莫湘益

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，中國重慶 401120）

法的價(jià)值表達(dá)與語言優(yōu)化
——以刑事訴訟法為域

莫湘益

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，中國重慶 401120）

立法語言必須邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇磉_(dá)法的價(jià)值，法的規(guī)范類型和結(jié)構(gòu)須與法的價(jià)值取向一致，條文的整體設(shè)計(jì)須契合法價(jià)值的生成環(huán)境。這些一般規(guī)訓(xùn)應(yīng)為立法語言所遵循。厘清刑事訴訟法的價(jià)值結(jié)構(gòu)及影響因素，對(duì)刑事訴訟立法的語言完善有指引意義。

刑事訴訟法價(jià)值；立法語言技術(shù)；程序性制裁

法的制定或修改，是協(xié)調(diào)多方利益、平衡多種價(jià)值的復(fù)雜過程?；仡?012年《刑事訴訟法》修正的過程，社會(huì)各界對(duì)修正案草案的很多意見都是針對(duì)立法語言而提，不同語言的背后實(shí)為價(jià)值之爭。這說明立法語言與法所要表達(dá)的價(jià)值之間，存在內(nèi)在的緊密聯(lián)系。如何從技術(shù)層面精心優(yōu)化立法語言，使之更為合理地表達(dá)特定法律的價(jià)值追求，是值得立法者審慎考慮的重要問題。

一、價(jià)值表達(dá)對(duì)立法語言的一般規(guī)訓(xùn)

法律的功能，不僅在于為人們提供一套行為規(guī)范，更在于為人們創(chuàng)設(shè)和維護(hù)一種環(huán)境，以促使人們實(shí)現(xiàn)對(duì)公平、正義、自由、秩序等法律價(jià)值的訴求。對(duì)于法在滿足社會(huì)需要的過程中，必須承載和彰顯的價(jià)值范疇，以及不同價(jià)值之間的相互關(guān)系，學(xué)界見仁見智，觀點(diǎn)不一。按照卓澤淵教授的觀點(diǎn)，法的價(jià)值準(zhǔn)則體系由法的基本價(jià)值準(zhǔn)則和最高價(jià)值準(zhǔn)則構(gòu)成；法的基本價(jià)值準(zhǔn)則至少包括生命、秩序、自由、平等、人權(quán)和公正，法的最高價(jià)值準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是人的全面發(fā)展。[1]這些本體難以量度、地方性和時(shí)代性烙印明顯且相互關(guān)系復(fù)雜交織的價(jià)值項(xiàng)，蘊(yùn)含于法律規(guī)范之中，依靠特定的規(guī)范結(jié)構(gòu)和立法語言來準(zhǔn)確表達(dá)。

立法語言作為法律語言的一個(gè)分支，其獨(dú)特地位不可小視。司法語言不論其瑕疵多么嚴(yán)重，也僅覆蓋個(gè)案，并可通過事后補(bǔ)正手段及時(shí)糾正；立法語言的不當(dāng)，則關(guān)系到該法的普遍性適用問題，其瑕疵只能通過修改法律來予以校正，所帶來的負(fù)面影響和成本都較前者更大。語言問題甚至可以提到良法的層面來認(rèn)識(shí)。英國理性主義傳統(tǒng)的奠基人托馬斯?霍布斯在闡述何為良法時(shí)，就深刻闡述了立法語言與法的價(jià)值之關(guān)系，多處提到立法語言的標(biāo)準(zhǔn)，如：“良法就是為人民的利益所需而又清晰明確的法律……法律是否明確與其說在于法律本身的詞句，還不如說是在于將制定法律的動(dòng)機(jī)與原因予以公布，也就是向人民說明立法者的意圖，因此立法者就有職責(zé)清楚地說明法律是為著什么而制定的，條文本身要盡量簡潔，用字要盡量恰當(dāng)而又意義明確?！盵2][

立法語言的重要作用和任務(wù)就是要正確表述法律所規(guī)范調(diào)整的客觀事物的內(nèi)在規(guī)律，對(duì)法的內(nèi)容作出科學(xué)合理的規(guī)定。學(xué)界習(xí)慣于以描述的方式，對(duì)立法語言技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)予以說明，即“法律的用語應(yīng)該具有以下三個(gè)特點(diǎn)：明確易懂；簡潔扼要；嚴(yán)謹(jǐn)一致”。[3]筆者認(rèn)為，這些要求對(duì)于保證立法質(zhì)量有著重要意義，但它們只是對(duì)立法語言的基礎(chǔ)性、表層性規(guī)約，側(cè)重對(duì)立法語言的語言屬性予以界定，而對(duì)立法語言的法律屬性透視不夠。立法語言與法所要表達(dá)的價(jià)值，是形式和內(nèi)容、手段與目的的關(guān)系，立法語言須服從法的價(jià)值。對(duì)法律語言特別是立法語言的技術(shù)研究，應(yīng)當(dāng)與法的價(jià)值聯(lián)系起來，從法理學(xué)的視野開拓新的路徑，才能加深對(duì)立法語言的規(guī)律性認(rèn)識(shí)，從而更好地指導(dǎo)立法實(shí)踐。具體來說，法的價(jià)值對(duì)立法語言的一般規(guī)訓(xùn)，可從以下三個(gè)層面展開：

