戴津偉

常理的司法功能

戴津偉

在彭宇案和許云鶴案等焦點性案件中，法官以生活經(jīng)驗等常理為依據(jù)做出責(zé)任認(rèn)定，引發(fā)了強烈的公眾質(zhì)疑。盡管如此，常理仍然具有重要的司法功能，在事實認(rèn)定、法律解釋、利益衡量和法律漏洞填補等方面發(fā)揮著不可或缺的作用。常理的認(rèn)定與司法適用依賴于法官的自由裁量，不可避免地存在著不確定性和主觀性。在發(fā)揮常理司法功能的同時，我們必須通過注重邏輯和增強司法論證等方式限制常理對法律的消解作用。

常理;司法功能;自由裁量;司法論證

引言

彭宇案中，在缺乏證據(jù)的情況下，法院從“日常生活經(jīng)驗”出發(fā)，推定原告與被告相撞導(dǎo)致原告受傷，基于原被告雙方都沒有過錯，根據(jù)公平原則，法院要求雙方合理分擔(dān)原告所受的損失。判決書中多次出現(xiàn)“基于日常生活經(jīng)驗”、“從常理分析”、“與情理相?！钡茸盅?，體現(xiàn)法官以常情常理為依據(jù)做出事實推定。判決一經(jīng)做出，社會反響強烈，一邊倒地質(zhì)疑法院以常理作為判案依據(jù)。

今年六月，被稱為“天津彭宇案”的許云鶴案中又出現(xiàn)類似判決，2009年10月21日上午，許云鶴駕車沿天津市紅橋區(qū)紅旗路由南向北行駛，看見王老太由西向東跨越路中心的護欄，此后王老太倒地受傷。當(dāng)時他立即停下車，從車?yán)锓鰟?chuàng)可貼給老太包扎上，并撥打了120。此案爭議焦點為:許云鶴是否撞倒了王老太，應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。在沒有相應(yīng)證據(jù)的前提下，法院基于日常生活經(jīng)驗做出認(rèn)定:“不能確定小客車與王老太身體有接觸，也不能排除小客車與王老太沒有接觸。被告發(fā)現(xiàn)原告時只有四五米，在如此短距離內(nèi)，作為行人的原告突然發(fā)現(xiàn)車輛向其駛來，必然會發(fā)生驚慌錯亂，其倒地定然會受到駛來車輛的影響。”法院判決許云鶴“承擔(dān)40%的民事責(zé)任，賠償王老太108606.34元，其中包括殘疾賠償金87454.8元?！迸袥Q一經(jīng)公布，立即引起了軒然大波，以日常生活經(jīng)驗等常理作為判案依據(jù)再次遭受猛烈的口誅筆伐。

然而，司法實踐中，依據(jù)常理認(rèn)定事實，做出判決仍不時見諸報端。①以常理為依據(jù)做出的判決還可參見吳宗飛訴中國建設(shè)銀行股份有限公司寧波石碶支行儲蓄存款合同案，江虹訴上海虹橋機場拒絕登機案，高榮梅訴南京市勞保局工傷事故認(rèn)定案。常理是長期的生活經(jīng)驗的總結(jié)，經(jīng)過實踐的反復(fù)檢驗，具有較強的穩(wěn)定性，不管人們有沒有意識到，我們的思維包括法律推理總是以既有的生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)，常情常理就不自覺地在其中起到媒介作用。常理的司法應(yīng)用也得到了法律的認(rèn)可，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證若干證據(jù)問題的規(guī)定》第九條規(guī)定:根據(jù)日常生活經(jīng)驗?zāi)芡贫ǖ氖聦?，?dāng)事人無需承擔(dān)舉證責(zé)任。既然常理在司法中的應(yīng)用不可避免，我們就得直面現(xiàn)實，全面考察常理在司法中到底發(fā)揮怎樣的作用，其中又有哪些值得注意的問題，進而尋找相關(guān)解決對策。

一、常理司法功能的體現(xiàn)

