呂俊玲

（濮陽職業(yè)技術學院，河南 濮陽 457000）

淺析公司瑕疵設立制度

呂俊玲

（濮陽職業(yè)技術學院，河南 濮陽 457000）

公司瑕疵設立現(xiàn)象的發(fā)生影響了正常的社會經(jīng)濟秩序。由于我國公司法對公司瑕疵設立問題的處理缺乏明確的法律依據(jù)，致使實踐中對于瑕疵設立公司效力的認定存在很大的隨意性，不僅影響到公司自身人格的穩(wěn)定性，也必然危及公司股東的利益及其與公司交易的安全。所以，無論在理論上還是在實踐上都有深入研究公司瑕疵設立法律規(guī)制制度的必要性。

公司；設立瑕疵；法律救濟

我國公司法對公司設立做出了比較嚴格的規(guī)定。但是法律在實踐中卻常常與立法者的立法意圖不相吻合，由于經(jīng)濟利益的驅使和我國制度層面的缺陷，設立人完全可能與法律的規(guī)定背道而馳，而我國《公司法》以及其他相關法律對公司設立瑕疵的規(guī)定卻幾近空白。由于缺乏明確的法律依據(jù)，在司法實踐中，設立瑕疵的公司引發(fā)的相關的訴訟，不能得到統(tǒng)一有效的解決。在中國經(jīng)濟日益與世界經(jīng)濟融為一體的今天，這種過于簡單的立法已經(jīng)不能滿足我國經(jīng)濟發(fā)展的需要。因此，探討我國公司法如何完善公司瑕疵設立方面的具體制度具有重要意義。

一、公司設立瑕疵的概念和產(chǎn)生的原因

（一）公司設立瑕疵的概念

關于公司設立瑕疵的概念，我國學者的認識比較一致。只是表述方式上存在些許差異。有的學者認為，公司設立瑕疵是指它們在形式上具備了公司人格的身份，但是這種人格并不完全，主要由于缺乏一些公司法上規(guī)定上的基本要件；[1]有的認為：設立人或其他參與公司設立活動的人在公司設立過程中，未能遵守法定的實體條件或程序條件，使公司設立行為存有瑕疵，也就是產(chǎn)生了形式上已經(jīng)獲得注冊但實質(zhì)上并未滿足公司成立要件的公司。[2]從學者們對公司設立瑕疵所下的定義來看，公司設立瑕疵實質(zhì)上就是指公司在形 式上已經(jīng)成立，但由于其在設立過程當中，公司設立人沒有完全按照公司法要求的條件和程序而取得了公司登記的情形。

（二）公司瑕疵設立現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

雖然公司法規(guī)定了公司設立的實體性和程序性條件，這些條件包括著大量的強制性因素，但現(xiàn)實中難以依靠嚴格的公司設立主義來避免各種瑕疵，不僅在準則主義模式下，而且在核準主義模式下瑕疵公司也大量存在，虛假出資、出資不足、虛報注冊資本、公司章程記載事項欠缺等違反公司設立的現(xiàn)象屢見不鮮。

首先，瑕疵公司的存在源于公司的巨大利益引誘與公司設立條件難以滿足之間的矛盾。公司的本質(zhì)在于有限責任，公司成立后，股東只需以所投資的資產(chǎn)對公司的債務承擔有限責任，而把風險轉移給潛在的債權人，基于對這種有限責任的特權和利益的追逐，設立人在達不到公司法規(guī)定的實體條件或為了逃避債務的時候往往惡意規(guī)避法律。無論多么嚴密的制度設計，瑕疵設立的情形不可避免會出現(xiàn)。

其次，設立人出于違法犯罪的目的，可能借公司的外殼從事危害社會的活動。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，公司是信譽的載體，是長期重復博弈的主要參與人。[3]相比之下，公司比個體市場參與人講求信譽，交易對方更易相信一個公司而非個體市場參加者。某些誠信缺失的人為了取得市場交易中對方的信任，使得“皮包”公司大量存在。沒有資金，通過拉關系、欺詐等手段獲得公司注冊；沒有合法的財產(chǎn)，通過偽造產(chǎn)權證明文件騙取注冊；章程上無法記載非法的經(jīng)營目的，卻通過疏通關節(jié)獲得登記，目的都是為了想獲得公司登記，取得所謂的法人人格。

另外，法律規(guī)定本身不合理也是導致公司瑕疵設立的原因之一，“法律皆有漏洞之事實”。[4]公司法規(guī)定的設立條件以及設立程序的嚴密性對公司瑕疵設立有著重要的影響。但是，法律規(guī)定的越嚴苛，設立人就越難以跨過這道門檻，對于投資人的積極性有著不利的影響。而且，如果設立人設立公司的決心不動搖，他們就有可能采取各種手段來規(guī)避這些條件和程序，瑕疵設立的現(xiàn)象依然屢見不鮮。