（一）選用的語詞須邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇磉_(dá)法的價(jià)值

法律條文中與價(jià)值聯(lián)系緊密的語詞，有的屬于概念范疇，如“公開”、“代理”、“社會(huì)公共利益”等；有的屬于判斷范疇，如“不得”、“可以”、“應(yīng)當(dāng)”等。法律思維是嚴(yán)格的邏輯思維，立法所用的語詞必須遵守形式邏輯的基本規(guī)律，即：同一律、不矛盾律、排中律和充足理由律。同一律要求立法語言中所用概念須有確定的內(nèi)涵和外延，而且前后一致。不矛盾律和排中律要求法律不允許出現(xiàn)兩個(gè)互相反對(duì)或互相矛盾的判斷，實(shí)指法律與法律之間、法律條文之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，沒有矛盾，如遇例外則以但書形式加以表明。充足理由律要求在思維論證過程中，要確定一個(gè)判斷是真的，必須要有充足理由，實(shí)指由概念和判斷組成的法律條文，須經(jīng)得起邏輯推理，沒有漏洞，且不會(huì)陷入循環(huán)論證。下面分舉三例予以說明：

1. 同一律

1996年《刑事訴訟法》第42條第1款規(guī)定的證據(jù)定義是：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)”，學(xué)界一般將其稱之為“事實(shí)說”，即證據(jù)是客觀存在的事實(shí)；第 3款要求“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”。第1款和第3款中兩次出現(xiàn)“證據(jù)”一詞，但含義不同。前者是指經(jīng)查證屬實(shí)后可確定其客觀性的事實(shí)，后者指尚未經(jīng)辦案人員查證、其客觀性尚不確定的證據(jù)材料。該條表達(dá)了刑事辦案須忠于事實(shí)真相的價(jià)值追求，但同一概念不應(yīng)有兩種內(nèi)涵、兩種外延。既然“證據(jù)”已能證明“案件真實(shí)情況”，那么就無需再“查證屬實(shí)”。2012年《刑事訴訟法》將“事實(shí)說”改為“材料說”，即“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)”，就消除了這種邏輯上的矛盾。

2. 不矛盾律和排中律

《道路交通安全法》第107條第1款規(guī)定：“對(duì)道路交通違法行為人予以警告、200元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書”。而根據(jù)《行政處罰法》第33條，對(duì)公民處以警告或50元以下罰款，可以當(dāng)場作出行政處罰決定。據(jù)此，對(duì)交通違法者處以 200元罰款能否當(dāng)場處罰的問題，就產(chǎn)生了矛盾：如依照《行政處罰法》，不可按簡易程序當(dāng)場處罰；如依照《道路交通安全法》，則可以按簡易程序當(dāng)場處罰。這兩種判斷不可能同真，也不可能同假。行政程序具有制約行政權(quán)規(guī)范行使的價(jià)值，但全國人大常委會(huì)制定的《道路交通安全法》與全國人大制定的《行政處罰法》相抵觸，阻礙了這種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

3. 充足理由律

1996年《刑事訴訟法》第140條第4款規(guī)定：“對(duì)于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴決定”。這是疑罪從無原則的具體體現(xiàn)，對(duì)證據(jù)不足的疑難案件按有利于犯罪嫌疑人的原則處理。但該規(guī)定經(jīng)不起邏輯推理。既然是“可以不起訴”，就意味檢察機(jī)關(guān)也可作其他處理?？勺髌渌男┨幚砟?？提起公訴肯定不行，因不符合提起公訴的條件；按“疑罪從掛”方式將案件擱起來慢慢查，直到查清為止的作法也不行，這不僅違反疑罪從無原則，也會(huì)造成超期羈押的局面。2012年《刑事訴訟法》第171條第4款將上述條文中的“可以”改成“應(yīng)當(dāng)”，就滿足了充足理由律。

（二）規(guī)范的類型與結(jié)構(gòu)須與法的價(jià)值取向一致

從法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方法來說，法律規(guī)范分為禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范一般用“可以”、“有權(quán)”的詞語表述。另根據(jù)全國人大常委會(huì)法制委員會(huì)制定的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）》，義務(wù)性規(guī)范一般用“應(yīng)當(dāng)”一詞表述，禁止性規(guī)范用“不得”、“禁止”的詞語表述?；谔囟ǚǖ膬?nèi)在屬性，法律規(guī)范的類型有其自身規(guī)律。如民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，以確認(rèn)權(quán)利為主，其規(guī)范多為授權(quán)性質(zhì)；刑法是關(guān)于犯罪和刑罰的法律，通過明確的罪狀劃定罪與非罪的邊界，為人們提供行為指引，并限定評(píng)價(jià)者的思索路徑，其規(guī)范多為禁止性質(zhì)。“可以”、“有權(quán)”、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“禁止”等用詞，本身就表明特定的價(jià)值立場。

法律規(guī)范的類型選擇，應(yīng)當(dāng)與法的價(jià)值取向保持一致，否則將立意相左，南轅北轍。在我國制定《集會(huì)游行示威法》的過程中，原擬草案中有22個(gè)“不得”，全國人大常委會(huì)在審議時(shí)批評(píng)它只是一個(gè)“限制游行示威的法律”，因此砍去了10個(gè)“不得”。[4]集會(huì)、游行、示威屬于我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利范疇，《集會(huì)游行示威法》的任務(wù)是如何將這些憲法性權(quán)利進(jìn)一步細(xì)化，使之從操作層面上落到實(shí)處。因此，《集會(huì)游行示威法》的規(guī)范類型應(yīng)以授權(quán)性規(guī)范為主，而不是以禁止性規(guī)范為主。出于社會(huì)公共利益和秩序的維護(hù)而言，詳細(xì)設(shè)定集會(huì)、游行、示威的限制條件是必要的，但不能走向反面，使這些權(quán)利被架空從而難以實(shí)現(xiàn)。有人提出：“如果一部法律將社會(huì)中的每—個(gè)人都當(dāng)做潛在的敵人來防范，那么這個(gè)社會(huì)中的每一個(gè)人都會(huì)將這部法律當(dāng)做瘟疫或猛獸來戒備”。[5]這種說法雖有走向極端之嫌，但也有一定道理。當(dāng)下諸多群體性事件中出現(xiàn)的集會(huì)、游行、示威行為，當(dāng)事者并不會(huì)事先向主管部門提出申請(qǐng)，而是直接為之，《集會(huì)游行示威法》在他們心目中乃可有可無。