《現(xiàn)代漢語詞典》對常理的解釋是“通常的道理”?！?〕這一解釋很簡潔，但我們還是能從中看出常理的基本特征，首先，作為“通常的道理”，其中之“常”是指大家都已習(xí)以為常，或者說這一道理已被大眾普遍接受，其次，作為“通常的道理”，其中之“通”是指非專業(yè)性質(zhì)的，公眾都能理解的道理。學(xué)者黎慈認(rèn)為:所謂的‘常理’，是指為一個社會普通民眾長期認(rèn)同，并且至今沒有被證明是錯誤的基本的經(jīng)驗、基本的道理以及為該社會民眾普遍認(rèn)同與遵守的是非標(biāo)準(zhǔn)、行為準(zhǔn)則。〔2〕推敲這一定義，我們可以把常理分成兩類:一是恒常性的經(jīng)驗或規(guī)律，比如被經(jīng)驗所證實的，反復(fù)出現(xiàn)的某一因果聯(lián)系，這類常理類似于自然規(guī)律;二是“習(xí)以為?！?，即被民眾所普遍接受和認(rèn)可的慣例或準(zhǔn)則，比如文化傳統(tǒng)、交易習(xí)慣和生活情理等。明確常理含義后，我們分析常理司法功能的具體表現(xiàn)。

1、常理的事實認(rèn)定功能

司法實踐中的案件事實并非客觀事實的重現(xiàn)，而是法律人在已掌握證據(jù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律規(guī)定和生活常識等對案件事實的重構(gòu)。在這個過程中，日常生活經(jīng)驗等常理起到重要作用，不管是法官、律師還是偵查人員，他們在事實認(rèn)定的時候，并非按照時間順序一點點地將案件事實鋪開，而是以證據(jù)為基礎(chǔ)，驗證某一事實假設(shè)能否站得住腳，前后是否會出現(xiàn)邏輯矛盾，能不能建構(gòu)起前后一致的證據(jù)鏈。在上述的事實驗證過程中，常理就起到極為重要的篩選作用，一個事實假設(shè)要想經(jīng)得起檢驗，它首先必須遵循常理，符合大多數(shù)人的日常生活經(jīng)驗。事實上，辦案人員也經(jīng)常使用日常生活經(jīng)驗等常理為起點，進行邏輯推演，發(fā)現(xiàn)證詞中的破綻。如以下案件:

原告張健租賃經(jīng)營江蘇省濱海縣美越冷凍廠，被告曹志堅經(jīng)常來該廠購冰塊。2005年11月12日，被告出具一張欠條給張健，內(nèi)容為:“欠冰錢1.800元整?！痹鎻埥≌J(rèn)為，欠條上的“1.800元”系“1，800元”的誤寫，實際上是指被告曹志堅欠冰款1800元。被告曹志堅則認(rèn)為，欠條上的“1.800元”意思是1.8元，而非1800元。

江蘇省濱海縣人民法院審理后認(rèn)為，按一般常理，被告作為經(jīng)常購貨的老客戶，為欠1.8元向原告立欠據(jù)顯然不符合情理;按照會計記賬習(xí)慣，1.800元應(yīng)當(dāng)理解為1800元;加之被告未能提供欠1.8元的證據(jù)，故被告以欠條上所寫的1.800元就是1.8元之說不能成立，不予采信。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定:“下列事實，當(dāng)事人無需舉證證明:(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實”，判決被告曹志堅應(yīng)于判決生效后五日內(nèi)歸還原告張健人民幣1800元。

2、常理的法律解釋功能

法律都是通過語詞表達出來，語詞往往具有多義性，在法律解釋中，我們得解決如何確定語詞具體含義的問題。同一個語詞在不同的語境下有不同的含義，甚至不同的人在同一語境下對同一語詞的理解也會有差別，這時，合理的做法就是尋找這一語詞的通常用法，即該語詞在類似情境下被普遍接受的用法?！氨仨毘姓J(rèn)的是，語詞除了有特定含義之外，更重要的是還有‘通常’用法，這些用法依賴于約定俗成的語義規(guī)則?！薄?〕霍姆斯也持類似觀點，他認(rèn)為，當(dāng)合同的雙方當(dāng)事人對同一用語持不同理解時，最好的做法是去尋求一個正常的理性人在通常情況下使用這一用語時想表達什么含義?！耙虼?，我們不會問這個人的意思是什么，而會問當(dāng)一個正常的英語會話者在通常使用那些語詞的情況下，他所表達的那些語詞會是什么意思。”〔4〕

