賈長森，游洪升

(1.句容市人民檢察院，江蘇句容212400;2.吳江市人民檢察院，江蘇蘇州215200)

準中止犯若干問題研究

賈長森1，游洪升2

(1.句容市人民檢察院，江蘇句容212400;2.吳江市人民檢察院，江蘇蘇州215200)

準中止犯問題是在刑法理論中有著其獨特的地位，在構成要件上有自己特有的成立要素。理論界一般認為對中止犯應減免處罰并為之找到了減免處罰的理論依據，但對準中止犯減免處罰的依據卻鮮有論述。在共同犯罪中，準中止犯的成立和對共同犯罪人刑事責任的劃分也有著自己的特色。這些問題的探討，對準中止犯問題的研究具有積極的意義。

準中止犯;犯罪構成要件;共犯

一、準中止犯的概念及成立要件

(一)準中止犯問題的地位

對中止犯的問題學者們研究成果頗豐，在成立要件、從輕處罰的理論依據等上取得了很多的共識，這為司法案件的辦理提供了有力的理論支撐。然而對中止犯的變種形態(tài)——準中止犯問題的研究還非常有限，很多問題不能得到很好的解決，致使司法實踐中處理相關問題的標準不統(tǒng)一，收到的社會效果不明顯。另準中止犯問題并不是一個可有可無的問題，而是讓犯罪人迷途知返，鼓勵其通過準中止行為來消減自身的人身危險性，進而降低其所實施的犯罪行為對社會形成的危害。

(二)準中止犯的概念

我國刑法學者對準中止犯概念有明確界定。如我國著名刑法學家趙秉志教授指出:“所謂準中止犯，是指行為人自動中止犯罪行為，并做出了足以防止犯罪達到既遂的真摯努力，只是犯罪未達到既遂是其他因素(第三人的介入、被害人行為的介入、自然事件的介入或者由于其行為本身不可能發(fā)生預期的危害后果)所致而與行為人的中止行為不具有因果關系，對此予以中止犯同等評價的制度”［1］477。我國臺灣刑法學者林鈺雄教授將準中止犯界定為“(犯罪結果)不發(fā)生系因被害人、第三人行為介入等因素所致”［2］298的為中止犯。筆者認為趙秉志教授的對準中止概念的界定更為明確，符合我們對準中止犯的認識層次。

大陸法系國家對準中止犯的問題多在刑事立法予以體現。例如德國刑法第24條第一款規(guī)定:“行為人自愿地放棄行為的繼續(xù)進行或者阻止其完成的，不因為力圖而受處罰。如果行為的沒被完成與后撤者的所為無關，只要他自愿地和認真地努力阻止該完成，那么，他就不受處罰?！比毡?974年的刑法改正案第24條第2款規(guī)定:“行為人作出了足以防止結果發(fā)生的努力時，即使由于其他情況使得結果沒有發(fā)生的，也與前款同樣處理?！蔽覈_灣地區(qū)刑法也對準中止犯進行了規(guī)定，“結果之不發(fā)生，非防止行為所致，而行為人已盡力防止行為者，亦同”。

(三)準中止犯的成立要件

其一，在主觀方面要求行為人必須有停止犯罪行為的自動性，這一點對準中止犯和中止犯是一樣的。這種停止犯罪行為的主觀意圖必須是徹底的，要求其永遠放棄實施該侵害行為，如果只是為了下次再次侵害做準備，那么就不能認定其具有停止侵害的自動性。至于主動性的判斷標準可以參照中止犯停止的標準。

其二，必須有消除犯罪后果，阻止犯罪達到既遂的真摯努力。這里能否達到既遂的判斷標準筆者認為應以行為人的主觀判斷為標準，而不宜采用一般人的客觀標準。因為即使事后客觀的分析，即使行為人不采取積極的措施，構成要件的危害結果也不可能出現，并依此來否定行為人的努力，就會提高準中止犯成立的條件，限制其成立范圍。即使事后判斷當時行為人的努力是徒勞的，但只有行為人做出積極行為的當時認為自己的行為是有效的，就應認定其構成準中止犯。