法律規(guī)范通常由行為模式和法律后果組成。法律后果分為兩種：肯定性法律后果指行為人按照法律規(guī)范的行為模式的要求行為，從而導(dǎo)致的一種積極結(jié)果，包括國家承認(rèn)行為合法、有效、應(yīng)予保護(hù)甚至獎(jiǎng)勵(lì)；否定性法律后果指行為人違反法律規(guī)范的行為模式的規(guī)定而行為，從而導(dǎo)致的一種消極結(jié)果，包括國家不承認(rèn)行為合法、行為無效或者受到法律的制裁。義務(wù)性規(guī)范或者禁止性規(guī)范，都必須包含法律后果，這是法的強(qiáng)制性的要求和體現(xiàn)。如果法律規(guī)范只明確了行為模式，要求義務(wù)主體為或不為一定的行為，但不規(guī)定義務(wù)主體在當(dāng)為不為或不該為而為時(shí)須承擔(dān)的法律后果，則這樣的法律可以不遵守，不會(huì)真正產(chǎn)生法律效力。所以，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)保持完整的結(jié)構(gòu)和應(yīng)有的剛性，否則會(huì)影響法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)。

（三）條文的整體設(shè)計(jì)須契合法價(jià)值的生成環(huán)境

法的價(jià)值反映立法者對(duì)所立之法滿足某種利益的追求與期待，屬于上層建筑范疇，呈主觀意識(shí)樣態(tài)。按照主觀來源于客觀且受制于客觀的哲理，法的價(jià)值由其生成環(huán)境所決定。孟德斯鳩曾闡述法與環(huán)境的關(guān)系：“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治體制所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考察法律?！盵6]薩維尼不認(rèn)為在忽略一國國民的特征及其文化（民族精神）的情況下，可以從理性的一般規(guī)則發(fā)掘出對(duì)一切適用的抽象規(guī)則。[7]美國著名人類學(xué)家克利福德?吉爾茲說：“我始終認(rèn)為，法律就是地方性知識(shí)；地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！盵8]由此，自由、人權(quán)、正義等法價(jià)值范疇，在不同國家可能有不同的詮釋。

龍宗智教授將我國當(dāng)前的社會(huì)轉(zhuǎn)型概括為三個(gè)方面，即：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型；全能政治向依法執(zhí)政與依法行政的轉(zhuǎn)型；一元社會(huì)向多元社會(huì)的轉(zhuǎn)型。并指出，當(dāng)前的社會(huì)結(jié)構(gòu)與運(yùn)行呈現(xiàn)出四個(gè)特點(diǎn)：一是社會(huì)關(guān)系不穩(wěn)定，社會(huì)規(guī)范具有過渡性，難以建立規(guī)范而穩(wěn)定的法律秩序；二是資源稀缺，難以支持社會(huì)的發(fā)展和社會(huì)規(guī)范運(yùn)作；三是社會(huì)發(fā)展不均衡，社會(huì)矛盾較為突出；四是社會(huì)的違法化比較普遍。[9]這些概括，都是我國法價(jià)值生成須考慮的因素。除此之外，筆者認(rèn)為還有三個(gè)宏觀性、典型性的環(huán)境因素不能忽略：一是政治環(huán)境。憲法規(guī)定的四項(xiàng)基本原則和人民代表大會(huì)制度必須堅(jiān)持，照搬“三權(quán)分立”下的流行話語不能解決實(shí)際問題，法治的進(jìn)步宜漸進(jìn)式而非革命式。二是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展整體水平處于初級(jí)階段，市場化的程度有待進(jìn)一步提升。三是公民社會(huì)建設(shè)剛剛起步。大多數(shù)社會(huì)公眾的法制觀念仍處啟蒙階段，與市場經(jīng)濟(jì)相伴相隨的民主、自由、人權(quán)等價(jià)值觀念雖有明顯勃興，但傳統(tǒng)的權(quán)力本位和權(quán)力服從意識(shí)、實(shí)質(zhì)正義優(yōu)位等觀念并未衰落。

因此，我們?cè)谟谜Z言表達(dá)法的價(jià)值時(shí)，不能離開當(dāng)下中國的獨(dú)特語境，當(dāng)把一個(gè)詞用于立法時(shí)，要特別從環(huán)境方面考慮立法的價(jià)值和社會(huì)民眾的承受力。以法院改革為例，學(xué)界曾有人提出將“人民法院”改成“法院”，即刪去“人民”二字，理由是：法院是一種專門化的裁判機(jī)構(gòu)，……不宜使這樣的機(jī)構(gòu)和行為給人過于平民化、大眾化的印象，以免在國際交流和認(rèn)知中，使國際社會(huì)誤以為我們用一種不需要專業(yè)的、群眾運(yùn)動(dòng)的方式來處理嚴(yán)肅的法律問題。[10]這種觀點(diǎn)難以成立。首先，它與人民代表大會(huì)制度相違背。一切國家權(quán)力屬于人民，法院的審判權(quán)由人大授予，對(duì)人大負(fù)責(zé)，刪去“人民”二字，就難以清晰地表明審判權(quán)的來源。其次，“人民”一詞的內(nèi)涵在逐漸變化，如國家的法院已不是“人民法院”，社會(huì)公眾心理上恐難接受?！笆聦?shí)上，通過對(duì)于中國政法語境中‘人民’的考察，我們發(fā)現(xiàn)作為階級(jí)的‘人民’的歷史任務(wù)已經(jīng)完成，‘人民’的階級(jí)色彩逐漸淡去……‘人民’體現(xiàn)的是各個(gè)社會(huì)階層的利益，承載了公平正義、自由幸福等價(jià)值，成為一種評(píng)價(jià)性術(shù)語，成為公民福祉的防護(hù)裝置”。[11][