然而，法律用語的通常用法只為法律解釋提供了一種進路，它并沒有直接確定語詞的含義，要明確具體含義，我們還必須通過實例來分析這一語詞通常是怎么使用的，它的語義在慣例中如何體現(xiàn)?！坝捎趹T例為適用法律的法官和立法者所共同信奉，我們就有理由說，慣例在這里能夠起到澄清和減少潛在的模糊性的作用，因為對話的每一方都有理由認(rèn)為其他方也知道并且愿意遵守該慣例?！薄?〕一個語詞的使用慣例背后，是相應(yīng)群體所奉行的常理，是他們共同的價值觀念、行為邏輯和思維習(xí)慣等，從這個角度看，慣例實質(zhì)是常理的一種表現(xiàn)形式，按照慣例進行法律解釋，可以理解為依據(jù)相應(yīng)的常理尋求法律用語的普通含義。見如下案例:

2004年4月21日晚，高榮梅老人的女兒呂明英在下班路上橫穿南京火車站內(nèi)一段鐵路時，被側(cè)面開過來的火車撞上，當(dāng)場死亡。在單位拒絕做出工傷認(rèn)定后，高榮梅向南京市勞動與社會保障局提出認(rèn)定申請，得到的回復(fù)是，在上下班途中與機動車輛發(fā)生碰撞身亡，屬于工傷事故的范圍，但根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定:機動車是指以動力裝置驅(qū)動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛?；疖囀窃谲壍郎隙皇窃诘缆飞闲旭偅粚儆跈C動車輛的范圍，因此不能做出工傷事故認(rèn)定?；疖囈噪娏蛘哒羝葎恿ρb置驅(qū)動的，按常理無疑屬于機動車輛。然而，就是這么一個概念界定問題，高榮梅老人歷經(jīng)江蘇省勞動與社會保障局行政復(fù)議、南京市白下區(qū)人民法院初審，南京市中級人民法院二審與再審，都認(rèn)為根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定，火車不屬于機動車輛。高榮梅老人曾多次提出質(zhì)問:“火車不屬于機動車輛，難道是用人拉或馬拉不成?”

2010年初，高榮梅向江蘇省高級人民法院提出再審申請，在庭審中，她翻出《現(xiàn)代漢語詞典》，里面明確規(guī)定:機動車就是利用機器開動的車子。最后，江蘇省高級人民法院認(rèn)定《道路交通安全法》調(diào)整范圍僅限于道路交通領(lǐng)域，關(guān)于火車是否在《工傷保險條例》規(guī)定的“機動車”范圍，應(yīng)當(dāng)符合普通大眾的認(rèn)識，我們應(yīng)該科學(xué)合理地從其使用環(huán)境、所反映的實情，以及現(xiàn)實生活和語言文字本身的發(fā)展變化等方面來理解，它不僅包括道路上行駛的車輛，還應(yīng)該包括軌道交通中的火車，輕軌等符合機動車技術(shù)特征的交通工具。南京市勞動部門和兩級法院沿用《道路交通安全法》，以火車不屬于機動車范疇為由，做出呂明英被火車撞傷致死不屬于《工傷保險條例》規(guī)定的“受到機動車事故傷害”的認(rèn)定，屬適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。

這時，離呂明英被撞身亡已經(jīng)五年多，高榮梅老人為爭取一個公正的結(jié)果苦苦奔波，經(jīng)過兩次行政處理，四次判決，才獲得了遲來的正義。如果勞動部門和法院在解釋“機動車輛”時一開始就考慮到公眾的通常理解，就不至于做出這等違背常理，令人啼笑皆非又漠視當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的認(rèn)定。

3、常理作為利益衡量的依據(jù)

