駱旭旭

（華僑大學法學院，福建泉州，362012）

一、問題的提出

張藝謀導演的電影《千里走單騎》將貴州安順地戲中的傳統(tǒng)劇目中的《戰(zhàn)潼關》和《千里走單騎》部分內(nèi)容剪輯到電影中，但卻在影片中將安順地戲稱為“云南面具戲”。貴州省安順市文化體育局認為張藝謀將特殊地域性、表現(xiàn)唯一性的安順地戲誤導成云南面具戲，侵犯了安順地戲的署名權。因而，安順市文化體育局向北京市西城區(qū)人民法院提起訴訟，請求被告張藝謀在《法制日報》刊登聲明，消除影響，并在影片《千里走單騎》中注明“片中的云南面具戲?qū)嶋H上是安順地戲”。經(jīng)過一審和二審長達近兩年的審理，北京市第一中級人民法院作出了終審判決。法院認為安順地戲作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應該受到法律的保護，但是，安順地戲?qū)儆趧》N，不屬于作品，不受著作權法保護。因此，法院最終判令原告敗訴。［1］

該案經(jīng)二審終審，結果已經(jīng)塵埃落定。但是，該案所涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的法律保護問題卻值得進一步思考。第一，雖然判決書中明確了安順地戲作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應該受到法律的保護，但卻最終判決原告敗訴。那么，民族性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權應受到何種法律保護？第二，在本案中，被告律師曾在庭審過程中對原告起訴的動機提出質(zhì)疑，認為原告起訴的真實原因不在于維護權利，而在于新聞炒作。并認為原告本身不具有起訴的主體資格，那么，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的權利主體如何確定？第三，法院判決，“涉案電影使用‘安順地戲’進行了創(chuàng)作虛構，并不違反我國著作權法的規(guī)定”，那么應該如何確定行為是否侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權。換言之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的權利內(nèi)容是什么？

要對上述的法律問題進行解答，前提在于從法律屬性上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權進行清晰界定。關于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的法律屬性界定，學術界和司法實踐中一直存在著不同的聲音，也導致了司法實踐中保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律困境。我國作為一個歷史悠久的文明古國，有56個民族，而各個民族都擁有豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。明確界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律屬性，有效保護各個民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對于維護我國各民族的優(yōu)良傳統(tǒng)、促進我國文化產(chǎn)業(yè)的大繁榮大發(fā)展具有十分重要的意義。本文試圖梳理學術界關于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權法律屬性的理論爭議，結合我國最新頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的法律屬性提出一己之見。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵及外延

（一）概念來源

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”概念的外延及內(nèi)涵一直存在著爭議。世界上許多國家很早就開始立法對歷史文化遺產(chǎn)進行保護，但是采用的概念各不相同。［2］發(fā)達國家方面，法國作為歷史悠久的歐洲國家，較早就開始立法保護歷史文化遺產(chǎn)。1913年，法國頒布實施了《歷史古跡法》，1930年又頒布了《遺址法》。這兩部法律對法國歷史、藝術和科學價值的遺址進行分類和保護。在1962年，法國在上兩部法律的基礎上，頒布了歐洲保護歷史文化遺產(chǎn)立法中最重要和最有影響的一部法律——《馬爾羅法令》。在《馬爾羅法令》中，法國提出了歷史地段的概念。隨后，其他國家，如英國、日本也都紛紛立法對本國的傳統(tǒng)文化和歷史文化遺產(chǎn)進行保護，但采用的概念也各不相同，沒有統(tǒng)一的概念。發(fā)展中國家方面，自20世紀50年代開始，非洲和南美洲等地的一些不發(fā)達國家首先提出了保護民間文學藝術的主張，要求建立一種特殊制度以防止民間文學藝術的任何不正當利用，尤其是對抗那些域外機構、人士用他國和地區(qū)的民間文學藝術賺錢卻不給予其發(fā)源地人民任何報酬的利用。在發(fā)展中國家的立法和區(qū)域性條約中，更多采取的是“民間文學藝術”的概念。