二、刑事訴訟法價(jià)值的結(jié)構(gòu)和影響因素

（一）刑事訴訟法價(jià)值的結(jié)構(gòu)

刑事訴訟法價(jià)值是該法在滿足人的需要上的有用性，與刑事訴訟價(jià)值沒有本質(zhì)區(qū)別，前者屬靜態(tài)的立法范疇，后者則從法的運(yùn)行而論。學(xué)界對(duì)刑事訴訟法價(jià)值及其結(jié)構(gòu)的探索，有三條路徑：一是結(jié)合刑事訴訟法的任務(wù)，將法的一般價(jià)值如秩序、安全、自由、效益等直接套用為刑事訴訟法的價(jià)值，并以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以排列和組合。如宋英輝教授將公正、效率與效益并列為刑事訴訟三大價(jià)值目標(biāo)，認(rèn)為公正、效率與效益是刑事訴訟目的中懲罰犯罪與保障人權(quán)的具體體現(xiàn)。[12]左衛(wèi)民教授認(rèn)為自由與安全是刑事訴訟的兩項(xiàng)基本價(jià)值，公正、效率雖是刑事訴訟的價(jià)值目標(biāo)，但是卻是居于自由、安全之下的次級(jí)價(jià)值目標(biāo)，公正是自由價(jià)值的內(nèi)涵之一，而效率則是安全價(jià)值的必然要求。[13]二是將刑事訴訟法價(jià)值二分為目的價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值，在肯定刑事訴訟法保證刑法實(shí)施從而實(shí)現(xiàn)自由、安全、公正、效率等目的價(jià)值的同時(shí)，認(rèn)為程序過程本身也具有某種獨(dú)立的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)，即內(nèi)在價(jià)值或程序價(jià)值。內(nèi)在價(jià)值反映程序自身的理性，主要與人權(quán)保障相關(guān)。陳光中教授側(cè)重于從程序公正的視角分析程序的內(nèi)在價(jià)值，強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正和程序公正并重[14]。陳瑞華教授反對(duì)從哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的角度理解價(jià)值，主張以哲學(xué)倫理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，將程序內(nèi)在價(jià)值稱之為一種“善”，并認(rèn)為：“刑事訴訟的價(jià)值應(yīng)當(dāng)是一種過程價(jià)值。作為一種過程價(jià)值，刑事訴訟價(jià)值不是指什么抽象的安全、自由、秩序和正義價(jià)值，而包含著訴訟的內(nèi)在價(jià)值（或公正價(jià)值）與功利價(jià)值（或工具價(jià)值）兩個(gè)方面。為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在價(jià)值，刑事訴訟程序在設(shè)計(jì)上必須符合特定的倫理價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有特定的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)。而為實(shí)現(xiàn)其功利價(jià)值或工具價(jià)值，刑事訴訟程序在設(shè)計(jì)上還必須考慮如何對(duì)刑法的正確實(shí)施具有積極的效用和保障意義”。[15]三是根據(jù)恢復(fù)性司法的理論與實(shí)踐，從保護(hù)被害人利益和促使犯罪人回歸社會(huì)的角度，認(rèn)為刑事訴訟的價(jià)值除了目的價(jià)值和工具價(jià)值外，還有尊重價(jià)值和修復(fù)價(jià)值。[16][

上述觀點(diǎn)從不同的視角對(duì)刑事訴訟法價(jià)值予以闡述和論證，不無道理。尤其是對(duì)程序本體價(jià)值的研究，使程序工具主義的片面性和反法治性得到全面清理，程序正義理論得以誕生發(fā)展，對(duì)刑事訴訟立法和實(shí)踐都有重要意義。筆者認(rèn)為，對(duì)刑事訴訟法價(jià)值結(jié)構(gòu)的討論，應(yīng)分兩個(gè)層次進(jìn)行：刑事訴訟法的價(jià)值包括哪些？各項(xiàng)價(jià)值之間的關(guān)系如何？

