一切方法來保護表達自由免受政府權(quán)力的非法侵犯，由此也發(fā)展出了很多關(guān)于表達自由的經(jīng)典論述。正如霍姆斯大法官所說：“人們一旦理解各時代的觀點在歲月潮流中的起落沉浮，他們將最終發(fā)現(xiàn)：他們所期望的真理，最好是通過思想的自由交流來獲得”。③而為了獲取自由，就要付出相應(yīng)的代價。我們必須容忍那些我們認為錯誤、荒誕乃至“反動”的言論。有很多時候，人們的表達自由會影響到其他人的人格、名譽，這時兩種權(quán)利就發(fā)生了正常的沖突。雖然有很多人持有言論絕對自由的觀點，但在這一領(lǐng)域，顯然不是如此。我們也從來沒有假設(shè)言論自由具有天然的壓倒性的優(yōu)越性，以致于人們可以利用這一自由去損害他人合法的民事權(quán)利；但我們同時也認為，民事權(quán)利中的人格權(quán)在遭遇言論自由的沖擊時，并不是總能限制言論自由。

（二）隱私權(quán)與財產(chǎn)權(quán)

這種沖突來源于一個有意思的案例，即2005年發(fā)生在美國的佐志亞訴倫道夫案。④該案的案情是這樣的：妻子報案說丈夫吸食并窩藏了毒品，兩名警察接到妻子的報案后，在沒有搜查證的情況下，來到了這對夫妻的家門口。棘手問題出現(xiàn)了，妻子同意警察進入搜查，但丈夫堅決不同意警察進入，說這樣侵犯了他的隱私權(quán)。這里的問題不是發(fā)生在警察與這對夫婦之間，而是發(fā)生在妻子與丈夫之間。我們知道房子的所有權(quán)是屬于夫妻共有的，如果夫妻都同意其他人進入房間，當然沒有問題；但如果一方同意進入，另一方反對進入，該如何處理呢？在這里，如果我們保護了丈夫的隱私權(quán)，不讓警察進入，那么妻子的共有財產(chǎn)權(quán)就受到了限制；而如果我們認為妻子應(yīng)該行使她的財產(chǎn)權(quán)，并且她也以合理合法的形式在行使財產(chǎn)權(quán)，那么丈夫的隱私權(quán)就很有可能受到侵犯。孰是孰非，似乎一時難以斷決。在這個案件中，誰站在門外是個無關(guān)緊要的事，因為警察沒有搜查證就和其他普通人一樣，未經(jīng)允許是不能進入民宅的。那么如何去平衡這種沖突呢？美國最高法院的9名法官形成了5：3的分裂局面（另有一名法官沒有參與本案的審理），多數(shù)意見認為出于保護隱私權(quán)的原因，警察不能進入；而少數(shù)意見認為女方的財產(chǎn)權(quán)更重要。在這兩種意見之中，持不同意見的法官們都對隱私權(quán)與財產(chǎn)權(quán)做了充分的比較，然后才得出結(jié)論。而我們看重的正是這個比較的過程，而不是最后比較的結(jié)果。設(shè)想一下如果本案中沒有這樣的對比，則該案單純從民事案件的角度來考慮的話，會陷入一個無所適從的困境中。唯有通過對比，引入憲法上的隱私權(quán)，該案才能獲得合理的解決。我們所進行的類型列舉，并不是要為每種沖突的類型都給出一個準確的答案，而是給出解決沖突的合理方法。實際上，在任何這類沖突中，并不存在一個預(yù)設(shè)的答案，就如可能的權(quán)利位階。在不同的案件中，相互沖突的權(quán)利可能相同，但由于個案的種種復(fù)雜情況，要判定最后的結(jié)果，依靠的是對整個案件的全面分析與對比，而不存在一個統(tǒng)一的萬能公式。

（三）言論自由與財產(chǎn)權(quán)

