何小勇, 方 勇

（1. 江蘇警官學院法律系，江蘇南京 210012；2. 江蘇省南京市檢察院，江蘇南京 210004）

個人住房貸款的風險防范探討
——以預購商品房抵押的法律規(guī)制變遷為視角

何小勇1, 方 勇2

（1. 江蘇警官學院法律系，江蘇南京 210012；2. 江蘇省南京市檢察院，江蘇南京 210004）

預購商品房抵押是內(nèi)地商業(yè)銀行等金融機構為防范個人住房貸款回收風險而采用的一種擔保方式，其模仿的是香港的房屋按揭貸款方式，但由于兩地法律制度的不同而存在巨大差異。通過研究《房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》、《物權法》及相關行政規(guī)章、司法解釋對預購商品房抵押問題法律規(guī)制的變遷過程，探討合理防范、分擔個人住房貸款風險的法律規(guī)制模式，以維護我國住房金融市場的穩(wěn)定、有序。

商品房預售；樓花按揭；預購商品房抵押；預告登記

個人住房貸款，是指貸款人向借款人發(fā)放的用于購買自用普通住房的貸款。①中國人民銀行《2012年三季度金融機構貸款投向統(tǒng)計報告》顯示，2012年三季度末，全國主要金融機構及農(nóng)村合作金融機構、城市信用社、外資銀行的人民幣房地產(chǎn)貸款余額為11.32萬億元，其中，個人購房貸款余額為7.49萬億元。在房地產(chǎn)調(diào)控政策不斷加強，房地產(chǎn)市場價格呈現(xiàn)明顯下行之際，個人住房貸款的金融風險日益凸顯。而個人住房貸款中，購房人通過向金融機構以提供預購的商品房作為抵押物簽訂借款合同的貸款方式占個人購房貸款余額的比例達85%以上。因此，以預購商品房抵押的法律規(guī)制變遷為視角，探討個人住房貸款的金融風險防范問題，具有重要意義。

一、我國商品房預售制度與住房個貸業(yè)務的淵源及發(fā)展

個人住房貸款業(yè)務的興起源于商品房預售制度的實行，而允許個人以預購的商品房作為抵押物向金融機構申請購房貸款是個人住房貸款業(yè)務得以順利開展的基礎。1994年頒布的《城市房地產(chǎn)管理法》首次對商品房預售制度作出規(guī)定，開發(fā)商商品房預售須滿足以下條件：已取得土地使用權證書；持有建設工程規(guī)劃許可證；取得商品房預售許可證；投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并確定施工進度和竣工交付日期。房地產(chǎn)行業(yè)在我國興起之際，通過立法允許開發(fā)商以預售的方式銷售尚在建而未取得產(chǎn)權證書的房屋，意圖是為了激勵和扶持當時亟待成長的房地產(chǎn)行業(yè)，降低該行業(yè)的進入門檻，保證我國正在實施的住房制度改革得以成功。但是，《擔保法》對于可以設定抵押權的財產(chǎn)范圍規(guī)定中并未包括正在開發(fā)尚未取得權屬證書的預售商品房，因此，1997年建設部制定的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，購房者對從開發(fā)商處購買的尚未取得產(chǎn)權證書的預售房屋，在支付首期房價款后，可以將其抵押給銀行作為償還貸款履行的擔保。中國人民銀行隨即頒布《個人住房貸款管理辦法》，規(guī)定購房人將所購的自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值的全額用于貸款抵押。1998年國務院發(fā)布國發(fā)[1998]23號文件，提出要深化城鎮(zhèn)住房制度改革，逐步實行住房分配貨幣化，并提出大力發(fā)展住房金融，取消商業(yè)銀行個人住房貸款的規(guī)模限制。2003年國務院發(fā)布《關于促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》，提出要調(diào)整住房供應結構，逐步實現(xiàn)多數(shù)家庭購買或承租普通商品房，提高普通商品房在市場供應中的比例，并禁止任何單位以集資、合作名義建房。自此，商品房市場的繁榮與個人住房金融業(yè)務的開展所面臨的政策及法律上的障礙均不再存在，個人住房貸款額從1998年的426億元飛速增長到2012年三季度末的7.49萬億元。