在國際公約中，早期對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主要是采取“民間文化作品”的概念。1967年伯爾尼公約會員國在斯德哥爾摩召開外交會議討論《伯爾尼公約》修正案時，就已經(jīng)有代表提出了通過著作權保護民間文學作品的建議。1971年《伯爾尼公約》修正時，吸收了該建議并增加了“著作權人推定”條款，加強了對形成作品的民間文化的保護。

真正提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念的是聯(lián)合國教科文組織的有關文件和條約中。在全球化進程中，資本主義經(jīng)濟方式和文化方式席卷全球，對傳統(tǒng)的民俗文化帶來了新的挑戰(zhàn)。認識到維持文化的多樣性是保證全球文化健康發(fā)展的原動力，聯(lián)合國科教文組織致力于保護全球文化的多樣性。聯(lián)合國教科文組織于2003年通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，公約與物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對應，第一次提出了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念，并在公約的第2條正式對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行定義。

（二）概念解析

《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條規(guī)定，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代相傳，在各社區(qū)和群體適應周圍環(huán)境以及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供認同感和持續(xù)感，從而增強對文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。包括口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；表演藝術；社會實踐、儀式、節(jié)慶活動；有關自然界和宇宙的知識和實踐；傳統(tǒng)手工藝。

我國2011年頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義參照了公約的規(guī)定。該法第2條規(guī)定，本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所。包括傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；傳統(tǒng)體育和游藝；其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

對比公約與我國立法的規(guī)定，我國立法雖然參照了公約，但在文字表述上有一定的差異：第一，主體范圍不同。公約概念中的主體范圍包括社區(qū)、群體甚至個人；而我國立法中的主體是各族人民。相比較而言，我國的立法中更注重了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族性。第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體列舉有細微的差別。與公約相比，我國的列舉更加具體和細化。如將表演藝術細化為傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、曲藝和雜技；將有關自然界和宇宙的知識和實踐細化為傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；同時，我國國立法還增加了傳統(tǒng)體育和游藝。

盡管兩者概念在文字表述上的細微差異，但是，兩個概念中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應具備基本要素是一致的。從公約和我國的立法可以分析出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應具有的基本要素包括：

第一，主觀自認性。主觀自認性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個重要區(qū)別。根據(jù)世界遺產(chǎn)公約的規(guī)定，物質(zhì)文化遺產(chǎn)認定是建立在客觀的標準上，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則更多地是從主觀的標準進行認定。換言之，一種文化或制度可能對他人或其他民族并不存在任何的實際價值，但在某個民族或群體內(nèi)認為能體現(xiàn)出其特征和文化，并被認為其文化遺產(chǎn)，就可以界定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此，公約和我國立法的概念中也都強調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應該是被某一民族或特定群體自認為是文化遺產(chǎn)。

第二，持續(xù)傳承性。持續(xù)傳承性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為“遺產(chǎn)”的關鍵。持續(xù)傳承性體現(xiàn)在兩個方面：一方面，“文化遺產(chǎn)”是一個民族或特定群體在長期的歷史積累過程中不斷使用，并傳承下來的。也正因為如此，該文化才能被民族或群體自認能代表其文化；另一方面，“文化遺產(chǎn)”在持續(xù)的傳承中，可能發(fā)生不斷改進和變化?！拔幕z產(chǎn)”不斷改進和變化和法律制度上權利客體的穩(wěn)定性形成一定的沖突。但是，這也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度與其它法律制度的差異所在。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度的目的在于保護該種文化的存在和向前發(fā)展，而非簡單保存文化制度。我國立法與公約中的概念也都強調(diào)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“世代相傳”。

第三，表現(xiàn)載體的多樣性?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)”中“非物質(zhì)”是指制度保護的核心是文化的內(nèi)涵，并非不能通過物質(zhì)方式表現(xiàn)出來。事實上，公約和我國立法中都認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)載體應該具有多樣性，不僅可以通過觀念、文化等非物質(zhì)的方式表現(xiàn)，而且可以體現(xiàn)在實物、場所等實物載體表現(xiàn)。