最后，我國行政機關執(zhí)法效率低，執(zhí)法成本高也成為公司瑕疵設立的很重要的因素。公司設立的審查制度有三種，即形式主義的審查方式、實質(zhì)主義的審查方式和折中主義的審查方式。形式主義的審查方式是指公司登記機關僅對申請人提交申請報告是否齊備，所填報的各種表格、數(shù)據(jù)是否齊全，內(nèi)容是否符合要求等事項進行審查；實質(zhì)審查主義則是公司登記機關在形式審查的基礎上，還負有對申請人提交的報告文件的真實性、合法性進行審查的義務。我國法定的審查制度采取折中主義，即公司登記機關享有實質(zhì)審查的權利，而無實質(zhì)審查的義務，只需在有疑問時才行使實質(zhì)審查權。實質(zhì)審查需要大量的人力、物力、財力，且需要其他行政機關、社會中介機構的互相配合。這種個案式審查將會使審查機關不堪重負。從另外一個角度來看，這可能會引起行政機關權力得到膨脹，增加了受賄、索賄的機會，使一些不具有合法條件的公司照樣會得到設立。同時，實踐中，出于設立者或相關行政機關工作人員的疏忽，也是導致公司設立出現(xiàn)瑕疵的緣由。

二、公司瑕疵設立的分類

從訂立發(fā)起人協(xié)議到公司登記成立的整個公司設立過程的每一個環(huán)節(jié)都有可能導致公司瑕疵設立。按不同的標準對公司瑕疵設立作如下分類：

1.主觀瑕疵和客觀瑕疵。主觀瑕疵是指設立人行為能力和意思表示的缺陷，如行為人無行為能力或是為限制行為能力人而充任公司的發(fā)起人，投資者因欺詐而實施的投資行為等；客觀瑕疵主要是指設立行為在客觀上違法，如公司沒有達到法定的實質(zhì)條件、設立程序違法等。

2.實體瑕疵和程序瑕疵。前者是指違反公司法規(guī)定的實質(zhì)要件，如股東未達到法定人數(shù)，注冊資本低于法律規(guī)定等；而后者則違反程序性規(guī)定，如未經(jīng)有關主觀機關批準等。

3.登機前產(chǎn)生的瑕疵和登記時產(chǎn)生的瑕疵。前者如虛假出資騙取登記；后者如公司登記機關錯誤登記而導致公司登記存在瑕疵。

4.可補救的瑕疵和無法補救的瑕疵。對于主觀性瑕疵以及輕微瑕疵，立法上大多都可予以補正，而客觀性瑕疵及其他較為嚴重的瑕疵一般不能補正，而是直接導致公司設立無效或使公司撤銷的法律后果。

三、公司瑕疵設立的后果

公司一旦被公司登記機關核準并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，公司即可以自己的名義對外開展經(jīng)營活動。由于公司瑕疵設立的原因不同，導致公司瑕疵設立的后果也不一樣。一般存在三種后果，即公司經(jīng)補救后依法存續(xù)，公司被依法撤銷或被宣告無效。

（一）經(jīng)補正后依法存續(xù)

瑕疵公司依法存續(xù)是指公司通過補正或瑕疵事由已過撤銷期間而得已繼續(xù)存在。公司瑕疵補正的方式：（1）股東能力欠缺的依法變更股東；（2）在不符合法定股東人數(shù)的情況下，股東人數(shù)進行調(diào)整；（3）出資瑕疵的股東按照公司章程的規(guī)定將股本給予補足；（4）公司章程和設立程序的完善；（5）瑕疵公司撤銷期間權利人未行使或放棄行使撤銷權。

（二）公司被撤銷

公司被撤銷是指公司瑕疵事由依法被登記機關撤銷或公司利害關系人通過訴訟方式請求法院依法撤銷瑕疵公司。公司被撤銷的情形分為兩種：一是公司登記機關在履行職權時發(fā)現(xiàn)公司設立時的瑕疵事由而依法撤銷公司；二是當公司的瑕疵事由有損害或可能損害相關權利人的利益時，權利人通過起訴，由法院依法予以撤銷。

（三）公司被宣告設立無效

公司被宣告無效是指公司的瑕疵事由嚴重違反法律規(guī)定而被宣告無效。公司被撤銷和公司被宣告無效的瑕疵事由的區(qū)別主要在于后者在設立公司時發(fā)起人的行為或目的具有嚴重違法性。主要表現(xiàn)在：（1）損害國家利益；（2）損害社會公共利益；（3）公司發(fā)起人的設立行為構成犯罪；（4）發(fā)起人通過公司這一形式掩蓋其非法目的。