就第一個(gè)層次而言，刑事訴訟法的價(jià)值應(yīng)當(dāng)包括：（1）秩序與安全。刑事訴訟法須完成懲罰犯罪任務(wù)，保障社會(huì)基本秩序，使社會(huì)公眾享有安全。這是任何一個(gè)國家對(duì)刑事訴訟法的必然需要，舍此而論其他，則將偏離刑事訴訟法的特性。所以，刑事訴訟法必定要賦予專門機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、證實(shí)和打擊犯罪的權(quán)力和手段。（2）人權(quán)與自由。刑事訴訟法須保障訴訟參與人尤其是被追訴者的主體地位，保障無罪的人不受刑事追究，在法治的要求下保持訴訟程序的理性和適當(dāng)克制。既要保障被追訴者享有以辯護(hù)權(quán)為總攬的系列訴訟權(quán)利，又要落實(shí)被害人的實(shí)體與程序權(quán)利。為了實(shí)現(xiàn)人權(quán)與自由價(jià)值，刑事訴訟法必須建立權(quán)力制衡、辯護(hù)與代理、文明取證、訴訟和解等規(guī)則。（3）效率與效益。效率是指訴訟程序的推進(jìn)須避免不必要的延遲，以較小的訴訟投入實(shí)現(xiàn)結(jié)案。效益是指刑事程序的結(jié)果既能滿足專門機(jī)關(guān)的利益愿望，又能獲得社會(huì)公眾的信賴和認(rèn)同，具有社會(huì)效益。效率價(jià)值要求明確各種訴訟行為的期限，禁止超期羈押，貫徹訴訟及時(shí)原則。效益價(jià)值要求專門機(jī)關(guān)在公正廉潔執(zhí)法的基礎(chǔ)上，執(zhí)行訴訟公開，允許公眾有序參與，合理吸納民意，增強(qiáng)訴訟結(jié)果的公正性。

就第二個(gè)層次而言，秩序與安全、人權(quán)與自由，既對(duì)立又統(tǒng)一，相互結(jié)合滲透，共同促成訴訟公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，可將公正作為刑事訴訟法的總體性價(jià)值，將秩序與安全、人權(quán)與自由作為促成性價(jià)值。刑事訴訟法必須辯證處理好秩序與安全、人權(quán)與自由的關(guān)系，忽略任何一方面都可能陷入片面。如刑事強(qiáng)制措施的實(shí)施，既有保障訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行、消除群眾不安全感的功能，又與人權(quán)、自由息息相關(guān)。過高的羈押率有助于保證秩序和安全，但對(duì)人身自由權(quán)的過度侵害又引發(fā)對(duì)羈押措施正當(dāng)性的追問。至于效率與效益，它們是實(shí)現(xiàn)訴訟公正的條件性價(jià)值。在刑事犯罪高位運(yùn)行的態(tài)勢下，低效率的訴訟行為必然導(dǎo)致不公正的印象；在倡導(dǎo)訴訟民主的政治環(huán)境中，注重社會(huì)效益的訴訟行為往往強(qiáng)化社會(huì)對(duì)訴訟公正的認(rèn)同。

（二）刑事訴訟法價(jià)值的影響因素

單純從應(yīng)然角度分析刑事訴訟法的價(jià)值，只能對(duì)刑事訴訟立法提供方向性指引，明確具體刑事訴訟程序和制度應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)在規(guī)定性。這些“內(nèi)在規(guī)定性”要化為公安司法人員的訴訟行為，實(shí)現(xiàn)實(shí)踐法與文本法的統(tǒng)一，就必須依賴于對(duì)影響刑事執(zhí)法司法的因素認(rèn)真分析，并在此基礎(chǔ)上選擇更有效的語言技術(shù)。前文已就法價(jià)值的生成因素予以討論，下面進(jìn)一步從刑事司法習(xí)慣和社會(huì)公眾的事實(shí)觀、公正觀角度展開分析：

1. 刑事司法習(xí)慣

習(xí)慣可指人在長時(shí)期里逐漸養(yǎng)成的、一時(shí)不容易改變的行為方式。刑事司法習(xí)慣是指公安司法人員受政法傳統(tǒng)、執(zhí)法理念、自我利益等影響，在長期司法實(shí)踐中形成了較為固定的、群體性的價(jià)值評(píng)判和行為方式。不可否認(rèn)，我國刑事司法實(shí)踐中有許多良好的辦案習(xí)慣，但從完善立法、優(yōu)化法價(jià)值表達(dá)效果的目的來看，實(shí)踐中部分存在的某些習(xí)慣確實(shí)不符合訴訟公正價(jià)值，須采取針對(duì)性措施加以解決。本文略舉一二。

（1）強(qiáng)調(diào)權(quán)力行使的充分和便利，不愿接受與權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任。刑事訴訟是國家追訴犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的活動(dòng)，公檢法機(jī)關(guān)在訴訟程序中必須享有必要的權(quán)力和手段，才能完成懲罰犯罪的任務(wù)，保證秩序和安全。但是，按照法治原則，偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)格控制，立法應(yīng)當(dāng)以準(zhǔn)確的語言界定權(quán)力行使的邊界，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定權(quán)力越軌時(shí)的法律責(zé)任。英國學(xué)者蒂莫西?A?O?恩迪科特指出：“最明顯的一種法治缺陷形態(tài)是官方的非法行為。如果法律要求警方不得拷問嫌犯，那么每當(dāng)有警員拷問嫌犯事情發(fā)生時(shí)，即是法治存在缺陷的一種表現(xiàn)。如果該警員在實(shí)施刑訊行為之后卻又逍遙法外，那將是法治存在缺陷的另一種表現(xiàn)。隨著諸如此類缺陷情況的發(fā)生，社會(huì)便不能完全實(shí)現(xiàn)法治理想。”[17]由于我國幾千年封建社會(huì)厲行“權(quán)力本位”的傳統(tǒng)，“法大于權(quán)”的法治理念尚未普遍形成，我國刑事司法實(shí)踐中存在“重權(quán)力、輕責(zé)任”的傾向。一般注重對(duì)超期羈押、刑訊逼供等明顯違法行為的預(yù)防和矯正，但對(duì)其他違法行為則盡量予以容忍。這對(duì)人權(quán)與自由的價(jià)值實(shí)現(xiàn)形成極大的阻礙。