中國古代官員審判案件，在做到依法斷案的同時，必須兼顧人情和常理，以倫理秩序為核心的常理經(jīng)常成為個案中進行利益衡量的價值指引。這樣的常理，其本質(zhì)是一種人情，不管是立繼、析產(chǎn)還是買賣契約，最后都必須顧及到當(dāng)事人之間的倫常和情感。這種人情的巧妙處置，需要官員在豐富的人生體驗基礎(chǔ)上體悟和拿捏，其中不乏體現(xiàn)官員創(chuàng)造性的高超藝術(shù)?！叭绻貌粋锴?，不害事體作一項標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行法律這件事情便是一種藝術(shù)，必須創(chuàng)造，不能照搬。這時，法官的人格與識見，就像藝術(shù)家的修養(yǎng)與趣味一般，乃是他們創(chuàng)造活動中最重要的一些因素?！薄?〕以倫理和人情為內(nèi)容的常理，使官員能在錯綜復(fù)雜的案件中做出巧妙的權(quán)衡，照顧到個案的需要，從而使民眾更容易認(rèn)同判決，對于維護社會秩序起到重要作用。

現(xiàn)代利益衡量理論也主張依據(jù)一般人的常識常理做出權(quán)衡。日本民法學(xué)家星野英一強調(diào)利益衡量應(yīng)該站在普通人的立場上，按照日常理念和生活常識做出判斷，“我和加藤一郎博士的共通點是，都主張即使是價值判斷，也最好應(yīng)該做出能夠?qū)虬匆话闳说某ＷR所進行的判斷來看是妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案的解釋，都強調(diào)常識論。我依舊認(rèn)為，法律不是，也不應(yīng)該是法律家秘傳的技藝，對一般社會人之間的紛爭，應(yīng)做出讓當(dāng)事者及其周圍的人最大可能接受的解決，因此，常識的結(jié)論非常重要”。〔7〕臺灣法學(xué)家楊仁壽也持類似觀點，主張利益衡量應(yīng)當(dāng)依據(jù)作為法律門外漢的常人之立場與理念?！敖撕阋苑ü贋橐环蓪＜遥诜杉夹g(shù)方面，例如邏輯的推論，法律概念上義蘊以及沿革之了解等，固應(yīng)由其為之，而‘利益衡量’或‘價值判斷’，自‘外行人’之立場為之，始能切合社會需要?！薄?〕從上述兩位法學(xué)家的論述中，我們可以看出，以常理常識作為利益衡量根據(jù)的原因，在于當(dāng)利益衡量和價值判斷符合常理時，更容易被民眾接受。更重要的是，利益衡量涉及到自由裁量，要求法官以普通人秉持的常理做出權(quán)衡，受民眾日常理念之檢驗，才能夠限制其恣意，從而保障利益衡量的正當(dāng)性。

4、常理的漏洞填補功能

作為常理的習(xí)慣和慣例經(jīng)常發(fā)揮著填補法律漏洞的功能。臺灣民法典第一條規(guī)定:民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理。我國合同法第六十一條規(guī)定:合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。這里的習(xí)慣，是特定群體在長時期里逐漸養(yǎng)成的，一時不容易改變的行動邏輯或交易關(guān)系，可以視為常理的表現(xiàn)形式。這種常理性質(zhì)的習(xí)慣為相應(yīng)的群體長期信奉和遵循，在行為模式上經(jīng)過反復(fù)實踐，相當(dāng)成熟，也正是無數(shù)次的實踐性重復(fù)，使得構(gòu)成這一習(xí)慣的行為模式獲得了普遍認(rèn)同，具有較強的穩(wěn)定性，以此作為法律漏洞的填補素材容易被大眾接受。

在面對法律漏洞時，法官不能以現(xiàn)行法沒有規(guī)定為由拒絕裁判，這樣，他們必須做出法的續(xù)造，而既能滿足法律之公正需求，又符合大眾日常理念的，莫過于日常生活中的“真情”和“至理”，它一方面貼近生活，能被民眾普遍接受，另一方面，它蘊含了質(zhì)樸的正義理念，符合法律的公正追求?！捌鋵?，法律是用有限的規(guī)則把握無限世界的一種方式，當(dāng)有限的規(guī)則不足應(yīng)對無限的世界時，總要訴諸真情和至理，真情和至理是法律最高和最后的一條，是法律規(guī)則不敷運用時可供援引的最后依據(jù)，也是法律規(guī)則取之不竭和用之不盡的源泉，只有它們才能填補法律規(guī)則的漏洞和空白以克服其有限性和局限性?！薄?〕很多時候，司法判決并非既有法律的簡單邏輯應(yīng)用，判決的正當(dāng)性不能從法律規(guī)定本身得到證成，這時就得訴諸公共道德、習(xí)俗或慣例等外部因素，特別是既體現(xiàn)樸素的公正追求，又能被公眾普遍接受的常理。這種情形下的法律論證相當(dāng)于阿列克西所說的外部論證，而常理則是法律續(xù)造和外部論證的重要依據(jù)。