以期房按揭貸款的方式銷售房屋，據(jù)考證來源于香港。按揭，在英國的法律術語中稱為mortgage,“是一種通過債務人將特定財產(chǎn)權利轉移予債權人而擔保債權人的債權在約定的清償期得到清償?shù)膿７绞?。權利轉移是其基本的規(guī)定”。[1]香港的房屋按揭包括普通法按揭和衡平法按揭。普通法按揭指擔保物的所有權絕對轉移，受轉移人在受擔保的義務清償時，再把所有權轉還；衡平法按揭指按揭人在擔保物上的權益即時轉移。[2]按揭擔保的標的物包括期房和現(xiàn)房。在香港，對個人擁有的這種未來的產(chǎn)業(yè)——樓花，法律上稱之為公義式產(chǎn)業(yè)，根據(jù)香港法律規(guī)定，從1984年11月1日起，香港房屋銷售所指的按揭僅限于樓花按揭，現(xiàn)房只適用于抵押而不適用于按揭。[3]在香港銀行參與的房屋按揭貸款銷售中，業(yè)主即購房者要將其物業(yè)（樓花）權利轉讓予債權人（銀行），同時保留贖回權，在按揭轉變成抵押之前，按揭財產(chǎn)以信托形式交銀行持有，有關業(yè)權文件也要交由銀行存放保管。[4]并且，對于銀行發(fā)放的貸款及客戶的購房款，須打入到銀行與開發(fā)商共管的賬號中，由工料測量師行和律師行兩個獨立機構進行嚴格監(jiān)管。

大陸商品房預售涉及三方主體：購房人、開發(fā)商、貸款銀行，在購房人以預購商品房作抵押申請個人住房貸款時，通常需要簽訂四份合同：第一份合同可稱之為基礎性合同，即購房人與開發(fā)商首先需要簽訂一份商品房銷售合同，并須按照有關規(guī)定繳納占總房價一定比例的購房款；第二份合同是借款合同，由購房者和與開發(fā)商存在業(yè)務合作關系的銀行簽訂，銀行按約定將購房貸款一次性劃入開發(fā)商的銀行賬戶；第三份合同是抵押合同，作為購房者從銀行處獲得貸款的條件，購房人須以預購的商品房作為抵押物向銀行提供擔保；第四份合同是保證合同，由銀行與開發(fā)商簽訂，約定開發(fā)商在房屋竣工取得產(chǎn)權證書并辦妥房屋正式抵押登記手續(xù)前，須向銀行就借款償還承擔連帶保證責任。這和香港實行的購房人以轉讓房屋權利給銀行并同時保留贖回權，償還貸款后從銀行處贖回房屋，不能償還貸款的銀行直接享有房屋所有權有很大的不同。對銀行在個貸業(yè)務中廣泛采取的以預購商品房作抵押貸款的擔保方式，其性質及法律效力應如何認定？在《擔保法》司法解釋出臺時，最高院負責人對此解答為：預購商品房抵押是房屋預售合同的購房者作為按揭人，把根據(jù)購房合同取得的房屋期待權讓渡給銀行作為償還債務的擔保，銀行作為按揭權人享有的是一種債權而非物權；購房人轉讓房屋期待權給銀行后保留贖回權，按揭解除時，購房人可以從銀行處贖回房屋；購房人不能償還貸款本息時，喪失贖回所購房屋的權利，房屋竣工后，銀行取得房屋的所有權，可收房自用或者拍賣房屋以實現(xiàn)債權。[5]