所要引用的案例是 1979年發(fā)生在美國加利福尼亞州的“梅園商場案”。⑤該案中一群中學(xué)生試圖在私人所有的商場里散發(fā)傳單并征集簽名，而商場的規(guī)章禁止政治活動，因而要求中學(xué)生停止活動。在離開商場后，這些中學(xué)生去法院起訴，聲稱商場主人侵犯了憲法第一修正案及《加利福尼亞州憲法》對言論自由的保護。很明顯，該案屬于我們所描述的憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利相沖突的類型。之所以把這個案子引用過來，其原因是商場主人爭辯到，雖然言論自由是受憲法保護的基本權(quán)利，但憲法同樣說道，未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪公民的生命、自由、財產(chǎn)，因此財產(chǎn)權(quán)也是憲法保護的范圍。那么法院為何選擇保護中學(xué)生的言論自由而不保護商場主人的財產(chǎn)權(quán)呢？我認為商場主人的爭辯不無道理。的確，憲法也保護公民的財產(chǎn)權(quán)不受非法限制和剝奪，但要注意的一點是，這里憲法所約束的對象是“政府”而不是私人。因此在商場主人向聯(lián)邦最高法院提起的上訴中，最高法院維持了加州法院的判決。而加州法院的判決是建立在這樣的基礎(chǔ)之上：“保護健康和安全、環(huán)境和景觀以及財產(chǎn)價值等其他社會目標，已被認為對私有財產(chǎn)權(quán)的合理限制提供了理由；保護自由言論和請愿的目標，自然不在這些目標之下”。“盡管州憲締造者可以采用和聯(lián)邦憲法的《權(quán)利法案》同樣的文字，但他們并未如此選擇?！覀冎輵棇ρ哉摵托侣勛杂傻臋?quán)利保護，要比第一修正案的保護條款更為明確與廣泛”。⑤州法院鑒于中學(xué)生所行使言論自由的方式并未對商場造成財產(chǎn)上的損害，因而在這里更優(yōu)先保護言論自由。這里，我們似乎看到了一種處理類似沖突的一般方法，如果兩個具有同樣重要性質(zhì)的權(quán)利發(fā)生沖突的時候，比如本案中的言論自由與財產(chǎn)權(quán)，那么解決沖突的辦法是衡量權(quán)利之間的限制與損害的比例。如果損害不是那么明顯或者不存在實質(zhì)上的損害，那么限制財產(chǎn)權(quán)以實現(xiàn)更充分的言論自由就是憲法的應(yīng)有之意；而如果言論自由的行使方式已經(jīng)損害到了財產(chǎn)權(quán)的正常使用，那么限制言論自由而保護財產(chǎn)權(quán)也是憲法所要承擔的責任。問題的關(guān)鍵在于對比限制與損害之間的關(guān)系。我們說，憲法本身是靈活的，在憲法的權(quán)利體系內(nèi)，衡量與對比是我們慣用的方法，唯有如此，我們才能最大限度地發(fā)揮憲法的作用，以期實現(xiàn)社會利益的最大化。

三、我國憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域如何適用的問題

在我國的司法實踐中，最高人民法院曾經(jīng)兩次引用憲法確定民事侵權(quán)行為法的適用。我們可以看到，在訴諸憲法之前，受害人必須窮盡其他法律所提供的救濟，才會構(gòu)成我們所說的基本權(quán)利與民事權(quán)利相沖突的類型。而且，法院必須根據(jù)不同事實與狀況來具體分析，必須就行為的種類與性質(zhì)、國家介入的程度、影響的效果、客觀的環(huán)境、公共場所之認定來等一并考慮，才能形成最后的判決。

事實上，眾多現(xiàn)實中的憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的案例已經(jīng)使我們清楚地看到，憲法應(yīng)該適用于調(diào)整這種沖突。關(guān)鍵的問題在于我們應(yīng)該如何運用憲法來處理這類沖突。和大多數(shù)學(xué)者的看法一樣，筆者也反對憲法直接適用于私法領(lǐng)域。對于私人之間的一般訴訟，憲法不應(yīng)被用來當作判決的依據(jù)。從本質(zhì)上來看，憲法所調(diào)整的依然是國家權(quán)力之間以及國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。我們賦予憲法這樣的目的，是因為憲法是國家與公民之間的契約，而不是公民私人之間的契約。我們所期望建立的市民社會更大程度上依靠的是私人自治，而不是國家干預(yù)。無疑，憲法被設(shè)計用來保護公民的權(quán)利與自由，在很大程度上是以限制國家權(quán)力對公民權(quán)利的非法侵犯來實現(xiàn)這一目標的。我們創(chuàng)立憲法就是希望在那些被稱為基本權(quán)利的自由受到損害時，能通過憲法來獲得救濟。這種侵害經(jīng)常來自于國家權(quán)力，偶爾也會來自于私人。因此，決定憲法案件性質(zhì)的并不在于是誰侵害或限制了憲法權(quán)利，而是在于受到侵害的權(quán)利是否屬于憲法所規(guī)定的基本權(quán)利。

對憲法基本權(quán)利最重要的保護乃是一個承諾，即任何人只要認為他的憲法基本權(quán)利受到了侵害，他都有權(quán)請求法院的保護，直到他的請求能夠進入裁決憲法案件的終審法院。當然我們并不是說最高法院對每一個案件都要進行審判，實際上，各國的經(jīng)驗都表明，這一任務(wù)龐大到不可能全部完成。但保證每一個憲法案件能夠上訴到最高法院卻是一個基本的要求。正如在我們前面的分析所看到的，不論是美國的普通法體系，還是德國的大陸法體系，它們都為基本權(quán)利受到損害的個人提供了這樣的途徑，以使他們能夠窮盡所有的救濟方法來捍衛(wèi)他們的基本權(quán)利。因此，我們也可以得出結(jié)論，凡是未能提供這樣一種途徑的憲法，其法制體系是存在重大缺憾的。公民的憲法基本權(quán)利受到侵害而不能訴諸于法院，是對憲法權(quán)威最大的打擊。沒有哪個國家的憲法是依靠其顯赫的法律地位獲得尊重的，它獲得尊重的源泉是它能夠提供保護而不是它的高高在上。