5、常理的說服功能

我們的思維總是以既有的生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)，常理也就成了人們思考問題的起點，當(dāng)一個人的觀點合乎常理時，更易于被公眾接受。就司法過程而言，不管是法官、律師和當(dāng)事人，他們在提出觀點時，必須不違背常理，如果能有意識地將自己的論述建立在常理基礎(chǔ)上，聽眾就自然而然地傾向于認(rèn)可其觀點，這在刑事案件的事實認(rèn)定中尤為常見。

在西方，源自于古希臘的修辭學(xué)的傳統(tǒng)就是建立在常理之上，訴諸公眾認(rèn)可的傳統(tǒng)，一種追求共識的傳統(tǒng)。早在古希臘時期，亞里士多德就提出，修辭不是科學(xué)性質(zhì)的專業(yè)化研究，而是通過訴諸人人都能認(rèn)識到的常理，讓大眾認(rèn)可相應(yīng)的觀點的合理性。“修辭術(shù)是論辯術(shù)的對應(yīng)物，因為二者都論證那種在一定程度上是人人都能認(rèn)識的事理，而且都不屬于任何一種科學(xué)。”〔10〕佩雷爾曼的新修辭學(xué)對常識常理在司法過程中的作用作出了深入的論述，在佩雷爾曼看來，法律適用涉及到價值判斷和利益衡量，并不追求絕對性質(zhì)的真理，而是為了實現(xiàn)大眾都能接受的判決結(jié)果，換言之，法官必須讓自己的判決獲得公眾的認(rèn)可?！奥牨娫谛揶o中起著至關(guān)重要的作用，因為所有的論證都旨在說服，它們必須被聽眾所接受，因此，論證必須建立在聽眾已接受的信念之上，從而確信后面的話語也能穩(wěn)固地以此為基礎(chǔ)，進而獲得聽眾認(rèn)可?！薄?1〕這樣，聽眾所秉持的日常信念，大家普遍接受的常理，就在其中起到過濾器的作用，當(dāng)一個人的觀點建立在這些常理的基礎(chǔ)上時，他的觀點往往會在這種過濾中保留下來。陪審制是英美法的重要傳統(tǒng)，陪審團成員都是由非法律專業(yè)人士組成，目的就在于通過陪審團做出事實認(rèn)定，使司法判決更符合常識、常理、常情，更容易獲得聽眾的認(rèn)同。

從修辭的角度看，判決書作為一種修辭文本，得接受大眾日常理念的檢驗，“常情”和“常理”等公眾持有的合理標(biāo)準(zhǔn)在判決書書寫中起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)修辭者的觀點與聽眾的日常理念相契合時，聽眾會不自覺地傾向于這一觀點，說服力也就自然而然地產(chǎn)生了。“也就是說，從理論意義上講，修辭者施展出全身本領(lǐng)力圖改變的，與其說是所面對的具體受眾成員的看法或態(tài)度，倒不如說是后者所理解或代表的‘常識’、‘常情’、‘常理’‘常態(tài)’?！薄?2〕司法判決必須考慮到常情和常理等普通人的合理標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)盡量做到與之相符，常理也就成為增強判決說服力的重要依據(jù)。

二、常理在司法應(yīng)用中的困境

1、常理過度應(yīng)用會消解法律

常理在司法過程的各個階段都發(fā)揮著重要作用，盡管很多時候這樣的作用是我們沒有意識到的。然而，常理作為日常生活中通用的道理，它與專業(yè)性的法律難免存在沖突。首先，通過常理予以正當(dāng)性證成，在法律論證上屬于外部論證，盡管常理比較容易被民眾接受，但如果我們動輒求助常理，常理會在不知不覺中消解甚至架空法律，這對法治建設(shè)不能不說是一種危害。