（2）逮捕的功能異化，訴訟程序中推行逮捕中心主義。所謂“逮捕中心主義”，是指偵查階段的逮捕活動(dòng)成為整個(gè)偵查乃至刑事訴訟的核心。[18]我國刑事訴訟“逮捕中心主義”主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：逮捕與定罪之間具有非常明顯的線性關(guān)系。只要犯罪嫌疑人被批捕，最終被判無罪的幾率非常小，或者是關(guān)多久就判多久，即“逮捕綁架了審判”；實(shí)踐中逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)幾乎完全等同于有罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)；在觀念上將被捕者視為“罪犯”，逮捕完全具備了刑罰的“個(gè)別預(yù)防”和“一般預(yù)防”功能?！按吨行闹髁x”不僅對(duì)人權(quán)和自由價(jià)值構(gòu)成侵害，也不利于犯罪人回歸社會(huì)，影響訴訟效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

（3）過分突出偵控權(quán)力的優(yōu)先地位，防范辯護(hù)律師介入。表現(xiàn)為：違法壓制辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)；對(duì)調(diào)取了證明被告人無罪、罪輕的關(guān)鍵證據(jù)的律師，按照《刑法》第306條對(duì)律師惡意啟動(dòng)偵查程序。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》從人權(quán)及基本自由之尊重的高度，規(guī)定了律師的各項(xiàng)權(quán)利。我國憲法規(guī)定了被追訴者有權(quán)獲得辯護(hù)，《刑事訴訟法》、《律師法》規(guī)定了律師的訴訟權(quán)利，這些規(guī)定應(yīng)該得到貫徹執(zhí)行。對(duì)辯護(hù)律師的權(quán)利壓制，在某些案件中可能促進(jìn)秩序與安全的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，但從整體而言是對(duì)法治和人權(quán)的侵害。

（4）證據(jù)規(guī)則上實(shí)行口供中心主義。主要表現(xiàn)為：偵查取證過程中，以口供為中心，由供到證，由人到案；定罪處理時(shí)，以口供為中心，其他證據(jù)只是印證；司法習(xí)慣上，無口供不定案?？诠┰谠V訟中的地位問題，與被追訴者的主體地位以及取證行為的文明程度有著直接聯(lián)系?？诠┲行闹髁x可能導(dǎo)致刑訊逼供，可能引起錯(cuò)判，是對(duì)公正價(jià)值的直接威脅。

2. 社會(huì)公眾的事實(shí)觀和公正觀

社會(huì)公眾對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，具有內(nèi)在的矛盾性。一方面，證據(jù)裁判原則得到認(rèn)可，“案件事實(shí)須靠證據(jù)證明”已成共識(shí)，憑被告人的一貫表現(xiàn)、道德品行等與案無關(guān)的事實(shí)來決定判決結(jié)果的時(shí)代早已過去。如社會(huì)對(duì)云南李昌奎案該不該判死刑的爭論，也都是基于案件證據(jù)確定的事實(shí)。贊成者根據(jù)被告人先奸后殺、殺死兩人的事實(shí)，認(rèn)為罪行極其嚴(yán)重，該處死刑；反對(duì)者以“李昌奎在犯案后到公安機(jī)關(guān)投案自首，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，其具有自首情節(jié)，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好、積極賠償受害人家屬經(jīng)濟(jì)損失”的事實(shí)，認(rèn)為處以死刑過重。另一方面，民眾對(duì)客觀真實(shí)的確定性、可見性不予懷疑，一般堅(jiān)持“黑的就是黑的，白的就是白的”，人們對(duì)刑事判決所須達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)仍有較高的期待。所以，辛普森案件宣告無罪的結(jié)果不可能為我國公眾接受。就社會(huì)公眾對(duì)訴訟公正的理解而言，以實(shí)質(zhì)正義為主導(dǎo)的觀念仍有著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。凡是與客觀事實(shí)相符的判決都認(rèn)為是公正的，凡是與客觀事實(shí)不符的判決都認(rèn)為是不公正的，而程序公正則處于相對(duì)次要位置。這種特定的事實(shí)觀與公正觀，是刑事訴訟價(jià)值權(quán)衡和處置價(jià)值沖突時(shí)須充分考量的因素，如非法證據(jù)排除的妥協(xié)性與徹底性、“一事不再理”原則與重新追訴等問題的處置，都會(huì)留下它的印記。

三、以準(zhǔn)確的語言表達(dá)刑事訴訟法價(jià)值

綜上，刑事訴訟立法語言應(yīng)當(dāng)遵守法價(jià)值的一般規(guī)訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)充分考慮我國刑事訴訟法價(jià)值追求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考量影響法價(jià)值的各種因素，從而優(yōu)化語言方式，增強(qiáng)訴訟價(jià)值的表達(dá)效果。筆者選取 2012年《刑事訴訟法》的若干條文，從語言技術(shù)的角度展開分析，以期對(duì)刑事訴訟法制建設(shè)有所裨益。

（一）遵守同一律、不矛盾律和排中律的問題

例 1，辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)。（第46條）

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院對(duì)查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物及其孳息，應(yīng)當(dāng)妥善保管，以供核查，并制作清單，隨案移送。（第234條）