其三，危害結果的不發(fā)生和行為人的積極努力沒有直接的因果關系，而是因為行為人以外的因素所致。判斷因果關系的存在與否的標準應當是客觀的，不以行為人的意志為轉移。例如行為人欲將被害人送至個體醫(yī)生家里進行救治，敲門后逃離。實際上這家不是醫(yī)生，而是普通住戶，后該家里人將被害人送至醫(yī)院，避免被害人死亡結果的發(fā)生。這種情形下行為人有救助被害人的行為，進行了積極的努力，其認為被害人死亡結果不發(fā)生是自己的努力。但實際不是自己的行為使被害人得救，而是第三人的救助行為。這種情況下要以事后的客觀情況來判斷是否有事實上的因果關系，而不是以行為人當時的認識為標準。

二、準中止犯減免刑罰之理論依據

關于中止犯減免刑罰的理論依據在大陸法系國家沒有形成統(tǒng)一的認識，理論上存在多種學說。張明楷教授將大陸法系刑法學者對中止犯減輕處罰形成的學說歸納為三種:其一，政策說，是為了給犯罪人架起一座“返回的金橋”而從政策上予以的考量;其二，法律說，是因為犯罪人中止犯罪而使得違法性減少或消滅;其三，并合說，該說認為單靠上述任何一種學說都無法恰當地解釋減免處罰的適當性，而應將兩者合并起來進行考慮［3］283－285。林鈺雄教授認為有以下三種立場:其一，刑事政策說，也叫黃金橋理論，這個和張明楷教授的認識相同;其二，獎賞理論，也叫赦免理論，該理論認為“中止犯借由其防止結果非價，已經抵消了未遂犯行的行為非價”因此中止犯的可罰性猶如被赦免一樣;其三，刑罰目的理論，也叫預防理論，因行為人的犯意低于其他貫徹犯行的人，行為所帶來的危險性也降低，故不用借助刑罰來進行一般和特殊預防［2］292－293。

上述理論論證了對中止犯減輕處罰的理論依據，但對準中止犯減免刑罰的理論依據卻都沒有涉及。雖然準中止犯的很多問題可以借助障礙未遂、不能犯未遂和中止未遂的理論進行解決，但這些理論都不是針對準中止犯問題而量身定做的，很多地方都是不能進行恰當的說明的。例如，對于準中止未遂結果之不發(fā)生非行為人自身的努力所致，為什么要對其必須減免處罰，而不是像處理障礙未遂那樣可以減輕處罰呢?筆者認為，準中止犯問題是介于中止犯與障礙未遂中間狀態(tài)的一種形態(tài)，有些國家司法實踐中將其歸入障礙未遂的范疇，例如我國刑法。而更多的國家或地區(qū)刑事立法將其歸入中止犯的范疇，例如德國、日本和我國臺灣地區(qū)的刑法。

筆者認為準中止犯之所以要減免處罰在理論上主要可以從以下三個方面找到理論依據:

第一，犯罪行為人的人身危險性大大減弱。關于違法性的實質，刑法理論界存在行為無價值說，該理論認為“違法性的根據在于行為本身的樣態(tài)(反倫理性)以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據”［3］144。相對于障礙未遂，準中止犯的行為人在行為的實施到結果的出現之間還是做了積極的努力，采取了一些至少在他自己看來是行之有效的措施。但從行為人的主觀惡性和人身危險性來說較之障礙未遂還是有很大的降低，這種降低非客觀因素所致，而是行為人主觀意圖通過自身的行為而得以體現出來的。在主觀惡性和人身危險性方面來說，準中止犯和中止犯是沒有任何差別的，差別僅在于積極行為和結果不發(fā)生是否存在因果關系上。例如，甲用槍在乙的窗戶外開槍擊中乙，甲因念及自己和乙曾是好友而后悔，到乙家欲送乙到醫(yī)院救治，然乙妻丙已將乙送至醫(yī)院使得乙生還。如果單從甲的人身危險性和主觀惡性來說，即使乙妻不將乙送至醫(yī)院，甲也會將乙送去，乙的死亡結果也不可能發(fā)生。甲在主觀上和實際中止犯罪效果是相同的，主觀惡性較之因客觀原因而造成的未遂也是大大的降低。

第二，犯罪結果畢竟沒有真實的發(fā)生。從結果無價值分析，犯罪結果沒有真實的發(fā)生，相對于既遂犯而言構成要件所要求的結果沒有出現。如果僅僅考慮與結果沒有發(fā)生具有直接因果關系的行為來說，準中止犯和障礙未遂是沒有任何差別的。因為障礙未遂是因為行為人以外的原因而導致法定結果的沒出現，而障礙未遂也是由于第三方的介入或行為性質本身而造成未達到既遂。然而行為人除了實施了犯罪行為外，也實施了抵消犯罪行為的行為，就是積極的防治犯罪結果發(fā)生的行為，雖然這種行為在客觀上看是無效的。結合主觀來看，筆者認為準中止未遂還是應看作中止犯所應研究的范疇。

