冀 洋，王立強

(1．南京師范大學，江蘇 南京 210046;2．懷遠縣人民法院，安徽 懷遠 233030)

刑法學的本體是刑法解釋學。刑法的解釋是一種不斷交替于“事實與規(guī)范”之間的溝通過程，一種不斷往返于“事實與規(guī)范”的涵攝過程，一種不斷穿梭于“事實與規(guī)范”的對應(yīng)過程。在現(xiàn)代刑事法治的視域下，罪刑法定原則是指導刑法解釋的鐵則，是劃定解釋邊界的標準。而選擇何種解釋方法，①楊仁壽教授將其分為文義解釋、體系解釋(限縮解釋、擴張解釋、反對解釋、當然解釋)、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、合憲性解釋等，參見楊仁壽:《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第132頁;張明楷教授將其分為解釋理由(文理解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋等)與解釋技巧(平義解釋、擴大解釋、縮小解釋、當然解釋、類推解釋、補正解釋等)，參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，第43頁。通常會影響罪刑法定原則的規(guī)范效力，因為任何過度擴張或任意限縮的刑法解釋，都可能掏空罪刑法定原則的基礎(chǔ)內(nèi)涵［1］。“持械”是聚眾斗毆罪中法定刑升格的條件，對它的不同解釋決定了刑罰施加的妥當與否。而無論是理論上還是實踐中，對“持械”的理解并不是唯一的，這也是之所以解釋的原因。本文認為，在“持械”存有多種解釋可能的情況下，必須探求其法益保護目的，以條文目的為決定理由，做出實質(zhì)的解釋，但是實質(zhì)解釋必須在法文用語射程之內(nèi)，而不能超越刑法文本作類推解釋。

一、目的解釋:刑法教義學分析的終極路徑

法律文本以語言文字為載體，當文義清晰時應(yīng)嚴格遵從法條用語的字面含義，把文義視為最優(yōu)先的解釋理由。而“如果考慮到文義解釋所確定的解釋結(jié)論是復數(shù)的，難以明確妥當?shù)慕忉尳Y(jié)果，那么，可能就需要借助目的解釋的方法來對多種解釋進行篩選，從而確定符合目的的解釋”［2］。因此，文義解釋具有提供線索、框定內(nèi)涵的機能，目的解釋具有限制外延、裁決終局的機能，正確的解釋必須始終同時符合刑法文義與刑法目的。就“持械聚眾斗毆”而言，探究“持械聚眾斗毆”的立法目的及其彰顯的“教義”便是最終的解決之道。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，無論刑法總則規(guī)范的一般設(shè)定還是刑法分則罪狀的具體描述，都來自于或傳達著一個特別的目的。刑法中的目的主要有立法者目的與文本目的，與此相應(yīng)的解釋立場或解釋目標有主觀論與客觀論:前者主張刑法是立法者制定的，只有立法者才清楚地知道刑法的最初目的與本來含意;后者堅持刑法目的的客觀性，認為應(yīng)當把既定的條文置于發(fā)展的現(xiàn)實之中，以闡明刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意思，而不是立法者主觀上所賦予的意思［3］。筆者贊成客觀解釋論。在一個追求法治的社會，刑法的目的，應(yīng)該根據(jù)其自身的性質(zhì)及其應(yīng)當追求的正義目標而不是僅僅根據(jù)立法者所宣稱的“目的”來確定。目的論解釋作為一種解釋理由，其展開的基礎(chǔ)也正是客觀的條文所表現(xiàn)出的客觀含義，即一種“刑法規(guī)范目的解釋”，而非“立法者目的解釋”，這也是目的解釋具有最終決定性的緣由所在。所以，本文的論述以客觀解釋為前提，以刑法目的解釋為路徑。本文論及的“持械”聚眾斗毆法定刑升格的目的也是在微觀目的上展開的探討。

刑法的解釋與適用須臾離不開宏觀與微觀刑法目的的把握。如果某一解釋違背了刑法所體現(xiàn)的客觀目的，那么就當直接排除它的應(yīng)用，從而繼續(xù)尋求更合目的性的解釋;而不是以“立法者本意如此”為由來隨意變動相對確定的刑法目的。簡言之，刑法目的是衡量刑法解釋合理性的最終標尺。探究“持械”的教義就必須先把握其法條的客觀目的［4］。

二、目的確認:“持械”法定刑升格的實質(zhì)根據(jù)

我國刑法典第292條第1款規(guī)定了“聚眾斗毆罪”:聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑:(1)多次聚眾斗毆的;(2)聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的;(3)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的;(4)持械聚眾斗毆的。第2款規(guī)定:聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。