由于2012年《刑事訴訟法》明確了偵查階段聘請(qǐng)的律師的辯護(hù)人地位，故例1中“司法機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院。也就是說，第 46條的“司法機(jī)關(guān)”和第 234條的“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院”的外延相同，但表述不同，違反了同一律。并且，我國憲法中無“司法機(jī)關(guān)”的提法，理論和實(shí)務(wù)界也一般不把公安機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)來看待。因此，將公安機(jī)關(guān)納入“司法機(jī)關(guān)”的范圍，就欠妥當(dāng)，陳光中教授甚至從價(jià)值層面對(duì)這一現(xiàn)象作出批評(píng)：“司法體制改革的方向是應(yīng)當(dāng)使法院和檢察院這兩個(gè)司法機(jī)關(guān)越來越能依法獨(dú)立、公正地行使審判權(quán)、檢察權(quán)，而不是讓公安機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)漸行漸近，乃至于三者混為一體都成為司法機(jī)關(guān)?！盵19]實(shí)際上以“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院”代替第46條中的“司法機(jī)關(guān)”一詞，就能解決這一問題。

例 2，辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。（第38條）

閱卷權(quán)是辯護(hù)律師的一項(xiàng)重要權(quán)利，刑事訴訟立法對(duì)此有多次反復(fù)。1979年《刑事訴訟法》允許辯護(hù)律師在審判階段查閱全部偵查案卷，審前階段不允許閱卷。1996年《刑事訴訟法》改卷證移送主義為起訴時(shí)移送“主要證據(jù)復(fù)印件或照片”，使審判階段律師閱卷權(quán)受到極大限制，但審查起訴階段可閱“本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料”。2007年修訂的《律師法》規(guī)定律師在審查起訴階段可閱“與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”，在審判階段可閱“與案件有關(guān)的所有材料”，這說明辯護(hù)律師在審查起訴階段就可以查閱偵查案卷，這對(duì)于落實(shí)保障辯護(hù)的憲法原則，促進(jìn)程序的民主文明具有積極意義。2012年《刑事訴訟法》第38條基本吸收了《律師法》的內(nèi)容，但語言表述又存有差異。

《刑事訴訟法》屬于基本法律，《律師法》屬于一般法律，后者的效力位階在前者之下，后者不得與前者相抵觸。例2不再區(qū)分審查起訴階段和審判階段，允許辯護(hù)律師自審查起訴之日起查閱“本案所指控的犯罪事實(shí)的材料”。從字面含義理解，該閱卷范圍應(yīng)當(dāng)包括偵查案卷、證據(jù)，因?yàn)樵诎讣M(jìn)入審查起訴階段后，作為指控犯罪所用的偵查案卷、證據(jù)已移送檢察機(jī)關(guān)，但在表述上與《律師法》有明顯差異。完全可以照搬《律師法》的條文，既明確表述辯護(hù)律師閱卷的范圍，又避免《刑事訴訟法》修正后牽動(dòng)《律師法》再修正的不經(jīng)濟(jì)局面。

例3，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。（第99條）

這說明 2012年《刑事訴訟法》對(duì)附帶民事訴訟未作修改，精神損失仍然排除在附帶民事訴訟之外。這在理論上是站不住腳的。其一，犯罪行為致使受害人受到了精神痛苦，其人身權(quán)利受到了明顯侵害，在強(qiáng)奸、侮辱、誹謗、非法拘禁等客體主要為人身權(quán)利的犯罪案件中，更是如此。根據(jù)有救濟(jì)才有權(quán)利的法理，法律應(yīng)當(dāng)允許他獲得必要的賠償。其二，國家刑罰權(quán)不能代替私權(quán)利。在多元化的社會(huì)背景中，有的被害人注重加害人受到刑事處罰而輕賠償，有的被害人注重得到賠償而輕刑罰，有的兩者都注重。可見，從被害人角度來看，一個(gè)犯罪人受到刑事處罰后，有的被害人精神痛苦大為減輕，有的并未減輕，因?yàn)樗麤]有得到合理的賠償。其三，《刑事訴訟法》與《民法》同為基本法律，二者應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，而民法領(lǐng)域注重人身權(quán)利保護(hù)是明顯的趨勢。

（二）程序性制裁條款缺位的問題

例4，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對(duì)其進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行。（第116條第2款）

該款屬義務(wù)性規(guī)范，也有禁止性規(guī)范的意味，即“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員不得在看守所以外的場所對(duì)其進(jìn)行訊問”。這對(duì)于遏制刑訊逼供現(xiàn)象是有積極作用的。但是，在定案注重口供、偵查以訊問為中心的現(xiàn)實(shí)條件下，該條款被違反的可能性極大，而《刑事訴訟法》未規(guī)定程序性制裁措施。類似情形在《刑事訴訟法》中并不少見。

法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成，這兩部分都重要，缺一不可?！缎淌略V訟法》中的宣示性條款，就是在諸多命令性規(guī)范或禁止性規(guī)范中，只規(guī)定了行為模式，忽略了法律后果。這為“有法不依”留下了方便之門，造成“程序不法定”的局面，對(duì)法律的嚴(yán)肅性構(gòu)成損害。必須有妥當(dāng)?shù)倪`法制裁措施，與特定行為模式相對(duì)應(yīng)，才能有力地約束公權(quán)力行使機(jī)關(guān)和訴訟參與人按照規(guī)則行事，從而實(shí)現(xiàn)訴訟公正與效率。