我國的憲法長久以來被認為并不適用于審判領(lǐng)域，其原因到現(xiàn)在很多人也說不清楚，其中也包括很多研究憲法的人。的確，我們的憲法存在著這樣、那樣的法律技術(shù)上的缺陷，這也是它不能夠正常運轉(zhuǎn)的重要原因。但它要想真正運轉(zhuǎn)，所做的第一步就是設(shè)計出一個提供充分救濟的途徑。以下就是筆者所設(shè)想的一種途徑：

1. 鑒于我們所采用的兩審終審制，凡是涉及到憲法基本權(quán)利的訴訟，其初審法院應(yīng)該是各省的高級人民法院，最高法院在這類案件中，不能作為第一審法院；

2. 當事人對于高級法院的判決不服，可向最高法院上訴，但最高法院并不一定開庭審理每一個案件。這一設(shè)計其實是不得已而為之，事實上也并不合理。但由于是兩審終審，所以必須能夠上訴；但要是所有的案件都開庭審理，最高法院的工作就會異常繁重。從這一點來看，兩審終審制與憲法案件的處理是不相容的。最高法院如果不開庭審理，上訴審實際上變得形同虛設(shè)；但要開庭審理，又會使得法院門庭若市。

3. 無論是高級法院的初審，還是最高法院的終審，憲法都不宜直接用來處理本文中所說的這類沖突，而只能采用間接方法，運用憲法的原則來影響民事法律的解釋。這點可借鑒德國的“間接效力理論”?？偟膩碚f，直接運用憲法條款會損害立法機關(guān)的權(quán)威，而在我們的法制體系下，法院對立法的尊重是極為必要的。

或許可以這么說，在處理憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的案件中，引入德國的“間接效力理論”既能保持我國大陸法系的傳統(tǒng)，又能最大限度地適應(yīng)了我國的國情。

結(jié)語

憲法對于我們這個古老的國家而言，或許還只算一個新生事物。與其他新生事物類似，憲法需要一個為普通民眾所逐漸接受的過程。而經(jīng)驗告訴我們，最能樹立憲法權(quán)威的是憲法在民眾的基本權(quán)利受到威脅的時候，能夠挺身而出，捍衛(wèi)她所代表的正義與自由。“憲法史上的最重要的篇章講述的是那些曾經(jīng)被遺忘或被排斥的人們重新獲得憲法權(quán)利與保護的故事”。⑥

注 釋：

① 間接效力說的代表首推學(xué)者杜立希。杜立希提出，基本權(quán)利對私法具有效力，但卻是經(jīng)由私法本身來達到，即通過私法中的概括條款作為實現(xiàn)憲法之基本權(quán)利理想的媒介。唯有透過概括條款的適用，方可妥善地調(diào)和私人間的處置自由，既保障了私法的獨立性，也維持了整體法律秩序的一致性。杜立希將私法的概括條款的這種間接作用，稱之為具有價值滿足之能力和價值滿足之必要性。由此可見，杜立希并非不贊同私法應(yīng)受基本權(quán)利的約束，只不過他認為，約束的形式是透過私法本身的實體法律來為之，以此來彌補直接效力說的僵化或硬性，以維持私法的自治性。

② See: Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey（505 U.S.833）.

③ See: Abrams v. US , 250 U.S 616 (1917).

④ See: Georgia v. Randolph, 2006 U.S. 2498,（2005）.

⑤ See: Robins v. Prune yard Shopping Center, 592 P.2 d 341.

⑥ See: U.S v. Virginia, 518 U.S. 515（1996）.

[1] [美]科斯. 論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)[M]. 盛洪, 陳郁, 譯. 上海: 三聯(lián)書店上海分店, 1994: 42.

[2] 王利明, 葛維寶. 中美法學(xué)前沿對話——人格權(quán)法及侵權(quán)法專題研究[M]. 北京: 中國法制出版社, 2006: 332.

[3] 秦前紅. 關(guān)于“憲法私法化第一案”的幾點法理思考[J]. 法商研究, 2002(1): 13.

[4] 張千帆. 論憲法效力的界定及其對私法的影響[J]. 比較法研究, 2004(2): 1.

[5] 徐振東. 憲法基本權(quán)利的民法效力[J]. 法商研究, 2002(6): 119.

[6] 劉志剛. 憲法“私法”適用的法理分析[J]. 法學(xué)研究, 2004(2): 35.

（責任編輯：蘇 婷）

D921

A

1674-8557（2012）04-0048-06

2012-08-26

李新亮（1981-），男，天津人，武漢大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)2009級博士研究生。