二、預購商品房抵押法律規(guī)制演變及其對個人住房貸款回收的影響

《城市房地產(chǎn)管理法》對以房屋設定抵押權的，規(guī)定應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理，沒有取得房產(chǎn)證、土地證證書的預售房屋不可以設定抵押物權，《擔保法》重申了該規(guī)定。為了解決在商品房預售中購房者的資金需求，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》作為部門行政規(guī)章，能不能違反上位法的規(guī)定，規(guī)定預購商品房貸款抵押方式？此類抵押能否產(chǎn)生擔保物權的法律效力？這些開始成為長期困擾銀行業(yè)開展個人住房貸款新業(yè)務的法律問題。與正式的房地產(chǎn)抵押登記不同，預購商品房抵押合同在辦理抵押登記時，銀行作為登記權利人不能從登記機構處取得《房屋他項權證》證明其權利性質和權力的范圍。于是，僅有登記機關在抵押合同上加蓋的抵押登記專用章，銀行發(fā)放的個人住房貸款安全便難以認定為已受到了擔保物權的法律保障。2008年5月12日四川汶川發(fā)生特大地震，對由于地震而損壞的商品房，由于不少的房屋是購房人尚未取得產(chǎn)權但通過預購商品房抵押的方式來獲得銀行貸款，那么，因地震產(chǎn)生的貸款風險應如何分擔？在抗震救災指揮部擔任法律顧問的學者認為，以預購商品房進行抵押開展的貸款業(yè)務，是銀行開發(fā)、創(chuàng)制出來的業(yè)務，購房者作為消費者對該合同只有附和的義務而不享有修訂的權利，因此，應由貸款銀行承擔抵押標的物房屋毀損、滅失的風險，并且，預購商品房抵押貸款法律性質不明產(chǎn)生的法律風險，也應由貸款銀行來承擔，才能體現(xiàn)公平原則。[6]由于損失巨大和矛盾尖銳，最后由銀監(jiān)會發(fā)布文件規(guī)定，由于地震造成的損失各銀行可認定為呆賬損失進行核銷，這實際上是由貸款銀行以自己預提的呆賬、壞賬準備金消化了個人住房貸款風險，但是無助于解決當時銀行業(yè)亟待司法審判部門明確的預購商品房抵押的法律性質及效力問題。

最高院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（簡稱“解釋”）第47條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。其理由為：預購商品房抵押貸款已經(jīng)成為我國房地產(chǎn)金融體系的重要組成部分，雖然法律對其未作規(guī)定，但法院在司法審判中是認可這種抵押方式的效力的；由于購房人向貸款銀行提供的預購商品房抵押是一種期待權抵押，那么登記也只能是一種預售合同抵押登記，只有取得房屋產(chǎn)權證書后在登記機關所辦理房屋抵押登記，才能最終取得真正的對抵押房屋的擔保物權。因此，銀行以預購商品房作抵押進行登記所享有的不是物權，而是債權。[5]但是該解釋僅為學理解釋，《解釋》中所規(guī)定的人民法院“可以認定抵押有效”難以知曉應作何種理解方為準確。由于個人住房貸款業(yè)務中，商業(yè)銀行對該類貸款采取的風險防范措施主要有兩種：一是將購房者預購的商品房在貸款發(fā)放時進行抵押登記，設定抵押權；二是要求開發(fā)商提供階段性的連帶保證責任。因此，對以預購商品房辦理抵押登記的法律效力應如何認定？以及開發(fā)商在購房者違約時應如何承擔保證責任？成為個人住房貸款業(yè)務風險防范中亟待解決的法律問題。

個人住房貸款業(yè)務中，銀行在發(fā)放貸款時會與開發(fā)商在保證合同中約定，在房屋竣工取得產(chǎn)權證書后、正式房屋抵押登記手續(xù)辦妥前，購房者未能按借款合同的約定還本付息時，開發(fā)商須向銀行提供階段性的連帶責任保證。而根據(jù)《擔保法》第28條的規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任”。那么，銀行在購房人不能按期歸還貸款本息時，該采取何種方式主張債權？按照物保優(yōu)于人保的規(guī)定，開發(fā)商的保證責任范圍僅限于銀行對購房者抵押的房屋進行處置后仍不能償還的貸款部分承擔償還責任。然而，根據(jù)保證合同的約定，貸款銀行有權直接要求開發(fā)商對購房人的違約行為承擔連帶責任。另《解釋》中的第38條規(guī)定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或物的擔保人承擔擔保責任”。即債權人在債權實現(xiàn)的方式上既可向保證人也可以選擇向抵押人要求承擔償還責任以實現(xiàn)債權。相關法律規(guī)定此時出現(xiàn)了明顯的適用上的沖突。銀行方面，無論是從有效保障個人住房貸款安全的角度，還是從避免債權實現(xiàn)時處分個人住房將可能面臨重重障礙的角度，把具有較強經(jīng)濟實力的開發(fā)商作為被告要求其承擔連帶保證責任均是訴訟中的第一選擇。但是，各級法院在審理預購商品房貸款抵押糾紛時，基于對預購商品房抵押登記的效力理解不同，導致案件處理在適用法律及判決開發(fā)商保證責任的承擔方式上迥然不同。