西方法治國家對(duì)違反程序法的行為一般確立了違法制裁，制裁方法主要有四種：一是排除非法收集的證據(jù)；二是立即釋放違法拘捕或關(guān)押的犯罪嫌疑人；三是宣布程序無效；四是撤銷定罪判決。這些制裁方法有的已在 2012年《刑事訴訟法》中體現(xiàn)，如排除非法證據(jù)的規(guī)則，有的不宜照搬，照搬過來也起不到效果。如宣布看守所外訊問無效，對(duì)辦案人員沒有多大的制約作用，他再訊問一次即可，《刑事訴訟法》也要求做多次訊問。應(yīng)當(dāng)將程序性制裁的重點(diǎn)置于辦案人員而非案件的處理，對(duì)于違法辦案的人員規(guī)定直接的、影響其個(gè)人利益的制裁措施，就不僅僅滿足對(duì)法律條文邏輯推理的自足，還能真正起到約束作用。當(dāng)然，程序違法情形很多，立法不可能在每個(gè)授權(quán)性規(guī)范之后都針對(duì)性地加上制裁性條款。立法者應(yīng)當(dāng)在非法證據(jù)排除規(guī)則等重點(diǎn)制裁方法的基礎(chǔ)上，單列一條總攬性的制裁性規(guī)定，而2012年通過的修正案卻欠缺這一規(guī)定。

（三）針對(duì)權(quán)力、權(quán)利的語言繁簡選擇問題

例5，公安機(jī)關(guān)在立案后，對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。（第148條）

這是《刑事訴訟法》新增的技術(shù)偵查措施合法化條款。出于打擊隱形犯罪的需要，規(guī)定技術(shù)偵查措施是必要的。我國參加的聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》也有規(guī)定，偵查實(shí)踐中也已采用。但是，技術(shù)偵查措施（如竊聽）對(duì)公民的隱私權(quán)無疑構(gòu)成威脅甚至侵犯，必須依法嚴(yán)格規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)化偵查實(shí)效但不擾民侵民的最優(yōu)效果。

從行為模式看，例5同時(shí)包含授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范的內(nèi)容。允許公安檢察機(jī)關(guān)在偵查特定案件的過程中，根據(jù)辦案需要采取技術(shù)偵查措施，這是法律的授權(quán)；同時(shí)要求技術(shù)偵查必須經(jīng)過嚴(yán)格審批、先審批后實(shí)施，這是法律對(duì)執(zhí)法者規(guī)定的義務(wù)。授權(quán)性規(guī)范或義務(wù)性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)盡可能避免使用模糊性語言，從而為權(quán)力劃定明確的邊界，為識(shí)別執(zhí)法行為是否越權(quán)提供依據(jù)。于此，“嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”、“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”就有斟酌推敲的必要。犯罪都是具有社會(huì)危害性的行為，何為“嚴(yán)重”也不好把握，這種表述可以任意解釋，很可能造成技術(shù)偵查措施的濫用。同理，“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”的具體內(nèi)容也不明確，既不利于權(quán)力控制，也使公民形成神秘感和不信任感。

例 6，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人、利害關(guān)系人對(duì)于司法機(jī)關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，有權(quán)向該機(jī)關(guān)申訴或者控告：（1）采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；（2）應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；（3）對(duì)與案件無關(guān)的財(cái)物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；（4）應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；（5）貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物的。受理申訴或者控告的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理。對(duì)處理不服的，可以向同級(jí)人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級(jí)人民檢察院申訴。人民檢察院對(duì)申訴應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。（第115條）

這是 2012年《刑事訴訟法》新增的權(quán)利救濟(jì)條款。無救濟(jì)則無權(quán)利，這是基本的法理。該條款在一定程度上克服了《刑事訴訟法》某些宣示性條款的不足，將法律對(duì)公安司法機(jī)關(guān)的命令與權(quán)利人的救濟(jì)權(quán)結(jié)合起來，符合控制公權(quán)保障私權(quán)的內(nèi)在規(guī)律，有著重大的理論與實(shí)踐意義。

例6也是授權(quán)性規(guī)范與義務(wù)性規(guī)范的結(jié)合。既授權(quán)訴訟參與人在何種情形下可以申訴，又要求人民檢察院對(duì)申訴須及時(shí)審查、調(diào)查核實(shí)和依法糾正。在充分肯定該權(quán)利救濟(jì)條款的同時(shí)，我們對(duì)其中的語言技術(shù)問題也不能忽略。該救濟(jì)條款列舉的五種情形，直接針對(duì)實(shí)踐中較常出現(xiàn)、社會(huì)各界反映強(qiáng)烈的方面，但存在列舉不完全的問題，如收取被害人辦案費(fèi)用、限制或剝奪證人被害人人身自由等。事實(shí)上不可能列舉完全。

針對(duì)列舉不完全的問題，有兩種解決方案：一是不列舉具體情形，采抽象表述的方式；二是列舉主要情形，外加模糊的“兜底”條款。由于我國執(zhí)法者有嚴(yán)格遵守法律條文的思維習(xí)慣，如完全采取抽象表述的方式，該救濟(jì)條款又可能成為單純的宣示性條款，第一種方案不可取。如在現(xiàn)列舉情形之外，再加上第六種情形，即“其他侵害訴訟參與人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的違法情形”，就能使救濟(jì)覆蓋全部公權(quán)力違法的情形，這也進(jìn)一步確認(rèn)了私權(quán)利可以推定的法理。

基于例5、例6的分析，我們可以得出如下結(jié)論：針對(duì)權(quán)力而言，無論是授權(quán)性還是義務(wù)性規(guī)范，立法語言應(yīng)盡量避免模糊，權(quán)力邊界以清晰為要；針對(duì)權(quán)利而言，授權(quán)性規(guī)范不宜過于精確，適當(dāng)?shù)哪：杂欣跈?quán)利的擴(kuò)張。

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D90-055;D915.3

A

1674-8557（2012）02-0083-10

2012-01-07

莫湘益（1971-），男，湖南益陽人，湖南商學(xué)院法學(xué)院副教授，西南政法大學(xué) 2011級(jí)訴訟法專業(yè)博士研究生。

（責(zé)任編輯 王魏紅）