第三，從刑事政策上來看，中止犯的“返回黃金橋”也應適用于準中止犯。刑罰的目的并不是像報應論所主張的那樣只是為了對犯罪人的報復、對正義的恢復。同時也應看到刑罰另一主要目的，那就是預防和矯正犯罪人，進行社會防衛(wèi)。如果犯罪人自身的行為已經體現出其人身危險性已通過自己的行為極大降低或消滅的話，那么根據刑法謙抑性原則就應該避免刑罰結果的出現或降低刑罰處罰的力度。在刑事政策上我們就應當支持這種“迷途知返”，“幡然悔悟”的行為，讓行為人心理上的向善的意念得到刑事政策的支持。李斯特的名言“最好的社會政策是最好的刑事政策”就是要想辦法從根源上制止犯罪發(fā)生，而不是將刑罰看作一個不通情理的暴君。

三、準中止犯存在的類型

(一)因第三種因素的介入而構成的準中止犯

這里的第三種因素是指行為人(單個人)之外的人或物，具體包括被害人自身的因素、第三人因素、自然因素以及共同犯罪人的因素。被害人因素在案件中比較多見，例如行為人欲殺死被害人，在捅刺多刀后逃離。后因同情被害人而欲回來對被害人進行救助，但此時被害人自己已趕往醫(yī)院并獲得救助，避免了死亡結果的發(fā)生。第三人的因素和自然因素的介入和被害人的因素類似，筆者這里就不再展開論述。至于共同犯罪人因素將在下面論述共同犯罪中論述。

(二)因行為自身的性質而形成的準中止犯

“這種情形是指行為人的犯罪行為在本質上根本不可能達到既遂，行為人對此并不知情，相信其行為仍有可能構成犯罪既遂，而自動放棄犯罪，并采取積極措施來防止其主觀認定的犯罪既遂結果發(fā)生而構成的準中止犯”［1］479。這種情形是因為行為人所采取的行為手段或工具的原因致使犯罪結果不可能出現，即使行為人不采取事后的救助措施犯罪結果也不會出現，行為人采取的救助行為和結果不出現沒有直接的因果關系。例如，行為人認為樟腦丸可以殺死人，便將樟腦丸投入仇人的茶水中便匆忙逃離，因后悔返回對被害人進行救助。事實上即使行為人不救助，死亡的結果也不會發(fā)生。救助的行為和死亡結果的不發(fā)生沒有直接的因果關系，而是因為犯罪工具的不能所致。

筆者認為，準中止未遂僅存在于以上兩種情形。有論者認為還存在第三種情形，即“犯罪結果已發(fā)生的準中止犯”①參見王瓊瑤:《準中止犯初論》，湖南公安高等?？茖W校學報2008年第1期。。準中止犯成立有其特定的范圍，有其特有的構成要件，其中一個重要的特征就是犯罪結果必須沒有發(fā)生。如果犯罪結果已經發(fā)生就不會存在成立準中止犯的條件，只能成立既遂犯。其表現出來的積極去救助被害人的行為，只能作為一個酌定的量刑情節(jié)予以考慮。正如趙秉志教授指出的那樣，“行為人雖然積極采取防止結果發(fā)生之行為，但因因果關系的自然進行致使結果仍然發(fā)生時，當屬犯罪既遂無疑;如果行為人雖為防止犯罪結果發(fā)生做出了積極努力，但在因果關系中由于介入了其他因素而致犯罪結果發(fā)生的情況下，我國刑法理論界的通說認為應當以犯罪既遂論處”②參見趙秉志:《海峽兩岸犯罪中止形態(tài)比較研究》，法制與社會發(fā)展1997年第5期。。