本罪規(guī)定了四項加重法定刑升格的情形，刑法分則所設(shè)定的這種加重情形主要表現(xiàn)為“量刑規(guī)則”和“加重構(gòu)成”。筆者認為，本款前三項為量刑規(guī)則，第四項為加重的犯罪構(gòu)成;而之所以加重其犯罪構(gòu)成并隨之升格其法定刑的原因在于“行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導致了違法性的增加。”［5］具體而言，刑法加重“持械聚眾斗毆”的法定刑是因為“持械”這一行為具有不同于基本犯即普通聚眾斗毆的特殊的法益侵害性。那么，這里的設(shè)問是:“持械聚眾斗毆”所保護的法益何在呢?

在確定具體犯罪的保護法益時，應(yīng)當以該罪在刑法典中的順序與地位、憲法的宗旨、罪刑法定主義的理論為根據(jù)。但與此同時，必須考慮在判斷犯罪成立與否時，能否根據(jù)確定的保護法益，對具體的案件得出妥當?shù)慕Y(jié)論［6］。如前所述，刑法條文所保護的法益要在刑法整體之目的、分則各章之目的的框架內(nèi)，結(jié)合各節(jié)、條、款、項的具體目的來確定，不能過于抽象與概括，否則難以發(fā)揮具體法益對罪狀解釋的指導機能，甚至還會不當?shù)乜s小或擴大犯罪圈。刑法將聚眾斗毆罪“放置”在了分則第六章(妨害社會管理秩序罪)第一節(jié)(擾亂公共秩序罪)之中，相應(yīng)地，其保護的法益首先是社會管理秩序中的社會公共秩序;再者，從本條各款、項的規(guī)定——尤其是法定刑和法律擬制的設(shè)計——來看，應(yīng)當肯定本罪的法益還內(nèi)含了輕傷以內(nèi)的健康權(quán)。其一，行為人聚眾斗毆時“持械”并將其暴露于外，不論是否直接使用，都加劇了當?shù)厣鐣娦睦淼牟话才c恐慌，極大沖擊了安定的社會公共秩序，嚴重破壞了平穩(wěn)的公共生活狀態(tài)，是對由法律、道德、風俗習慣共同維系的可感知的社會關(guān)系的挑釁，因而違法性加重。其二，行為人在聚眾斗毆中“持械”，客觀上其所“持”之“械”便是斗毆行為的強力后盾，即便開始未使用，也具有隨時使用可能性，對他人的人身安全已構(gòu)成現(xiàn)實的威脅;而一旦實際使用，行為人對他人人身的侵害性更大，具有致人輕微傷、輕傷的極大可能性，因而出于法益侵害的潛在性與現(xiàn)實性刑法加重了法定刑。其三，這是一般預防的考量。根據(jù)一般預防的邏輯，當行為人面對危害性輕重不同的兩個選擇時，刑法應(yīng)當引導其實施危害輕的行為，那么刑法的任務(wù)便是，在立法和司法中必須對危害大的犯罪施加更重的刑罰。“持械聚眾斗毆”較普通聚眾斗毆更具致人重傷、死亡的危險性，即便適用本條第2款將其直接轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，也僅僅是一種事后非難;而刑法加重“持械聚眾斗毆”的法定刑恰恰是出于對社會公共秩序和他人生命、健康權(quán)的預防性保護。

由此可見，“持械聚眾斗毆”這一加重犯罪構(gòu)成的立法目的在于其對刑法第292條所保護的法益具有加重侵害性，繼而加重了其違法性。對于“持械”的不同解釋，理當緊緊圍繞本條所顯示出的宏觀與微觀的法益類型與其所彰顯的教義，做出“合目的性”的篩選。

三、目的求證:“持械”具體含義的理性界定

“持械”的文義在現(xiàn)今的理論與實踐中存在著不同的含義，這就需要解釋者在罪刑法定原則的指導下，將目光不斷往返于規(guī)范與事實、文本與語境、形式與實質(zhì)、內(nèi)涵與外延、宏觀與微觀之間，從中選擇符合刑法目的的唯一結(jié)論。

(一)“械”的含義

在百度搜索引擎中輸入“持械聚眾斗毆”，可以找到相關(guān)結(jié)果341000條，而究竟何為“械”?首先，應(yīng)當探究的是“械”的字面含義。在古代漢語中“械”一般有三種解釋，如“有械于此，一日浸百畦”(《莊子·天地》)，在此為器具或器物;“公輸般為楚造云梯之械”(《墨子·公輸》)，在此指兵器或武器;“淮陰，王也，受械于陳”(《漢書·司馬遷傳》)，在此指刑具。在現(xiàn)代漢語中，這些解釋繼續(xù)得以廣泛沿用，如器械、機械、槍械、械斗、警械等。