四、公司設立瑕疵制度的法律救濟

為加強社會控制，保持社會穩(wěn)定，必須對公司設立過程中出現(xiàn)的瑕疵，對他們在設立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴厲打擊，則必將對社會經(jīng)濟生活帶來災難，法律將成為放任公司設立人違法甚至犯罪的工具。

1.完善公司瑕疵設立的法定事由

公司瑕疵設立過程中，瑕疵有多種表現(xiàn)，而我國公司法僅規(guī)定了虛假出資和提供虛假文件或采取其他手段騙取登記兩種形式，這種規(guī)定主要是從管理或“公法”的角度作出的。從其內(nèi)容上說，這兩種情形的規(guī)定過于簡單而缺乏可操作性；從其作用和功能來講，既不能涵蓋瑕疵設立之多種表現(xiàn)形態(tài)，也不利于相關人利益的維護。因此公司法應完善相關規(guī)定，增加瑕疵事由表現(xiàn)形式的規(guī)定。可以將公司設立瑕疵分為主觀性瑕疵和客觀性瑕疵，將人、物、章程及其它方面的瑕疵分別歸類，與行為人自身能力或意思表示有關的可以歸結為主觀性瑕疵；將違反公司法強行性規(guī)定的其它瑕疵，如公司目的違法、公司章程欠缺絕對必要記載事項、資本瑕疵、公司設立程序違法等可以歸結為客觀性瑕疵設立行為。

2.完善我國公司瑕疵設立中的自行矯正的制度

對于可以補正的瑕疵，在公司無效宣告前，法院要設定一定期限要求公司糾正瑕疵，這樣可以避免無謂的浪費，節(jié)約社會成本。[5]

《公司法》第199條雖然規(guī)定了瑕疵設立的矯正制度，但是這種矯正僅僅由公司登記機關通過行政程序來強制是明顯不合理的。因為公司瑕疵設立存在就是公司已經(jīng)取得登記為邏輯前提，這種取得登記的行為就能證明行政機關已經(jīng)對公司的設立行為進行了審查。在法律意義上來說就是已經(jīng)合格的取得了法人人格，此時再讓行政機關去撤銷一個自己曾經(jīng)肯定的行為，違反了“自己不做自己的法官”的法律原理。這也直接影響其行使權力的積極性，不利于公司瑕疵設立的矯正。

我國《公司法》應當規(guī)定當事人自行矯正的制度。雖然我國《公司法》規(guī)定了公司瑕疵設立一般有效的原則，但是并不能將公司本身的瑕疵當然的消除。除了上述的行政機關責令補救外，作為公司瑕疵設立的當事人之一的股東，更應當負有主動矯正瑕疵、使公司在實質(zhì)意義上合法的存在的義務。尤其是董事會成員以及股份有限公司的董事是對公司設立存在瑕疵最清楚的人，由這些人主動實施補救措施是最具效率和可行性的。

3.明確公司瑕疵設立的強制性解散制度

我國《公司法》第199條規(guī)定“……情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！贝艘?guī)定并未對“情節(jié)嚴重”作解釋，給了法官充分的自由裁量的權利，但這樣不利于現(xiàn)實操作，應將“情節(jié)嚴重”具體化。主要有以下三種情況：（1）公司設立時未交付或未按時交付出資導致出資沒有達到最低注冊資本額且設立后注冊資本不到位；（2）公司設立目的違法或者違反社會公共利益或者公司設立以合法形式掩蓋非法目的；（3）設立人處于規(guī)避法律的目的故意造成的公司設立程序瑕疵。這三種情況屬于公司設立過程中的嚴重違法行為，該瑕疵設立的公司若仍存續(xù)，將會嚴重影響交易安全，危及相關利益人的合法權益，應否認其法人人格，將其強制解散，但是強制性解散應當通過訴訟的方式行使。

[1] 張民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大學出版社，2003.

[2] 金邦貴.法國商法典[M].北京：中國法制出版社，2000.

[3] 張維迎.法律制度的信譽基礎[J].經(jīng)濟研究，2002，（1）.

[4] 王澤鑒.民法學說與判例研究（一）[M].北京：中國政法大學出版社，2005.

[5] 趙旭東.新公司法制度設計[M].北京：法律出版社，2006.

Analysis of the Defective Incorporation System

LV Jun-ling

Corporation defective interrupts the normal social economic order.Because domestic company laws lacks definite legal basis as to the setting up of corporation defective, it leads to the arbitrariness in the confirmation of corporation’s effectiveness defective setting-up, which not only affects the stability of corporation’s personalities, and endangers the share holders’ interests and their security when dealing with the corporation.Therefore, it is necessary to study the rules and regulations in setting up defective incorporation system.

corporation; defective setting-up; legal remedy

DF411.91

A

1008-7427（2012）02-0066-02

2011-12-24

作者系濮陽職業(yè)技術學院政法系講師。