其次，這還涉及到我們所采用的是什么常理。中國古代的情理盡管也有穩(wěn)定的思想內(nèi)核，但情理的實現(xiàn)方式因時因事而異，難免會造成過于追求個案的妥當(dāng)解決，而忽視了法律的統(tǒng)一性。當(dāng)今的常理不再是以倫常秩序為內(nèi)容的情理，但是，普通民眾仍然習(xí)慣以道德情理來評價法律問題。我們不否認(rèn)法律是最低限度的道德，法律評價在大多數(shù)情形下與道德評價是一致的，司法判決應(yīng)當(dāng)獲得民眾的普遍接受，但是，二者在很多時候仍然存在差異。如果法院一味迎合民眾的情理訴求，很可能取悅了大眾，卻犧牲了法律的權(quán)威和穩(wěn)定性。從本文中幾個案例可以看出，法官所采用的常理基本是日常生活經(jīng)驗，或者說大家都能接受的行為邏輯，而不是涉及價值判斷的情理，因為后者很可能在評判標(biāo)準(zhǔn)上與法律的專業(yè)評價存在沖突。

2、常理應(yīng)用的不確定性

不管是常理還是常情，其作為經(jīng)驗或者慣例，并沒有經(jīng)過科學(xué)方法的嚴(yán)謹(jǐn)歸納，不像規(guī)律那樣具有客觀性，運用常理進行事實認(rèn)定或者法律論證，也只是意味著高度的可能性。換言之，根據(jù)常理，我們只能推定事實很可能這樣，而無法斷定事實必然如此。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干證據(jù)問題的規(guī)定》第334條規(guī)定:“在法庭審理中，下列事實不需提出證據(jù)進行證明:(一)眾所周知的事實;(五)根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。不難發(fā)現(xiàn)，這兩項事實都是符合常理，切合日常生活經(jīng)驗的事實，該規(guī)定體現(xiàn)了立法者對常理事實認(rèn)定功能之認(rèn)可。然而，在這一條中，緊接著就有但書規(guī)定:前款第 (一)(三)(四)、(五)項，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。可以看出，立法者并非絕對地信賴日常生活經(jīng)驗等常理，一則對于特定案件而言，常理常情雖如此，當(dāng)前案例卻可能就是常理的一個例外，再則，常理不像規(guī)律那樣經(jīng)過科學(xué)驗證，其應(yīng)用結(jié)果始終只是一種高度可能性，這并不排除被相反證據(jù)推翻的可能。

常理源于生活，某一常理是否與當(dāng)前的案件相匹配成為其能否得到應(yīng)用的前提，而這需要豐富的生活經(jīng)驗來判定。法官如果不能洞察人情世故，對常理的運用容易產(chǎn)生偏差。正是因為內(nèi)容的不確定性和形式上無法客觀化，和適用法律相比，法官的個性傾向、價值判斷和道德情操都更易于在常理應(yīng)用中發(fā)揮作用。立法者之所以將常理規(guī)定為事實認(rèn)定的依據(jù)，是基于在相同情況下人類認(rèn)識的同一性，而上述種種因素都可能導(dǎo)致在同一情況下人們基于常理得出的認(rèn)識有所差別，呈現(xiàn)出不確定性。常理一旦適用不當(dāng)，就可能成為法官恣意裁量的通道。

3、常理應(yīng)用的主觀性

常理并沒有以成文的形式記錄下來，法官在應(yīng)用常理時，必須根據(jù)自己的直覺和經(jīng)驗，結(jié)合當(dāng)前的案件事實予以確認(rèn)。這樣，常理的內(nèi)容如何，當(dāng)前案件是否確實與此常理相對應(yīng)，依賴于法官的判斷，這無疑具有主觀性。