然而，如果停留在“器具”、“武器”、“兵器”、“刑具”、“機械”、“器械”等詞語的解釋上無異于同義反復，顯然沒有探得“持械”的深層次含義，仍然含混不清，對合理界定“持械聚眾斗毆”沒有實質(zhì)性作用。所以，有學者從字面出發(fā)進一步認為，這里的“械”是指“足以致人傷亡的危險器械，包括各種管制刀具、棍棒、槍支等?！保?］筆者認為，“械”的核心含義是器械，它同“聚眾持械劫獄罪”中的“械”、“攜帶兇器搶奪(盜竊)”中的“兇器”的內(nèi)涵是一致的。

2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“攜帶兇器搶奪”是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶的其他器械進行搶奪的行為”?？梢姡@里的兇器對應(yīng)的核心詞是“器械”，與本文中的“械”具有詞義一致性。有學者認為，上述司法解釋“阻礙了人們從社會生活中發(fā)現(xiàn)兇器的真實含義”。如一旦發(fā)生行為人牽著藏獒搶奪的案件，人們就會得出“藏獒不是器械”，因而該行為不是攜帶兇器搶奪的結(jié)論［8］。筆者認為，牽著藏獒搶奪的行為顯示了自己所攜帶的烈性犬，本身對被害人產(chǎn)生了脅迫，它絲毫不亞于當場單純揚言以暴力威脅的搶劫行為，這里的攜帶藏獒進行搶奪就不是法律擬制，而是直接觸犯《刑法》第263條的搶劫行為。所以，將“兇器”解釋為“器械”不會影響對“攜帶藏獒搶奪”的評價。也有學者認為如果解釋為“器械”，那么，“攜帶濃硫酸搶奪”就難以認定為“攜帶兇器搶奪”。筆者同樣不以為然。眾所周知，硫酸絕不能被“拿”在手里的，是被置于玻璃等容器中而攜帶，雖然單純的液態(tài)硫酸難以被評價為“器械”，但完全可以被評價為“器械”。從形式上看，“玻璃瓶容器”毫無疑問地是器具、器械，它沒有超出“器械”的射程;從實質(zhì)上看，“裝有濃硫酸的玻璃瓶容器”較一般管制刀具殺傷力更大，對人身危害性更大，處罰必要性也更大，更符合法益保護目的。因此，“攜帶濃硫酸搶奪”也就可以認定為“攜帶兇器搶奪”，把兇器解釋為一種“器械”不存在所謂的“處罰漏洞”，相應(yīng)地，“械”就可以解釋為一種“器械”即“兇器”。

2009年江蘇省公檢法聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》指出:“械”是指各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具;對于持磚塊、酒瓶類一般工具進行斗毆的，要結(jié)合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節(jié)，認定是否為“械”。2006年上海市高級人民法院《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》中規(guī)定，“械”是各種槍支、刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的工具。從形式上看，以上三種對“械”的界定采用的是明確列舉與概括定義相結(jié)合的方法，既指出了典型，又未過于封閉;從實質(zhì)上看，它們都捕捉到了“械”的本質(zhì)特征，即“足以致人傷亡”。但是，筆者認為，將“械”解釋為“工具”有提升至“上位概念”的類推解釋之嫌。按照上述解釋，“持”藏獒聚眾斗毆完全符合“持……工具”聚眾斗毆，但是，無論怎樣解釋藏獒都不可能解釋為“械”或“器械”。“械”本來是“工具”的子概念，把“械”解釋為“工具”的解釋結(jié)論“超出了刑法條文用語可能具有的含義，處在刑法條文用語的‘射程’之外，在刑法條文用語的字面含義中(‘械’)無論如何都不可能包括需要解決的事項(‘藏獒’)”，因而是將其解釋為上位概念的類推解釋［9］。

綜上所述，筆者認為“械”是指各種槍支、爆炸物、管制刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的器械。這當然也包括“裝有濃硫酸的容器”、“激光發(fā)射器”等，但不包括藏獒。這種解釋既符合“械”的文義，又符合法益保護目的，但絕不能為了法益保護目的而超越文義。