例如，南京市中級法院2009年審理的一起預購商品房抵押貸款糾紛上訴案件中，貸款銀行要求開發(fā)商對購房人不能按照借款合同約定履行還款義務形成的債務承擔連帶責任保證，法官判決認為，預購商品房抵押實質是對一種期待權益的抵押，并非房屋抵押，貸款人并未持有他項權證，不享有真正的抵押物權，故登記并不產(chǎn)生物權效力，開發(fā)商不能以《擔保法》第28條的規(guī)定予以抗辯，判決開發(fā)商對銀行承擔連帶保證責任。②然而，南京市鼓樓區(qū)法院在審理類似的案件時，判決理由表述卻截然相反，認為借款合同對開發(fā)商在借款人不能按期還款付息承擔連帶責任保證的約定，并不意味開發(fā)商放棄了關于物保優(yōu)于人保的抗辯權利，因此，開發(fā)商主張依據(jù)《擔保法》第28條的規(guī)定承擔責任，符合法律規(guī)定。③有意思的是，廣州市中級法院在審理類似的案件時，雖然判決結果和上述中院的判決無異，由開發(fā)商承擔連帶保證責任，但其法律依據(jù)卻是《解釋》第38條的規(guī)定。[7]同類案件的三個判決適用了三種不同的判決依據(jù)。我們認為，預購商品房抵押貸款的抵押物是由債務人(借款人)自己提供而非由第三人所提供，因此，不能適用《解釋》第38條的規(guī)定來處理，即銀行不能享有選擇債權實現(xiàn)方式的權利。但是，這種邏輯結論是建立在預購商品房抵押登記的法律效力與正式的房屋抵押登記法律效力相同的基礎上。而根據(jù)對《解釋》的解讀，預購商品房抵押辦理抵押登記的，銀行對抵押物僅享有債權效力而不享有物權效力，于是，預購商品房抵押貸款在銀行取得《他項權利證》之前，該債權將僅為開發(fā)商提供的一種擔保方式，據(jù)此開發(fā)商便喪失了以《擔保法》第28條規(guī)定進行抗辯的理由。然而，這是以否定預購商品房抵押作為目前國內(nèi)個人住房貸款業(yè)務風險防范的基本手段為代價的，不僅動搖了該業(yè)務開展的前提，而且對我國房地產(chǎn)市場的影響不容小視。

對以預購商品房抵押貸款，辦理抵押物登記的，銀行僅享有權利界限含糊不清的債權，顯然不是從事個人住房貸款業(yè)務的銀行所愿意看到。2007年《物權法》頒布并首次對不動產(chǎn)預告登記制度作出規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力”?！邦A告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效”。對簽訂的不動產(chǎn)物權協(xié)議進行預告登記，將使該債權協(xié)議因此具有物權效力，對未經(jīng)登記權利人的同意而涉及的對登記的不動產(chǎn)的處分，具有對抗效力。雖然立法規(guī)定預告登記制度的本意為限制開發(fā)商對銷售的商品房進行一房二賣，或欺瞞購房人對房屋進行抵押等損害消費者利益的行為，以保障消費者的商品房買賣合同債權的實現(xiàn)。[8]但是，卻為賦予預購商品房抵押登記同樣享有物權保護效力提供了一條思路，即能否通過預購商品房抵押權預告登記的方式，賦予其享有物權效力？如可行，將會對我國個人住房金融業(yè)務的風險防范具有重要的意義。

三、預購商品房抵押權預告登記的法律效力思考及完善

《物權法》規(guī)定了預告登記制度，但是對除了買賣房屋協(xié)議外，還有哪些不動產(chǎn)物權協(xié)議也可以通過預告登記的手段來獲得物權保護，未予明確。2008年建設部頒布《房屋登記辦法》對預告登記的范圍進行明確，規(guī)定了預購商品房、以預購商品房設定抵押、房屋所有權轉讓、房屋所有權抵押和法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形五種情況，當事人可以申請預告登記。并規(guī)定申請預購商品房抵押權預告登記的，當事人需提供預告登記申請書、申請人的身份證明、抵押合同、主債權合同、預購商品房預告登記證明、當事人關于預告登記的約定和其他必要的材料來辦理。但是，根據(jù)《物權法》第5條、第10條的規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！倍斗课莸怯涋k法》頒布后，上海、北京等地以地方立法的形式對預告登記的范圍、登記的條件紛紛作出規(guī)定，且規(guī)定各異。地方法規(guī)、部門行政規(guī)章能否規(guī)定預購商品房抵押權預告登記種類？是否違反了物權法定原則？令人產(chǎn)生疑問。