“雖然在訴訟中可以運用經(jīng)驗法則，也必須運用經(jīng)驗法則，但關(guān)鍵在于我們在推定和事實認(rèn)定時，是否正確地運用了經(jīng)驗法則，作為推定的中介是否屬于經(jīng)驗法則，是否具有事實之間的高度蓋然性，如果不具有高度蓋然性，就不能作為推定中介的經(jīng)驗法則?！薄?3〕彭宇案中，法官所闡述的日常生活經(jīng)驗并沒被大眾普遍接受，其本身并不具有高度蓋然性。試想，我們在看到有老人被撞倒在地時，第一反應(yīng)真的是立即追趕肇事者而不是扶起老人?此種舉動只會使已經(jīng)摔倒在地的老人得不到及時的救助，這樣的“日常生活經(jīng)驗”確實不夠“日?！薄７銎鹄先撕笫锹?lián)系上家屬后離開還是送她去醫(yī)院，完全因人因事而異。至于法院認(rèn)為，如果彭宇沒有撞倒老太太，出于日常生活經(jīng)驗是不會主動墊付醫(yī)療費的，實在令人啼笑皆非!在筆者看來，這已經(jīng)不是人們會不會主動墊付的問題，而是法官以司法判決的名義告訴我們以后不能主動墊付，因為這不符合“日常生活經(jīng)驗”。不難看出，該案中法院基于“日常生活經(jīng)驗”等常理做出的推定，僅僅是一種概率不大的可能，并不具有高度蓋然性，其實質(zhì)是將偶然性事件推斷為高度可能性的事件。

值得強調(diào)的是，筆者并非認(rèn)為不是彭宇的碰撞導(dǎo)致老太太摔倒，在沒有明確證據(jù)的情況下，不能妄下結(jié)論。我們要否定的是法官在沒有把握的情況，對日常生活經(jīng)驗法則的輕率使用，將偶然性情形推定為事實。常理得由法官發(fā)揮其主觀能動性予以采用，而法官采用的未必就是常理，這是常理在司法適用中遇到的最大困境。如何尋求更為具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過合理程序予以應(yīng)有的限制，成為常理司法應(yīng)用中迫切需要解決的問題。

三、解決對策

1、優(yōu)先適用法律

習(xí)俗和慣例作為通行于一定地域，被人們共同遵守的行為準(zhǔn)則，具有普遍的約束力，因此，各國法律會允許法官適時地將習(xí)俗和慣例等“常理”作為司法審判的根據(jù)。然而，盡管慣例等常理可以成為法官斷案的根據(jù)，但它們通常都是作為法律的必要補充而出現(xiàn)的。臺灣民法典第2條規(guī)定:民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理?？梢?，只有在法律對當(dāng)前案件沒有規(guī)定時，慣例等常理才能得以應(yīng)用，它們始終是作為輔助性質(zhì)法源出現(xiàn)。各國法律之所以做出這種規(guī)定，一是出于維護制定法的權(quán)威，再者，慣例和習(xí)俗等常理和法律相比具有不確定性，如果允許法官隨意應(yīng)用常理，法律的穩(wěn)定性會受到侵蝕，常理也就成為法官恣意裁判的幌子。如前所述，常理的司法適用涉及法官自由裁量，不管是將常理作為輔助性的法源還是基于常理做出事實推定，都不是司法過程的常態(tài)，如果有正式法律規(guī)定，就不必訴諸慣例和習(xí)俗等常理，如果有充分的證據(jù)，也沒必要以日常生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)進行事實推定，這意味著法官不能動輒訴諸常理。確定法律的優(yōu)先適用地位，將常理作為補充性的法源，能有效地減少其對法律的消解。

2、注重邏輯規(guī)則，排除合理懷疑

運用常理做出事實認(rèn)定，依賴于法官的經(jīng)驗和內(nèi)心判斷權(quán)衡，屬于自由心證的過程。所謂自由心證，是指“對于證據(jù)的取舍及其證明力，由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心自由判斷，由此形成內(nèi)心確信，并據(jù)此認(rèn)定案件事實”?！?4〕