第四，身份認同的關聯(lián)性。 身份認同的關聯(lián)性意味著通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以呼喚起一個民族或一個群體的獨特的共同意識。關聯(lián)性是自認性的基礎，也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真正價值所在。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值并不在于其帶來的經(jīng)濟利益，而更應注重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所表現(xiàn)出來的這種文化獨特性和傳承性，并能給特定民族或特定群體共同的身份認同。以泉州南音為例，泉州南音作為一種藝術形式，除了藝術方面的貢獻外，尤其重要的是，南音可以給海外的閩南僑胞帶來身為中華民族閩南人的身份認同。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權法律屬性界定的理論爭議

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念解析可以看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)并非私人經(jīng)濟性，而是共同文化性和身份認同性。因此，法律上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護側(cè)重于其文化性和認同性的保護，而非僅僅從經(jīng)濟性的角度思考。但是，在經(jīng)濟全球化的大潮中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認定和使用往往帶來經(jīng)濟利益。經(jīng)濟利益的沖突也凸顯了非物質(zhì)文化私人經(jīng)濟性保護的必要性。共同文化性與私人經(jīng)濟性的共存也成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權法律屬性界定的難題。在我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法起草過程中，學者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利屬性的界定有一定的爭議。

（一）知識產(chǎn)權說

知識產(chǎn)權說是我國學者比較普遍的一種觀點。這部分學者認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)上屬于知識產(chǎn)權，應采取或完善我國的知識產(chǎn)權制度進行保護。持知識產(chǎn)權說學者的立論點主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，從民法的角度將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)做比較，物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)是實物，通過物權法進行保護；而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)是信息，為知識產(chǎn)權的客體，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法理基礎為知識產(chǎn)權法。［3］第二，從知識產(chǎn)權的角度將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)知識的特性進行比較，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權都具有無形性的特征，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)上是知識產(chǎn)權種類的一種，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權兩者之間的關系是交叉而非重疊關系。也就是說，從本質(zhì)上分析兩者的權利屬性都大體一致，都是知識產(chǎn)權。只是兩者的表述和范圍有差別。［4］第三，以法經(jīng)濟學為基礎，認為在市場經(jīng)濟背景下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以帶來巨大的市場經(jīng)濟價值，與知識產(chǎn)權相似具有財產(chǎn)權和人身權的雙重屬性，因此“以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為客體的知識產(chǎn)權的創(chuàng)設成為一種必然”。［5］

（二）人權說

另外一部分學者認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)是人權。這些學者更多地是從國際法的層面進行分析，認為保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度的目的在于保護傳統(tǒng)文化，防止全球化對傳統(tǒng)文化的侵蝕。持這種觀點的學者的分析角度有以下兩個方面：第一，文化權利的視角。以《世界人權宣言》、《經(jīng)濟、社會、文化權利公約》等人權公約為基礎，分析文化權利的內(nèi)涵，并認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“少數(shù)人同他們的集團中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實行自己的宗教或使用自己的語言的權利”，因而從本質(zhì)上分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種民族權和人權；［6］第二，保護少數(shù)人利益的角度。這部分學者從保護原住民的傳統(tǒng)知識、文化角度入手，認為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種傳統(tǒng)資源，在這里持有人權利的內(nèi)容應該就指的是與傳統(tǒng)資源相關的權益”。［7］因此，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在于保護少數(shù)人的利益，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權視為少數(shù)人的人權更恰當。

（三）新型民事權利說

新型民事權利說的學者認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不能劃歸傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權，另外認定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人權的看法更多是從國際法的層面，而非國內(nèi)法的層面，難于在實踐中確實有效地保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從法律性質(zhì)上應認定為一種新型的民事權利。新型民事權利說最早由英屬哥倫比亞大學法學院羅伯特教授（Robert K.Paterson）和亞利桑納州立大學法學院鄧尼斯教授（Dennis S.Karjala）在其《超越知識產(chǎn)權框架的原住民非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護》一文中提出。我國的韓小兵教授在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權——一種超越知識產(chǎn)權的新型民事權利》一文中也支持這種觀點，認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權與知識產(chǎn)權存在很大的區(qū)別，本質(zhì)上是一種新型的民事權利。［8］