(二)“持”的含義

當“持”后接賓語時，意思為“拿著”、“握住”，如“持弓矢審固”(《禮記·射義》);具體到刑法用語“持”，刑法分則中與其相關(guān)的詞語有“攜帶兇器搶奪”、“攜帶兇器盜竊”、“持槍搶劫”、“非法持有槍支”、“非法攜帶槍支”等。筆者認為，此處的“持”與“非法持有”中的“持”是不同的概念，而與“持槍搶劫”、“攜帶兇器”中的“持”、“攜帶”是相同的概念。“持有只要求一種事實上的支配，而不要求行為人時時刻刻地現(xiàn)實上予以支配;攜帶則是一種現(xiàn)實上的支配，行為人隨時可以使用自己所攜帶的物品?！保?0］“持械聚眾斗毆”中的“持”從前文的法益保護目的上看，則顯然要求具有現(xiàn)實支配，即可供行為人隨時使用的可能性，因而，從實質(zhì)上看，它可與“攜帶”等同。具體探討如下:

其一，需要明確的是，“持械”必須發(fā)生在聚眾斗毆的實行過程中，單純事前“預備”持械的，不是持械聚眾斗毆。本文贊同張明楷教授的觀點，認為聚眾斗毆罪“不是復行為犯，而是單一行為犯”，其實行行為是“斗毆”而非“聚眾”和“斗毆”［11］。因此，行為人斗毆前準備“械”，而斗毆時自始至終未在支配范圍的，當然不構(gòu)成“持械聚眾斗毆”。

其二，“持”包括行為人斗毆時隨身攜帶即置于自己身體的可支配范圍內(nèi)的情形，也包括將器械事先置于現(xiàn)場，雖未直接支配而使其處于可支配的范圍內(nèi)的情形。簡言之，“持”就是使器械處于可供現(xiàn)實支配的范圍。因為從法益侵害的角度看，只要器械處于行為人支配范圍，就具有隨時使用的可能性，對他人的人身安全就構(gòu)成了即刻的威脅。

其三，“持械”不要求行為人實際使用了該器械，也不要求行為人顯示該器械，如果使用、顯示了該器械，當然成立“持械聚眾斗毆”。如果事后證明行為人確實未使用，則可以在“持械聚眾斗毆”的法定刑即三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)酌定從輕處罰。

其四，行為人在斗毆現(xiàn)場“就地取材”，臨時找取使用磚頭、酒瓶等器械的，屬于“持械”。因為“持械聚眾斗毆”法定刑升格的目的在于“持械”行為的加重危險性，而不論“械”的來源，只要斗毆時行為人所持物體屬于“足以致人傷亡的器械”即可被評價為“持械聚眾斗毆”。同理可知，行為人斗毆時未持械，在斗毆過程中奪取本方或?qū)Ψ狡餍刀褂玫?，也屬于“持械”。當然，屬于正當防衛(wèi)的除外。

其五，從主觀上看，“持械”以行為人具有使用該器械的意識為必要。因為各種槍支、爆炸物、管制刀具、棍棒、磚塊、扳子、螺絲刀、菜刀等足以致人傷亡的器械并非都是性質(zhì)上的兇器，既然不要求行為人實際使用，那么對于菜刀、螺絲刀等用法上的兇器就必須要求行為人具有準備使用的意識。這是從責任主義原則出發(fā)得出的結(jié)論。是否具備使用的意識可以從行為中推知，如行為人明知是參與斗毆而將其隨身攜帶或置于現(xiàn)場附近，當然具有使用的意識。

綜上所述，聚眾斗毆罪中的“持械”是指參加聚眾斗毆的行為人在斗毆過程中直接使用槍支、爆炸物、管制刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的器械，或者雖未使用但將上述器械置于行為人可現(xiàn)實支配的范圍內(nèi)而準備使用的行為。

四、結(jié)語

實質(zhì)的刑法解釋論并非主張可以無視刑罰法規(guī)的文字含義而處罰刑法沒有規(guī)定的危害行為，相反，它強調(diào)在刑罰法規(guī)可能具有字面含義的范圍內(nèi)，通過以處罰的必要性與合理性來實質(zhì)地解釋刑罰法規(guī)［12］。因而，對構(gòu)成要件的解釋，必須以法益保護目的為指導，在刑法文義解釋的射程內(nèi)確定一種最理想的刑法目的解釋。以此為理念指導“持械”的解釋，既能把持濃硫酸、激光發(fā)射器等重大殺傷力器械包含在內(nèi)，又未超脫其文字含義，既能夠?qū)崿F(xiàn)客觀違法性與主觀有責性的統(tǒng)一，又能保證刑法的形式妥當性和人權(quán)的實質(zhì)保障性的統(tǒng)一。

［1］林鈺雄．新刑法總則［M］．臺灣:元照出版有限公司，2009:45～46．

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［11］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2011:933～934．

［12］蘇彩霞．實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開［J］．現(xiàn)代法學，2007，(2)．