預告登記一般被認為具有債權保全效力、債權請求權的順位保護效力及向社會、第三人的預警效力。對預告登記的法律效力，《物權法》規(guī)定為：未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。銀行對預購商品房進行抵押權預告登記，目的是為了使向購房者發(fā)放的個人住房貸款能夠獲得抵押擔保物權的保障，那么，經(jīng)預告登記后，至該預購商品房能夠進行不動產(chǎn)登記之日起3個月內(nèi)（銀行須在此時完成正式的房屋抵押登記獲得他項權利證書），未經(jīng)銀行的同意，不論是購房者、開發(fā)商、行政機關還是人民法院，對預售商品房的處分，如妨害了銀行對該房屋擔保物權的實現(xiàn)，均不能發(fā)生法律效力。

預告登記使預購商品房抵押合同作為債權合同獲得了物權保護法律效力，但最終的物權保護效力的獲得有賴于房屋正式抵押手續(xù)的完成，而在兩個抵押登記手續(xù)完成的間隙，登記權利人所擁有的實際上是介于債權效力與物權效力之間的權利，并且難以進行明確的歸類。因此，在司法實踐中就產(chǎn)生了適用法律和法律效力性質認定上的疑問。上述所例舉的法院判例中，前面的兩個案例均發(fā)生在《物權法》和《房屋登記辦法》實施之后，但法官在認定預購商品房抵押登記的效力時，或認為是具有債權效力，或認為是具有物權效力，并據(jù)以適用不同的法律進行判決。另外，預購商品房抵押權預告登記這種介于物權與債權效力的中間狀態(tài)，能否對抗人民法院的強制執(zhí)行和國家征收行為，與抵押、保證、質押等類型的擔保物權的法律效力之間應如何平衡與協(xié)調(diào)，仍是一個亟待研究解決的法律難題。就現(xiàn)行《物權法》規(guī)定而言，有一個問題亟需解決，即如何認定用以抵押的預購商品房能夠進行“不動產(chǎn)登記”？開發(fā)商或購房者對預告登記權利人應否負有及時通知的義務？建議《物權法》對此規(guī)定為“自開發(fā)商經(jīng)初始登記取得大產(chǎn)權證書之日起或購房者自取得預購房屋產(chǎn)權證書之日起三個月內(nèi)，未申請房屋抵押權登記的，預告登記失效。開發(fā)商或購房者未及時通知并協(xié)助登記權利人辦理房屋抵押權登記的，對因此造成的損失承擔賠償責任”。

注釋：

① 參見：《個人住房貸款管理辦法》第2條的規(guī)定。

② 參見：（2007）玄民二初字第603號民事判決書；（2009）寧民二終字第379號民事判決書。

③ 參見：（2010）鼓商初字第840號民事判決書。

[1] 許明月. 英國法上的按揭[A]//梁慧星. 民商法論叢, 第11卷[C]. 北京: 法律出版社, 1999: 281.

[2] 何美歡. 香港擔保法[M]. 北京: 北京大學出版社, 1995: 182.

[3] 唐烈英. 商品住房擔保貸款制度的法律建構——對按揭與抵押的重新審視[J]. 現(xiàn)代法學, 2007(2): 75-83.

[4] 周小明. 信托制度比較研究[M]. 北京: 法律出版社, 1996: 13.

[5] 竇玉梅. 探索于民法中最活躍的領域——最高法院民二庭庭長奚曉明談《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》[N]. 人民法院報, 2000-12-15(3).

[6] 陳界融. 地震后樓宇按揭貸款法律風險分析[N]. 人民法院報, 2008-06-17(5).

[7] 彭志貞, 蒲夫生. 個人住房按揭中物保與人保并存時的法律適用分析[J]. 金融論壇, 2003(8)：31-34.

[8] 全國人大法制工作委員會民法室. 中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M]. 北京: 北京大學出版社, 2007: 31.

（責任編輯：劉 冰）

D922.38

A

1674-8557（2012）04-0085-05

2012-09-16

江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目。

何小勇（1972-），男，廣東茂名人，江蘇警官學院副教授。方勇（1976-），男，安徽滁州人，江蘇省南京市檢察院公訴一處檢察員。