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的法律屬性分析

（一）以上三種學說分析

上述三種理論都從一定的角度分析了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的法律屬性。分析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的法律屬性應考慮哪一種理論能更好地服務于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度設立目的。從本文非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念來源及概念解析部分可以看出，國際社會和主權國家設立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度的原意在于一方面保持文化的多樣性，減少經(jīng)濟全球化帶給主權國家傳統(tǒng)文化的沖突，另一方面維護非物質(zhì)文化民族的合理的經(jīng)濟利益，促進保持文化的多樣性。為了實現(xiàn)上述的制度目的，我們對上述的三種理論進行逐一的分析。

第一，知識產(chǎn)權說將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視為私權，側(cè)重于保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的壟斷權。但是，正如韓小兵教授在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權——一種超越知識產(chǎn)權的新型民事權利》一文中雄辯地指出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權相比，權利客體、制度目的和公共性方面都存在著較大的差異，將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權”直接定性為“知識產(chǎn)權”的觀點無論在理論上還是在實踐上都有其難以逾越的障礙。即使采取知識產(chǎn)權說的學者，也承認現(xiàn)有的知識產(chǎn)權制度難于不經(jīng)修改直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

第二，人權說將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提升為憲政權利，能有效地提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在法律體系中的地位，引起重視。應該說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度作為保護全球化下弱勢民眾的文化的一種制度設計，和人權具有一定的關聯(lián)關系。但是，由于我國在憲政司法體系還有待完善的基礎上，只采用人權說難免過于抽象和虛幻，缺乏具體實施操作規(guī)定，難于從具體實施層面有效地保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。同時，人權說更側(cè)重于國際法層面對弱小民族權益的保護，而在國際法與國內(nèi)法二元體系的情況下，這種觀點在國內(nèi)法層面難于得到有效地適用。

第三，新型民事權利說認為現(xiàn)有的權利都難于直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，希望創(chuàng)設一種新型的民事權利保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。新型民事權利說認識到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權與知識產(chǎn)權的區(qū)別，提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權屬于一種新型權利，這無疑是一個突破。但是，新型民事權利將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權框定于民事權利中，而民事權利的本質(zhì)是私權。私權的法律屬性界定突出了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的個體性和經(jīng)濟性，而忽視了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共文化性的本質(zhì)屬性，不符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全人類共同遺產(chǎn)的特性。因而，新型民事權利說難于解答為何主權國家政府對不具有經(jīng)濟利益的少數(shù)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取特別行政手段進行特別保護的原因。

（二）混合新型權利——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的界定

分析了學者的上述三種主要學說，可以看出三種學說都從一個側(cè)面或一個角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權進行了界定，難于全面地描述出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度設計的根本目的。那么，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權應界定為何種權利，筆者認為將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)界定為一種混合新型權利更為恰當。這種混合新型權利既有憲政法意義上保護民族或弱勢群體的文化的內(nèi)涵，也應該兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地區(qū)利益、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的私權保護。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的混合權利性質(zhì)可以從以下兩個方面分析：

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)上是一種混合物品。根據(jù)公共經(jīng)濟學的研究，社會物品可以劃分為公共物品、俱樂部物品和私人物品三種。［9］公共物品具有消費的非競爭性和非排他性，以及收益的不可分割性三個基本特征，如國防、法律制度等屬于純公共物品；純私人物品在理論上是指具有完全的競爭性和排他性的物品和服務，如衣服、食品等。有些物品的消費包含著某些“公共性”，在這里，適度的分享團體多于一個人或一家人，但小于一個無限的數(shù)目?！肮病钡姆秶怯邢薜?。這些物品介于純私人物品和純公共物品之間屬于俱樂部物品。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同時擁有公共物品、俱樂部物品和私人物品的部分屬性，屬于混合物品。