四、共同犯罪中準中止犯問題

(一)共同正犯之準中止犯問題

共同正犯是指兩人以上共同實施犯罪的情形。在共同正犯中各犯罪行為人共同加功而促成犯罪行為的完成，責任承擔是“一人既遂全部既遂”，這點沒有什么爭議。但是不是共同犯罪未遂而必然是每個犯罪人都是未遂呢?從目前理論界的通說看并不是這樣的，有的行為人可能構成未遂，而有人可能構成中止。筆者認為在這種情況下也完全有準中止犯存在的余地。例如，甲、乙兩人共同謀殺被害人張三，各開了一槍后逃離，如果不對張三救助，張三必死無疑。乙偷偷回來欲對張三進行救助，但張三已被路人送至醫(yī)院，避免死亡結果的發(fā)生。對乙筆者認為其完全符合準中止犯的成立條件，應當享有準中止犯減免刑罰的優(yōu)惠。那么對甲如何處理，對乙的優(yōu)惠政策是否也必然地適用于甲。筆者認為，如果甲也去對乙實施救助，那么就應當對甲像乙那樣減免處罰;如果甲沒有實施任何救助行為，那么對甲只能判處故意殺人罪未遂的通常刑罰，而不應當對其減免處罰。

較為復雜的情況是共謀共同正犯、片面共同正犯、承繼的共同正犯、過失的共同正犯和結果加重犯的共同正犯等，由于這些共同正犯的形態(tài)的變種，或者說特殊的表現形式，劃清各行為人的責任類型，從而使得罪行相適應原則得到貫徹是十分必要的，也是有一定難度的。限于篇幅所限，筆者只對其中的準中止犯的成立及刑罰減免的對象進行簡單的歸納。認定這些特殊共同正犯中的準中止犯的原則是誰犯罪后積極實施救助被害人的行為誰就有可能成立準中止犯;和犯罪結果不發(fā)生的直接原因的行為人可以是某個或某部分行為人，但不能是全部行為人的決議，否則就都成了中止犯了;誰積極實施了救助的行為對準中止犯減免刑罰的優(yōu)惠政策就只適用于誰，對其他行為人判處障礙未遂所應承擔的刑罰。

(二)正犯與共犯的準中止犯問題

正犯從形式意義上來說是直接實施構成要件所要求的行為的人，例如實施故意殺人罪的殺人行為就是故意殺人罪的正犯。從實質意義上來講是實施侵害法益行為的人或有侵害法益危險的人。共犯是沒有直接實施侵害行為的人，而只是造意者或者是對正犯實施幫助行為的人。對正犯和共犯構成的共同犯罪中對正犯構成準中止犯認識上不存在問題，因為正犯是直接造成犯罪結果出現的行為人，其行為和犯罪結果有直接的因果關系。但對于共犯，由于其對正犯存在一定程度上的依賴，其成立準中止犯要結合正犯的行為進行分析。如果正犯有了中止犯罪的意圖，而共犯仍堅持加功的意圖，沒有和正犯就放棄犯罪達成共識，那么對共犯仍應認定構成障礙未遂。共犯如要成立準中止犯首先要依賴于正犯所實施的犯罪結果尚未出現;其次共犯必須要有積極阻止犯罪結果發(fā)生的努力;再次中止犯罪必須不能是實施犯罪前的合意行為，否則就構成犯罪的中止;最后結果的不出現需是第三種因素的介入所致，也包括正犯的行為所致。例如，甲教唆乙殺害丙，乙開槍擊中乙，但乙后悔，便將丙送至醫(yī)院，這時甲也后悔欲救助丙，那么甲就構成準中止犯。也就是說即使是共同犯罪人的中止行為也可以導致共同犯罪人構成準中止犯。

［1］趙秉志.犯罪總論問題探索［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］林鈺雄.新刑法總則［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.

［3］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京:清華大學出版社，2007.

［4］王瓊瑤.準中止犯初論［J］.湖南公安高等?？茖W校學報，2008，(1).

［5］趙秉志.海峽兩岸犯罪中止形態(tài)比較研究［J］.法制與社會發(fā)展，1997，(5).

Studies on Several Issues of Quasi-suspension of Offenders

JIA Chang-sen1，YOU Hong-sheng2

The problem of quasi-suspension of offenders has its unique position in criminal law theory;and has its own unique elements.Theorists generally believed that the suspension of offenders should be punished，and work to find relief for reduction of punishment theoretical basis，but suspension of guilty relief aimed at the basis of punishment rarely discussed.In the crime，the establishment of quasi-suspension of offenders and the criminal division of co-perpetrator also has its own characteristics.The author hope from these issues research can give some positive meaning.

quasi-suspension of offenders;constitute a crime;co-perpetrators

DF611

A

1008－7966(2012)06－0050－03

2012－08－02

賈長森(1980－)，男，河南商丘人，檢察官;游洪升(1972－)，男，河南駐馬店人，檢察官。

［責任編輯:李洪杰］