自由心證難免具有主觀性，要想心證的結(jié)果獲得公眾的認(rèn)可，必須排除合理懷疑?！霸谒痉ㄗC明活動中，只有‘排除合理懷疑’，才能達成‘內(nèi)心確信’;而要達成‘內(nèi)心確信’，又必須‘排除合理懷疑’。由此可見，兩種證明標(biāo)準(zhǔn)是相互貫通的，是同一證明標(biāo)準(zhǔn)的兩種不同的表述。”〔15〕法律允許運用日常生活經(jīng)驗等常理做出事實推定，但這種推定有嚴(yán)格限制的，要求所采用的常理是大眾普遍接受的，能在較高程度上揭示已知事實和未知事實之間的關(guān)系，足以排除各種合理懷疑。在許云鶴案中，并不排除老太太在跨越公路護欄時不慎摔倒的可能，法院所推定的事實根本沒有達到排除合理懷疑的程度。從另一個角度看，排除合理懷疑也就意味著在常理基礎(chǔ)上做出的推定必須符合邏輯，沒有前后不一致的矛盾或紕漏。

3、進行充分論證

在不少案件中，法官都在運用日常生活經(jīng)驗做出推定，只不過其中很多是無意識的，加之能得到證據(jù)的佐證，沒有在判決書中體現(xiàn)出來。在沒有相應(yīng)證據(jù)證明的情形下，運用常理做出事實推定難免具有主觀性，就是訴諸常理的法律解釋和利益衡量也難免加入了法官的個人見解，這時，通過論證獲得公眾的認(rèn)同就成為一種必然。在許云鶴案中，法院認(rèn)為即使不是被告在行駛中撞倒原告，但原告在近距離突然看到車輛快速駛來，必然產(chǎn)生慌亂，其倒地不可避免地受到駛來車輛的影響，因此，許云鶴應(yīng)當(dāng)對原告的倒地受傷負(fù)責(zé)。不難發(fā)現(xiàn)，本來就是原告違法跨越公路護欄在先，才導(dǎo)致倒地受傷的發(fā)生，再者，就是在護欄外的老人也可能因車輛急速駛來受驚摔倒，這也屬于受駛來車輛的影響，如果駕駛員在這種情形下也得承擔(dān)責(zé)任，就未免過于荒謬了。顯然，許云鶴一案中，法官的論證紕漏重重，根本站不住腳。事實上，常理所揭示情形具有高度蓋然性，真要嚴(yán)格依據(jù)常理斷案，法官大可不必忌諱公開自由心證過程。再者，常理的司法應(yīng)用要想獲得普遍認(rèn)可，法官必須通過細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，說清其立足點，條分縷析地展示應(yīng)用常理的來龍去脈，能使公眾知其然并且知其所以然。

此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對方當(dāng)事人可以就事實推定中的前提事實和推定事實舉出相反證據(jù)，如果能舉出反證，原有的事實推定無效。允許當(dāng)事人充分發(fā)表自己的意見，進行針對性的辯駁，能最大程度地限制恣意裁判，保障常理應(yīng)用的可靠性。

結(jié)語

不可否認(rèn)，常理在司法實踐的各個環(huán)節(jié)都發(fā)揮著重要作用，在事實認(rèn)定中，常理是做出推定的重要中介，在法律解釋中，常理是我們確定法律用語通常含義的重要依據(jù)，在法律論證中，常理能夠增強判決的說服力。無論我們意識到與否，我們都在依靠常理將法律規(guī)范和生活事實進行對接。彭宇案和許云鶴案之所以飽受爭議，并不是因為法官不能運用常理進行事實推定，而是法官據(jù)以進行推定的法則并不構(gòu)成常理，從而不具有正當(dāng)性。司法實踐勢必會涉及到常理的應(yīng)用，這是不爭的事實，我們所要做的是通過排除合理懷疑和充分論證等方式，提高常理運用的可靠性，使其能真正獲得公眾的認(rèn)可。

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1004—0633(2012)01—082—06

本文系國家社會科學(xué)基金2011年青年項目《社會矛盾化解的法律適用方法研究》階段性研究成果。 (項目批準(zhǔn)號: 11CFX002)

2011—10—12

戴津偉，山東大學(xué)法理學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向為法理學(xué)、法律方法論。山東濟南 250100

(本文責(zé)任編輯 謝蓮碧)