首先，從法學的角度分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種信息資源，在其消費上并不具有競爭性和排他性。從某種意義上分析，越多人分享和消費非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)越為人所熟知，其本身的價值越能得到體現(xiàn)。聯(lián)合國公約的制度設計初衷，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是作為全人類共同擁有的文化財富，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，促進全球文化的多樣性可以使得公眾一起受益。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公共物品的屬性。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能使某一地區(qū)或民族共同受益，存在俱樂部產(chǎn)品的屬性。在市場經(jīng)濟的今天，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以通過旅游項目帶來巨大的經(jīng)濟利益。這種旅游收益不是局限于某個人或某個家庭，而會給一個地區(qū)或民族帶來經(jīng)濟利益。在這個意義上說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個地區(qū)或民族的先輩遺留給該地區(qū)或民族的寶貴財富，屬于俱樂部產(chǎn)品。但是，由于市場經(jīng)濟利益的推動，其他一些地區(qū)可以通過搶先申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式增加本地旅游品牌的吸引力。例如，韓國作為整合旅游資源的一個措施，欲申報“端午節(jié)”為其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。［10］又如閩南拍胸舞的表演方式，這種編曲一方面具有歷史的遺留的特點，另一方面又體現(xiàn)了閩南人傳統(tǒng)粗狂和航海文化的地區(qū)元素。這些元素所帶來的利益應屬于閩南人這個小群體的共同權利范疇。

再次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的某些方面又具有私權的屬性。例如泉州南音的演奏曲目的編曲，這種編曲一方面具有歷史的遺留的特點，另一方面又有演奏者和編曲者本身的創(chuàng)造的元素。演奏者和編曲者本身的創(chuàng)作因素屬于私人權利范疇，應得到法律的有效保護，才能促進其進一步推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持續(xù)傳承。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權制度目的實現(xiàn)。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權制度設立的目的分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權也應屬于公私混合權利。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權法律制度來源于聯(lián)合國教科文組織，聯(lián)合國教科文組織設計費物質(zhì)文化遺產(chǎn)權制度的目的在于兩個方面：首要目的在于維護文化的多樣性。全球化的今天，通過設立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度保護文化的多樣性，防止經(jīng)濟全球化帶來的文化快餐席卷全球，給發(fā)展中民族的文化帶來覆滅的災難性后果。保持文化的多樣性是人類文明發(fā)展的源泉。從這個目的上分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權制度設立更多是從全人類的共同利益出發(fā)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權具有公益屬性；同時，在市場經(jīng)濟的帶動下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以帶來巨大的經(jīng)濟利益。為了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就必須保護私人傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極性。根據(jù)經(jīng)濟學的原理，在法律制度上將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟權利產(chǎn)權化和私有化是保護私人傳承非物質(zhì)文化積極性最有效的制度。因此，非物質(zhì)文化權并不能僅僅具有公益屬性，而應該還具有一定的私權屬性。

五、構建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公私法統(tǒng)一保護體系

黨的十七大六中全會做出了我國文化復興，推動我國文化大繁榮大發(fā)展的決定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為我國傳統(tǒng)文化的精髓，是我國文化產(chǎn)業(yè)的寶貴資源，對其進行有效地法律保護是推動其健康發(fā)展的有力保證。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權兼有公益屬性和私權屬性的雙重屬性，這就意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的法律保護應采取公私法統(tǒng)一的保護體系，一方面通過公法的行政方式維護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的公益屬性，另一方面利用私法保護相關權利主體的私權利益。

我國2011年6月1日正式實施的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》注意到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的公益屬性，更多地從行政法的角度規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承與保護。但是，該法關于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的私權保護方面卻沒有太多規(guī)定，僅僅在第44條規(guī)定參照知識產(chǎn)權法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私人權利方面進行保護。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權在私權方面與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權仍存在較大的差異，因此，這種將私權部分完全交給知識產(chǎn)權法的做出就容易出現(xiàn)法律保護的空缺，也就是本文開頭貴州地戲案中“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權應保護，但案件敗訴”司法尷尬的原因所在。

為此，我國立法有必要增加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法中私法保護的規(guī)定以適應非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權公私混合新型權利特征。作為臨時過渡措施，我國有必要在司法實踐中對《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》中的私權保護部分進行擴大司法解釋，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的俱樂部產(chǎn)品的屬性，在司法解釋中明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為俱樂部產(chǎn)品、私權中各方的權利及義務關系。

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